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内幕交易、泄露内幕信息罪案件不予批准逮捕的九种情形

办案律师/作者: 倪菁华 来源:金牙大状律师网 日期 : 2018-12-06

倪菁华:金融犯罪案件有效辩护、广强律师事务所金融犯罪辩护与研究中心研究员

审查逮捕属于刑事诉讼中的一个环节(多见于侦查阶段,也存在审查起诉阶段、法院审判阶段相关办案机关决定是否逮捕的情形),但由于其涉及当事人的人身自由、刑事诉讼中的国家赔偿等因素,对于每一起刑事案件的辩护工作至关重要。

本文研究内幕交易、泄露内幕信息罪不予批准逮捕的情形,目的在于从检察院作出不予批准逮捕决定的情形里总结规律,特别是从无罪辩护的角度,重点剖析检察院认为无罪而不予批准逮捕的情形,为我们办理内幕交易、泄露内幕信息罪及相关案件,如何阻击批捕,以及如何为后续阶段进行有效辩护提供参考。

是否批准逮捕,很大程度上决定了当事人的命运

执行逮捕后,若涉案人员最后被认定为无罪(此处暂不讨论无罪类型),逮捕行为即属于错捕,办案机关需承担国家赔偿责任。故相较于其他几种强制措施,逮捕既严厉又相对慎重。

在司法实践中,涉案行为人一旦被批捕,其之后极有可能被起诉,而考虑到我国极低的无罪判决率,即使案件证据和事实的问题显而易见,当事人也极有可能被定罪,极难获得彻底无罪之结果。反之,如果检察院没有批准逮捕,那在审查起诉阶段公诉人作出不起诉决定就相对容易很多,即在进入审判阶段前就将案件无罪化处理,实现了实质的有效辩护。

因此,可以说,在实务中,辩护人能否促使检察院充分、全面认识到行为人的无罪事由,进而不予批准逮捕,决定了刑事案件当事人的命运。

内幕交易、泄露内幕信息罪不予批准逮捕的研究可分为两个模块,一是对一般的刑事案件,不予批准逮捕的共性探讨;二是从内幕交易、泄露内幕信息罪个罪特征,研究其可能存在的不予批准逮捕的个性情形。

若检察院认为不需要逮捕,应当立即释放犯罪嫌疑人;对于需要继续侦查的,可选择变更强制措施,按照具体案件情况,可变更为取保候审、监视居住两种。一旦执行逮捕,若无不应当追究刑事责任以及上述两种可变更强制措施的情形,犯罪嫌疑人一直会被羁押至一审判决生效为止。

此外,抛开个罪而言,监察体制改革与传统的刑事诉讼程序之间的联动,亦是值得我们关注的问题。对于贪污贿赂犯罪、渎职犯罪,监察委采取留置措施后,如何与检察院之间进行衔接,留置措施如何与逮捕之间衔接?笔者认为,对于该类案件,保留人民检察院审查批捕的职能是必要的,一方面能够降低监察体制改革对传统的刑事诉讼程序及其制度的冲击;另一方面,对于权力之间的相互制衡,以及司法公正亦是有益的。

那么实务中,在什么样的情况下,检察院会做出不予批准逮捕的决定呢?对于本文所研究的内幕交易、泄露内幕信息罪,又存在哪些特殊的不予批准逮捕的相关情形呢?

根据相关法律法规的相关规定,结合我们办理内幕交易、泄露内幕信息罪案件的实务经验,我们对于办案机关批准逮捕或不予批准逮捕的情形进行总结,则存在以下情形:

第一种是检察院认为涉案人员不构成犯罪,而不予批准逮捕。至于无罪的理由,既可能是行为人客观上未实施犯罪行为、行为人不是特定主体、行为人主观上不具有犯罪故意,也可能事实不清、证据不足,未达到逮捕的证据条件。

第二种是检察院认为有罪而不捕的情形。其中包括作出不予批准逮捕决定,但变更强制措施为取保候审、监视居住,关于有罪不捕尤其需要注意的是“不捕直诉”的情形。

本文拟从以下方面进行探讨:

