外汇类非法经营罪，数额如何认定？对定罪量刑有何影响？

1.外汇类非法经营罪“情节严重”和“情节特别严重”对应的数额和刑期标准

外汇类非法经营罪并不是简单的实施即处罚的行为犯，相反，刑法第二百二十五条明确规定了，违反国家规定，扰乱市场秩序，“情节严重”的非法经营行为才构成犯罪，处五年以下有期徒刑；“情节特别严重的”处五年以上有期徒刑。

同时，由于外汇类非法经营罪是典型的经济类型案件，情节严重和情节特别严重的标准，和犯罪嫌疑人涉案的数额相关性很强。

根据2019年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，以下两种情节应当认定为非法经营行为“情节严重”：一、非法经营数额在500万元以上；二、违法所得数额在10万元以上。这是单纯出于涉案金额而认定“情节严重”的追诉标准。

除了单纯的涉案数额认定外，该司法解释还规定了涉案数额加其余加重情节的“情节严重”标准——非法经营数额在250万元以上，或者违法所得数额在5万元以上，且具有：一、曾因非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究；二、两年内因非法买卖外汇违法行为受过行政处罚；三、拒不交代涉案资金去向或者不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的。

概括而言，非法买卖外汇行为达到“情节严重”可能被刑事追诉，需要非法经营数额达到500万或者违法所得数额达到10万，但是，有上诉三种其余加重情形的，相关非法经营数额和违法所得数额的要求降低二分之一，变为非法经营数额250万和违法所得数额5万。

除了需要受到刑事追诉，判处五年以下基本档次刑罚的“情节严重”标准外，外汇类非法经营罪还有判处五年以上有期徒刑升格法定刑的“情节特别严重”的标准。

该罪中“情节特别严重”的认定标准也与“情节严重”的认定标准，在逻辑上大致相符，采取以涉案金额为基础认定的基线，而具有其余加重情节的，涉案金额的基础认定基线可以降低二分之一。

具体的认定金额为：非法经营数额在2500万元以上；违法所得数额在50万元以上。具有其余加重情节的，非法经营数额降为1250万元，违法所得数额降为25万元。至于法定的其余加重情节，则与“情节严重”标准中所规定的情节完全一致。

2.非法经营数额和违法所得数额并不同时符合“情节严重”“情节特别严重”规定时，按照处罚较重数额处罚。

在实务操作中，有一种相对较为复杂且需要特别关注的情况。举例来说，假设A某是经营一家专门从事外币兑换服务的非法金融机构，即俗称的“地下钱庄”的老板。每当A某为客户提供外币兑换服务时，他都会按照兑换币值总额的百分之一比例收取一定的“服务费”。

假设在案件被办案机关查处时，A某已经累计兑换了外币数额高达三千万元人民币。通过简单的数学计算可以得出，A某通过这些兑换服务所获得的非法所得数额为三十万元人民币。

在这种情况下，A某的非法经营数额已经远远超过了法律规定的“情节特别严重”的门槛，即二千五百万人民币。

然而，值得注意的是，尽管其非法经营数额已经达到“情节特别严重”的标准，但其违法所得的数额却尚未达到“情节特别严重”所要求的五十万元人民币的标准，仅仅满足了“情节严重”所规定的最低十万人民币的要求。

那么，面对这样的情形，对于A某应当如何进行定罪和量刑？

2019年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款对此明确规定，同一案件中，非法经营数额、违法所得数额分别构成情节严重、情节特别严重的，按照处罚较重的数额定罪处罚。

因此，即使上述A某的违法所得数额不满五十万元，仍然可以处以五年以上有期徒刑。

3.犯罪数额计算的两种特殊方法

在外汇类非法经营罪中，由于犯罪的指向对象——外汇，其性质具有相当的特殊性。外汇市场时刻处于一个动态的、实时波动的状态，汇率的变化呈现出高度的不可预测性和频繁性。这种特殊的性质使得外汇类非法经营罪的涉案金额的认定出现了一定的难题。

首当其冲的是犯罪嫌疑人的犯罪数额难以确定。由于非法买卖外汇的犯罪嫌疑人经常采取固定兑换汇率的方式与客户交易，那么随着外汇市场实时汇率的变化，其每一笔兑换交易的盈利、亏损状态都不可确定，盈利、亏损的程度也有相当程度的不一致。

比如，B某就是采取美元换取人民币1：7的固定汇率兑换，且相对外汇市场恒定不变。其在为C某提供兑换服务时，外汇市场的美元对比人民币的动态汇率为1：6.9，那么B某此时的非法所得数额就为0.1。但十分钟后B某为D某提供兑换服务时，美元对比人民币的动态汇率再次变化为1：6.8，那么B某此次交易的非法所得数额就变为了0.2。

而外汇市场的波动频率相当之高，平均下来达到每十分钟更新一次的程度。所以司法解释专门规定，涉及外汇的犯罪数额，按照案发当日中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构公布的人民币对该货币的中间价折合成人民币计算。这就将几乎以“分钟”为单位的计算方式，放大为以“每日”为单位的计算方式。大大缩减了运算难度。

但是，实务中还存在着犯罪数额庞大，犯罪时间跨度长远的“地下钱庄”类型非法经营主体。即使将计算单位拉长到“每日”，也会由于过往外汇中间价数据丢失不可查、具体交易日期无法确定等等原因，使得违法所得数额仍然无法确定。对此司法解释规定了第二种特殊的计算方法——“非法买卖外汇违法所得数额难以确定的，按非法经营数额的千分之一认定违法所得数额。”

4.小结

综上所述，外汇类非法经营罪的数额认定对定罪量刑具有至关重要的影响。

在认定“情节严重”和“情节特别严重”时，需综合考虑非法经营数额与违法所得数额，并结合是否存在曾因非法买卖外汇犯罪受过刑事追究、两年内因相关违法行为受过行政处罚、拒不交代涉案资金去向或不配合追缴致使赃款无法追缴等加重情节。当非法经营数额和违法所得数额分别符合不同情节标准时，应按照处罚较重的数额进行定罪处罚。

对于犯罪数额的计算，以案发当日中国外汇交易中心或中国人民银行授权机构公布的人民币对该货币的中间价折合成人民币为主要方法，若违法所得数额难以确定，则按非法经营数额的千分之一认定。

这些数额认定规则和标准，为司法实践中准确打击外汇类非法经营犯罪、合理确定行为人的刑事责任提供了明确指引。

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