生产销售假酒案件，我们如何争取到发回重审？

笔者在办理案件的过程中发现，有很多当事人对刑事案件二审程序不抱有信心，认为二审就是走个过场，最终都会维持原判。

不可否认，当前刑事案件二审改判或者发回重审的比例较低，但笔者认为，比例的大小、概率的高低，在刑事案件中的实质意义并不大。如果一审判决的确存在问题，就应该坚持为自己争取合法权益，而不是任由法院对自己处以不公正的处罚。

比如笔者办理的一起生产、销售假酒案件，当事人张三因生产、销售假酒，一审被判处有期徒刑两年八个月。笔者是在二审阶段介入案件，经当事人张某家属的委托，笔者到看守所会见了张某，初见面时张三便表示刑事案件不需要委托律师，他自己走个流程就行，反正二审也是维持原判。

在此之前笔者已经查阅了本案一审判决书与案卷材料，发现本案一审判决在经营金额计算、自首、共犯等方面存在诸多问题，二审仍有很大空间，本着负责的态度，笔者向张三表示，无论他最终是否需要委托律师为其辩护，我既然来会见你，还是要把案件的问题分析予你。而经过两个小时的会见沟通，张三表示他自己也不清楚原来案件还存在如此多的问题，最终还是决定尝试一下，同意委托笔者为其辩护。笔者随即也将相关辩护要点撰写成法律文书提交给二审法院，并与法官当面沟通，而目前本案也顺利地发回重审，后续我们会继续争取改判。

对于该案件，我们提出案件主要存在以下问题：

第一，非法经营金额认定错误。一审判决认定张三单独灌装国窖1573、12年郎假冒酒，销售给余某，交易额为100000元。张三的供述、余某的证言都提到张三销售给余某假冒酒的金额约为10万元，一审判决便以此认定张、郁二人假冒酒交易金额为100000元。

然而余某在其第三次笔录中一一核实其与张三之间的交易记录，剔除了双方之间购买正品烟酒、特产等合法资金往来，并在相应的交易明细表上签字确认。

辩护人重新计算了余某确认的购买假冒酒交易记录，得出余某向张三银行卡转账20000元，余某向张三微信转账53900元，总共交易金额为73900元。

故一审判决仅根据张三与余某的笔录，简单认定二者交易金额为100000元的逻辑思路是错误的，与二人实际交易金额相比，一审判决多计算了26100元。

第二，部分事实存疑。一审判决认定严某销售假冒酒给李某、顺某烟酒店、高某烟酒店、明某烟酒店，金额共39200元，张三为严某生产、销售假冒酒提供场所便利，构成共犯。但在案证据无法确切证明严某与李某等人的假冒酒交易是否真实发生；即便存在真实的交易，这批假冒酒是否在张三老家房子生产，张三是否对此知情，同样存疑。

首先，严某是否与李某等人是否真实发生假冒酒交易存疑。

从一审判决及本案证据材料可知，一审判决得出严某与李某、顺某烟酒店、明某烟酒店、高某烟酒店存在假冒酒交易，交易金额为39200元这一结论的依据，仅有严某与李某、顺某烟酒店等几家烟酒老板的笔录，没有双方银行卡、微信交易记录及其他书证、物证予以印证。

虽然办案机关在李某经营的赫本烟酒店查扣了16瓶国窖1573，在明某烟酒店查扣了两箱（共16瓶）国窖1573，但公安机关未依照法定程序将这些假冒酒交予严某指认，无法证明上述假冒酒是否出自严某处。

因此，严某与李某、顺某烟酒店、明某烟酒店、高某烟酒店之间是否真实存在假冒酒交易事实存疑。

其次，即便严某是否与李某等人是否真实发生假冒酒交易，也无法确切证据证明这批假冒酒系严某在张三老家房子处生产，无法证明张三对此知情。

如一审判决所认定的，严某在唐山市L区、湖北省S市均有灌装假冒酒的场所，即便严某与李某等人确实发生过假冒酒交易，严某、张三、李某等人也从未明确这部分假冒酒产自张三老家房子，相反，张三在一审庭审时对此予以否认，严某也在2022年8月份出具澄清声明，表示这部分假冒酒与张三无关，故此部分假冒酒是否系严某在张三老家房子灌装的，张三是否知情，在事实和证据上存疑。

另一方面，严某销售假冒酒给明某烟酒店的时间为2023年3月份，而据严某所述，其在2020年4月底才从湖北老家回到唐山张三老家房子处灌装假冒酒，而且严某是将国窖1573假冒酒、茅台假冒酒一起送到明某烟酒店，但张三老家房子不具备灌装茅台的条件，更加印证严某给李某等人的假冒酒可能并非出自张三老家房子的合理怀疑。

根据刑法的基本原则，在事实存疑时，应作出有利于被告人的认定。因此，在现有证据不足以证明上述国窖1573假冒酒、12年郎酒假冒酒系严某在张三老家房子生产的情况下，不应将这部分金额计入张三的犯罪数额。