一、检察院认为无罪而不予批准逮捕的情形

(一)行为人没有实施内幕交易、泄露内幕信息的客观行为,不构成内幕交易、泄露内幕信息罪而不予批准逮捕

(二)行为人不属于内幕信息的知情人员或非法获取内幕信息的人员,不是内幕交易、泄露内幕信息罪的主体,不构成内幕交易、泄露内幕信息罪

(三)行为人虽存在利用内幕信息交易或者泄露内幕信息的相关行为,但未达到法定追诉标准

(四)行为人主观上不具有泄露内幕信息的故意,不构成内幕交易、泄露内幕信息罪而不予批准逮捕

(五)“证据不符合逮捕条件”而不予批准逮捕

二、检察院认为“有罪”而不予批准逮捕的情形

(一)符合取保候审的条件而不予批准逮捕

(二)符合监视居住的条件而不予批准逮捕

(三)“不捕直诉”

(四)罪行较轻,且没有其他重大犯罪嫌疑具有相关情形的不予批准逮捕

一、检察院认为无罪而不予批准逮捕的情形

基于笔者写作本文的目的,拟从人民检察院对内幕交易、泄露内幕信息罪案件作出不予批准逮捕的具体情形,对司法实务中内幕交易罪、泄露内幕信息罪及相关案件的不予批准逮捕,以及后续阶段的无罪辩护提供参考。

事实上,检察院认为当事人有罪而不予批准逮捕,尤其是前两种变更强制措施的情形,系刑事诉讼法的具体规定。该种不予批准逮捕因只是阶段性的处理结果,并不能体现无罪辩护的目的。而人民检察院认为当事人无罪,而作出不予批准逮捕决定的情形,才是我们研究的核心问题。

(一)行为人没有实施内幕交易、泄露内幕信息的客观行为,不构成内幕交易、泄露内幕信息罪而不予批准逮捕

我国刑法第13条明确规定,犯罪是危害社会的行为,我国并不惩罚单纯的“思想犯”。如果行为人不具备犯罪客观方面的要件,就失去了构成犯罪和承担刑事责任的基础,其他要件也无从谈起,更谈不上犯罪。

因此,对于内幕交易、泄露内幕信息罪而言,不论是在审查批捕环节,还是在审查起诉和审判阶段,办案机关首先应当审查,行为人是否实施了被指控的犯罪行为。在此基础上,才会有行为的社会危害性程度、因果关系等客观方面的讨论。

内幕交易、泄露内幕信息罪要求行为人在涉及证券的发行,证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,实施了买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信息,或者明示、暗示他人从事上述交易活动,情节严重的的行为。

因此,在该类案件中,检察院在审查批捕时,会根据在案证据审查行为人的行为是否符合内幕交易、泄露内幕信息罪客观构成要件,比如是行为人的相关交易行为是否明显异常,即交易时间吻合程度、交易的背离程度、利益关联程度;比如行为人是否明确告知对方某一重大影响的信息让对方实施交易行为,或暗示对方某一股票可能出现涨跌会出现大幅度的变动的行为。

因此,若只是一般的非危害行为(如普通的生活交往和职务行为等),则不属于内幕交易罪、泄露内幕信息罪客观构成要件,行为人不构成犯罪。在此情况下,检察院会基于上述无罪理由做出不予批准逮捕决定。

(二)行为人不属于内幕信息的知情人员或非法获取内幕信息的人员,不是内幕交易、泄露内幕信息罪的主体,不构成内幕交易、泄露内幕信息罪

由于内幕信息、泄露内幕信息罪的主体要求为特定主体,即即证券交易内幕信息的知情人员;非法获取证券交易内幕信息的人员。所以,若行为人虽然实施了利用内幕信息进行交易的行为,但并不是内幕信息知情人员或非法获取内幕信息的人员,则不能认定行为人构成内幕交易、泄露内幕信息罪。

