“跑分平台”涉嫌开设赌场罪，如何争取改变定性？

跑分，并不是一个真正的法律术语，目前并没有关于跑分的正式定义，通常是指利用合法的银行账户或个人第三方支付账户（例如微信或者支付宝的收款码）为他人进行代收款，再转款到指定账户，以此赚取佣金的行为。

跑分平台，则是上联赌博、诈骗等平台，下接跑分客为跑分行为提供渠道从而实现“漂白”违法犯罪所得款项这一目的的线上平台。

根据“两高”《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》和《关于办理跨境赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，明知是赌博网站，为其提供资金支付结算服务的，构成开设赌场罪的共犯。

因此，跑分平台一旦明知资金提供者是开设赌场或者赌博的情况下，仍为其提供资金支付结算服务，则很有可能成立开设赌场罪。

司法实务中，也存在以开设赌场罪共犯定性跑分行为的案例，以唐某某等人涉嫌开设赌场罪一案为例。

在本案中，一审法院认为“唐某某、卢某、杨某明知跑分平台是为赌博网站提供资金支付结算，依然共同参与到该平台进行实际的赌资等资金转账，为赌博网站提供资金支付结算服务，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，属于开设赌场罪的共同犯罪。”

如果因创建和运营跑分平台为赌博网站提供资金结算服务而触犯开设赌场罪，应该如何争取改变定性？

其一，主张因行为人与开设赌场团伙不存在共谋而仅成立帮助信息网络犯罪活动罪

共同犯罪的理论要求构成共同犯罪需要行为人具有共同犯罪故意，开设赌场罪的共同犯罪则要求行为人都有开设赌场的共同犯罪故意，而共同犯罪故意包括事前的共同犯罪故意（即共谋）和事中的共同犯罪故意。

从司法实务中的判例来看，与赌博网站的创建者和运营者不存在共谋（即跑分平台经营者没有为参与赌博网站的创建与研发）的情况下，跑分平台经营者有较大可能不构成开设赌场罪的共犯，多被认定成立帮助信息网络犯罪活动罪。

以(2020)豫0802刑初218号《刑事判决书》为例，在本案中，证据显示李某博等人在主观上对漂白资金系赌博网站赌资处于明知状态的情况下，仍提供跑分服务，但最终法院还是以帮助信息网络犯罪活动罪定性。

除此之外，在马某某等人涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪一案中，公诉机关也明确了上游资金与网赌相关的事实，但最终马某某等人也仅成立帮助信息网络犯罪活动罪。相似的案例还有不少，这些案例的共同特点就是跑分平台的经营者和跑分客与赌博团伙不存在共谋。

因此，实务中遇到此类案件，笔者认为不需要先纠结到底跑分平台经营者在跑分的整个过程中主观上是否明知他人实施的是开设赌场行为，漂白的是赌博相关的资金，而应当以其是否与他人共谋开设赌场为切入口，提交大量的案例，主张成立帮助信息网络犯罪活动罪。

其二，主张因行为人主观上并不明知开设赌场具体事实的存在而仅成立帮助信息网络犯罪活动罪

如前所述，跑分平台构成开设赌场罪要求行为人主观上对他人开设赌场的事实处于明知状态，否则，如果现有证据显示行为人主观上只是明知他人利用信息网络实施犯罪，而无法证实其对开设赌场事实的具体明知，则应当以帮助信息网络犯罪活动罪定性。

也就是说，就理论而言，行为人的主观上是“明知他人利用信息网络实施犯罪”还是“明知是开设赌场罪等具体犯罪”是区分其构成帮助信息网络犯罪活动罪还是开设赌场罪的标准。

至于如何判断行为人主观上明知的具体内容，法律法规和司法实践并没有统一的标准，从辩护的角度出发，笔者认为有下列观点可以作为判断参考：

1.被告人的供述：如果被告人在口供中没有明确表示其对上游资金性质存在具体认知，则基于存疑有利于被告的原则，不应将口供作为认定其明知赌博事实存在的证据。

2.聊天记录：社交软件的聊天记录是网络犯罪案件的重要证据，跑分平台和上游犯罪相关人员的聊天记录是证明其主观明知的关键证据之一，如果聊天记录中只提到了诸如维护、抢单、跑单、服务器续费等内容，没有关于赌博有关的字眼，也可以作为有利辩方判断行为人主观明知的佐证。

另外，使用“纸飞机”“蝙蝠”等软件刻意规避侦查风险这一行为只能作为判断行为人主观上对上游行为涉嫌违法犯罪的依据，不能以此认定行为人明知上游犯罪的具体性质。

3.电子数据：跑分平台行为人被扣押的电脑、手机是否登陆了其服务对象的网站，如果确实登陆了，相关网站也被鉴定为赌博网站，则可作为认定其主观上明知赌博网站存在的证据，反之，如果没有登陆，也可作为辩方主张无法排除合理怀疑的依据之一。

4.其他：银行流水频繁，账户交易情形与其职业、财产状况明显不符，只能证明跑分事实的存在，也无法证明主观明知状态。使用虚拟货币跑分，也只能证明跑分事实的存在，并不能因为虚拟货币的匿名性和资金流向的隐匿性进而认定行为人主观上对上游资金的了解程度。

被告人的专业背景、从业经历、犯罪前科虽然可以作为判断依据，但在缺乏其他客观证据的情况下，不能因为行为人曾因为赌博网站跑分被处罚的前科或接受过反洗钱培训等因素，就认定其对上游犯罪系网赌的事实存在主观明知。

综上，笔者认为为赌博网站提供资金结算服务的跑分平台负责人一旦被抓，可能触犯开设赌场罪，但并不必然构成该罪，是否与赌博网站经营者存在共谋以及是否明知网赌事实的存在是入罪与否的关键，在无共谋不明知的情况下，尽可能主张成立帮助信息网络犯罪活动罪。

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