第三，一审判决未认定张三构成自首。

首先，张三经口头传唤到派出所配合调查，进行一般性询问时如实交代了其涉嫌犯罪的行为，应认定其具有归案的自动性和主动性，为自动投案。

根据城关所出具的张三到案经过可知，城关派出所民警在工作中发现张三经营的善本烟酒店存在涉嫌假冒注册商标的行为，在迁安市烟草局对面农业银行内口头传唤张三到派出所配合调查。

其次，张三到案后如实供述了制售国窖1573假冒酒、12年郎酒假冒酒的主要犯罪事实。

从张三到案后所作的七次供述可知，张三到案后对其如何收购国窖1573、郎酒等正品酒瓶、如何制作并销售假冒酒、销售假冒酒的具体数量、金额、为严某制作假冒酒提供一定帮助等主要事实均做了稳定、一致的供述，其仅在一审庭审时对严某销售给他人的国窖1573假冒酒这一小部分事实提出了辩解，但这一辩解不影响其“如实供述主要犯罪事实”的成立。

第四，一审判决遗漏了张三已全额退缴其非法经营额的重要量刑情节

张三于本案审查起诉阶段便退缴其非法经营额164600元，一审判决忽略了这一量刑情节。

辩护人经会见张三得知，起诉意见书认定张三假冒注册商标的非法经营数额为165400元，张三在得知这一情况后，第一时间筹集资金，在向公安机关退缴其非法经营金额164600元。

（注：张三本人表示当时退缴资金时，在与办案人员的沟通过程中可能产生了误会，故退缴164600元，而非公安机关起诉意见书指控的的165400元，但二者数额仅差800元，可以看出张三具备全额退缴赃款、认罪悔罪的态度及行为。）

然而，办案机关并未将张三退缴赃款的相关证据材料附于卷宗，一审判决对此也只字未提。

而根据《最高人民法院 最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》相关规定，对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下。

第四，张三不具备《刑法》及相关司法解释规定的不能适用缓刑的情形。

《刑法》第七十四条规定，累犯及犯罪集团的首要分子，不适用缓刑；

最高法、最高检《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条规定：（一）因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权，构成犯罪的；（二）不具有悔罪表现的；（三）拒不交出违法所得的，一般不适用缓刑；

最高法、最高检《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第八条规定：（一）主要以侵犯知识产权为业的、因侵犯知识产权被行政处罚后再次侵犯知识产权构成犯罪的；（二）在重大自然灾害、事故灾难、公共卫生事件期间，假冒抢险救灾、防疫物资等商品的注册商标的；（三）拒不交出违法所得的，酌情从重处罚，一般不适用缓刑。

显然，张三不具备以上任何一种情形。相反，张三在归案后如实供述了其主要犯罪事实，积极退缴赃款以配合公安机关追赃工作。

同时张三系初犯，并非累犯或者犯罪集团的首要分子，其具有悔罪表现，本案也不存在被害人，对其适用缓刑不会产生重大不良影响。

第五，对比其河北省其他法院判决的同类案件一审判决对张三判处有期徒刑两年八个月，量刑畸重。 

第六，本案一审审理过程中，存在未依法移送证明张三罪轻的证据材料、未给张三指派法律援助律师的程序违法行为，应发回L区法院重审。

（一）公安机关、检察院未依法移送证明张三罪轻的证据材料，一审法院未全面审查，未通知公安机关、检察机关移送相关材料，系程序违法。

根据《刑事诉讼法》第一百一十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第七十三条，办案机关应当收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料；对提起公诉的案件，人民法院应当审查证明被告人有罪、无罪、罪重、罪轻的证据材料是否全部随案移送；未随案移送的，应当通知人民检察院在指定时间内移送。人民检察院未移送的，人民法院应当根据在案证据对案件事实作出认定。

而如前所述，张三向公安机关退缴赃款，而公安机关、检察机关并未将相应的证据材料附卷并移送检察院，一审法院也未审查是否有此类材料，对张三的量刑产生的重要影响，违背公正裁判。依照《刑事诉讼法》第二百三十八条的规定，应将本案发回原审人民法院重新审判。

（二）在张三未委托辩护人的情况下，一审法院未通知法援机构为其指派辩护律师，违反法定程序。

根据2017年最高人民法院、司法部《最高人民法院 司法部关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》第二条第三款：“除前款规定外，其他适用普通程序审理的一审案件、二审案件、按照审判监督程序审理的案件，被告人没有委托辩护人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”即在试点区域内，人民法院审理刑事案件，被告人没有委托辩护人的，人民法院应当通知法援机构指派律师为被告人提供辩护，2018年12月17日，最高院、司法部发布通知，将刑事辩护全覆盖试点工作扩大至全国范围。

张三在本案一审期间并未委托辩护人，依照上述文件规定，一审法院应当通知法援机构为其指派辩护律师而未通知，剥夺了张三的诉讼权利，违反法定程序，应依法予以纠正。

 以上是我们发现的该案存在的主要问题，我们从事实、法律、程序等多方面进行辩护，提出相应的辩护观点。本案目前也已经成功争取到发回重审，后续我们也会继续争取改判。

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