行为人若既不是内幕信息知情人员,又不是非法获取内幕信息的人员,却获悉内幕信息实施内幕交易不构成犯罪,则这类人指的是被动性获取内幕信息的人员。

因此,检察院在审查批捕时,若发现行为人既不是内幕信息知情人员,也不是知情人员的近亲属或者与其关系密切的人员,只是无意中获悉内幕信息,并实施内幕交易的行为,那么,行为人的行为并不符合本罪的主体要件,检察院将会做出不予批准逮捕的决定。

值得强调的是,如果被动获取内幕信息的人员与传递信息的人员具有犯意联络,则可能构成内幕交易、泄露内幕信息罪的共犯。

(三)行为人虽存在利用内幕信息交易或者泄露内幕信息的相关行为,但未达到法定追诉标准

即使行为人实施了符合内幕交易、泄露内幕信息罪主体要件和客观要件,但未达到数额标准或者次数标准,不符合内幕交易、泄露内幕信息罪客观方面要求“情节严重”的标准,不构成内幕交易、泄露内幕信息罪,检察院依法应作出不予批准逮捕决定。

2010年5月7日最高人民检察院、公安部关于印发了《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》,第三十五条规定:[内幕交易、泄露内幕信息案(刑法第一百八十条第一款)]证券、期货交易内幕信息的知情人员、单位或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员、单位,在涉及证券的发行,证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信息,或者明示、暗示他人从事上述交易活动,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)证券交易成交额累计在五十万元以上的;

(二)期货交易占用保证金数额累计在三十万元以上的;

(三)获利或者避免损失数额累计在十五万元以上的;

(四)多次进行内幕交易、泄露内幕信息的;

(五)其他情节严重的情形。

故检察院在审查批捕时,对于内幕交易、泄露内幕信息罪未达到“情节严重”标准的,依法应认定为不构成内幕交易、泄露内幕信息罪,而不予批准逮捕。

(四)行为人主观上不具有泄露内幕信息的故意,不构成内幕交易、泄露内幕信息罪而不予批准逮捕

内幕交易、泄露内幕信息罪的主观方面是要求故意。在司法实践中,认定主观方面,需要根据具体案件的主观与客观相统一来判断,不能仅凭被告人的自己供述来断定,也不能仅凭损失结果来断定,否则极易陷入主观归罪和片面归罪的错误逻辑。

(五)“证据不符合逮捕条件”而不予批准逮捕

对于检察院审查起诉的案件,若以“事实不清、证据不足”为由作出不起诉决定,则必须经过退回补充侦查。但在审查批捕环节,则可能因“事实不清、证据不足”而作出不予批准逮捕决定。《公安机关办理刑事案件程序规定》第77条:“···对拘留的犯罪嫌疑人,证据不符合逮捕条件,以及提请逮捕后,人民检察院不批准逮捕,需要继续侦查,并且符合取保候审条件的,可以依法取保候审。”

关于行为人不具有内幕交易、泄露内幕信息的客观行为和主观故意、证据不符合逮捕条件的相关情形归纳,来源于实务中司法机关对内幕交易、泄露内幕信息罪指控作出的不起诉决定及其理由。

证据不符合逮捕条件的情形,看似简单,实则内涵丰富,涉及前文述及的“不捕直诉”等情形,即在审查批捕环节,检察院认为案件“证据不符合逮捕条件”没有达到逮捕的证据要求的,可能会通过变更强制措施的方式,作出不予批准逮捕决定。而此种情形不代表当事人必然无罪。对于证据不符合逮捕条件的案件,公安机关在对行为人依法取保候审后,会继续侦查。在后续的继续侦查过程中,如果认为行为人符合起诉的条件,也会向同级人民检察院直接移送审查起诉。

另外,对于“事实不清、证据不足”还存在两种不了了之的情况,检察院认为行为人有罪,作出不予批准逮捕决定后,侦查机关继续侦查,后仍然证据不足,侦查机关撤销案件或不了了之;另一种系检察院认为当事人不构成内幕交易、泄露内幕信息罪,但不以事实清楚的无罪作为不予批准逮捕的理由,而以“事实不清、证据不足”为替代性理由。但从本质上,这两种不予批准逮捕最终都会达到无罪的效果。

二、检察院认为“有罪”而不予批准逮捕的情形

(一)符合取保候审的条件而不予批准逮捕的情形

《刑事诉讼法》对适用取保候审规定如下:

1.可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;

2.可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性的;

3.患有严重疾病、生活不能自理,怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;

4.羁押期限届满,案件尚未办结,需要采取取保候审的。

上述取保候审的适用情形,第4点主要是针对羁押期限的程序问题,本文讨论检察院不予批准逮捕主要是针对前三种情况。

首先,从办案机关提请批准逮捕的证据出发,即根据已有证据证明的案件事实,比照刑法的相关规定,若对行为人只可能判处拘役、管制或独立适用附加刑,不会判处有期徒刑以上刑罚的,基于逮捕对人身自由限制的严厉性,适用取保候审与行为人可能面临的刑责更为匹配;其次,第2点是行为人虽然可能面临有期徒刑以上的刑罚,但基于罪名性质及案件具体情况,案件具体涉及到预备犯、中止犯、初犯、从犯、自首、立功、积极退赃、赔偿、达成谅解协议等情节,行为人社会危险性较小的考虑;第3点主要是人道主义考虑。

若符合上述情形,根据《刑事诉讼法》相关规定,检察院通常会以变更强制措施为取保候审的方式,而作出不予批准逮捕决定。

(二)符合监视居住条件而不予批准逮捕的情形

监视居住是介于逮捕与取保候审之间的强制措施,是基于案件的具体情况,对符合逮捕条件,又不应当适用取保候审的一种折中的处理方法。对于符合逮捕条件,具备以下情形,检察院适用监视居住作为逮捕的替代性强制措施:

1.患有严重疾病、生活不能自理的;

2.怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女

3.系生活不能自理人的唯一扶养人

4.因为案件特殊情况或者办理案件的需要,采取监视居住更为适宜的;

5.羁押期限届满,案件尚未办结,需要采取监视居住措施的。

(三)“不捕直诉”

关于检察院认为行为人有罪而不予批准逮捕的情形中,“不捕直诉”的概念本文必须予以强调。基于很多当事人甚至是律师,在刑事诉讼的过程中,办案机关对当事人取保候审后,其往往认为已经“无罪”,误以为“释放证明书”即是办案机关认为其无罪的证明文件,在取保后没有继续进行有效的辩护。

关于这个问题本身并不复杂,即使没学过法律,从“取保候审”的概念即能明白。可能很多人习惯性的将“取保候审”念作“取保”,而忽视了“候审”,取保候审只是一种阶段性的强制措施,并不代表案件的最终处理结果。

当然,司法实务中存在办案机关认为无罪而取保的情况,也有办案机关以“事实不清、证据不足”为由,在取保后对案件不了了之的情况。对于上述两种情形,不予批准逮捕与取保候审,从形式上确实有类似无罪的效果。但对于当事人和律师,更应审慎的对待取保候审,防止办案机关认为当事人有罪,却仍作出不予批准逮捕决定。实务中,甚至存在未被批捕的当事人,后法院对其作出10年以上的有期徒刑判决的案例。

本文特别点出“不捕直诉”的情形,既是提醒当事人,亦是提醒辩护律师,取保候审不代表无罪,简单的概念却往往被忽视,在此特别强调取保后切不可“掉以轻心”。

(四)罪行较轻,且没有其他重大犯罪嫌疑具有相关情形的不予批准逮捕

根据《人民检察院刑事诉讼规则》(试行)第一百四十四条:“犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻,且没有其他重大犯罪嫌疑,具有以下情形之一的,可以作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕:

(一)属于预备犯、中止犯,或者防卫过当、避险过当的;

(二)主观恶性较小的初犯,共同犯罪中的从犯、胁从犯,犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的;

(三)过失犯罪的犯罪嫌疑人,犯罪后有悔罪表现,有效控制损失或者积极赔偿损失的;

(四)犯罪嫌疑人与被害人双方根据刑事诉讼法的有关规定达成和解协议,经审查,认为和解系自愿、合法且已经履行或者提供担保的;

(五)犯罪嫌疑人系已满十四周岁未满十八周岁的未成年人或者在校学生,本人有悔罪表现,其家庭、学校或者所在社区、居民委员会、村民委员会具备监护、帮教条件的;

附:人民检察院予以批准批准逮捕的情形相关法律法规汇编

我国《刑事诉讼法》第79条规定,逮捕需要具备三个条件:

第一,证据条件,即有证据证明犯罪事实,其内涵包括以下三点:(1)有证据证明发生了犯罪事实;(2)有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的;(3)证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经经查证属实;

第二,责任条件,可能判处有期徒刑以上的刑罚;

第三,采取取保候审不足以防止发生社会危险性,而有逮捕必要。

《人民检察院刑事诉讼规则》第一百三十九条:人民检察院对有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人,采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的,应当予以逮捕:

(一)可能实施新的犯罪的,即犯罪嫌疑人多次作案、连续作案、流窜作案,其主观恶性、犯罪习性表明其可能实施新的犯罪,以及有一定证据证明犯罪嫌疑人已经开始策划、预备实施犯罪的;

(二)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的,即有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人在案发前或者案发后正在积极策划、组织或者预备实施危害国家安全、公共安全或者社会秩序的重大违法犯罪行为的;

(三)可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供的,即有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人在归案前或者归案后已经着手实施或者企图实施毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供行为的;

(四)有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;

(五)企图自杀或者逃跑的,即犯罪嫌疑人归案前或者归案后曾经自杀,或者有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人试图自杀或者逃跑的。

有证据证明有犯罪事实是指同时具备下列情形:

(一)有证据证明发生了犯罪事实;

(二)有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的;

(三)证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实的。

犯罪事实既可以是单一犯罪行为的事实,也可以是数个犯罪行为中任何一个犯罪行为的事实。

第一百四十条 对有证据证明有犯罪事实,可能判处十年有期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人,应当批准或者决定逮捕。

对有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚,犯罪嫌疑人曾经故意犯罪或者不讲真实姓名、住址,身份不明的,应当批准或者决定逮捕。

第一百四十一条 人民检察院经审查认为被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人违反取保候审、监视居住规定的,依照本规则第一百条、第一百二十一条的规定办理。

第一百四十二条 对实施多个犯罪行为或者共同犯罪案件的犯罪嫌疑人,符合本规则第一百三十九条的规定,具有下列情形之一的,应当批准或者决定逮捕:

(一)有证据证明犯有数罪中的一罪的;

(二)有证据证明实施多次犯罪中的一次犯罪的;

(三)共同犯罪中,已有证据证明有犯罪事实的犯罪嫌疑人。

第一百四十三条规定:“对具有下列情形之一的犯罪嫌疑人,人民检察院应当作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕:

(一)不符合本规则第一百三十九条至第一百四十二条规定的逮捕条件的;

(二)具有刑事诉讼法第十五条规定的情形之一的。

第一百四十四条 犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻,且没有其他重大犯罪嫌疑,具有以下情形之一的,可以作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕:

(一)属于预备犯、中止犯,或者防卫过当、避险过当的;

(二)主观恶性较小的初犯,共同犯罪中的从犯、胁从犯,犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的;

(三)过失犯罪的犯罪嫌疑人,犯罪后有悔罪表现,有效控制损失或者积极赔偿损失的;

(四)犯罪嫌疑人与被害人双方根据刑事诉讼法的有关规定达成和解协议,经审查,认为和解系自愿、合法且已经履行或者提供担保的;

(五)犯罪嫌疑人系已满十四周岁未满十八周岁的未成年人或者在校学生,本人有悔罪表现,其家庭、学校或者所在社区、居民委员会、村民委员会具备监护、帮教条件的;

(六)年满七十五周岁以上的老年人。”


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倪菁华
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