开设赌场罪如何进行减档辩护？

开设赌场罪如何进行减档辩护？

开设赌场罪有两个量刑档次，情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，达不到“情节严重”程度的，刑期在五年以下，还有可能判缓。因此，“情节严重”的认定在开设赌场案件的辩护中尤为重要，在不考虑从犯、自首、立功等其他减轻处罚情节的前提下，如何针对“情节严重”的指控进行有效辩护，笔者结合法律法规和自身辩护经验作如下分享：

策略一：审查证据能否充分证实涉案行为达到“情节严重”的标准。

两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下称《网赌意见》）以及《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（下称《赌博机意见》）从抽头渔利、赌资数额、参赌人数、违法所得数额、社会危害以及赌博机数量等方面规定了开设赌场罪“情节严重”的标准。

在办理网络赌博、赌博机赌博案件的司法实践中，判断行为人是否达到上述标准需要综合全案证据进行认定。笔者结合办理网赌案件的经验来看，一般涉及的证据包括远程勘验笔录或在线提取记录、现场勘验笔录、支付宝、微信、银行转账明细、行为人及上下线的供述与辩解、赌客的证言、电子数据提取笔录、电脑硬盘的数据恢复司法鉴定、会计鉴定等。这些证据除了能证明存在犯罪事实，还能作为认定下线参赌人数、赌资数额以及获利数额的重要依据。因此，在阅卷时需要对上述证据进行深入了解和综合对比，发现证据瑕疵，对证据三性进行充分质证，以尽可能争取打掉“情节严重”的空间。

笔者曾经办理的曲某涉嫌开设赌场罪一案中，通过将办案机关远程提取的赌博网站后台数据和办案机关从嫌疑人笔记本电脑所提取的数据、银行流水进行对比发现《起诉意见书》所认定获利数额的存疑，我的当事人虽然存在为赌博网站发展会员收取服务费的事实，但其拿到的返佣（服务费）不到10万块钱，依法不能认定为“情节严重”，在审查起诉阶段与承办检察官反映了该意见，最终意见得到采纳，以一般情节提起公诉。

无独有偶，在司法实务中，也存在不少从证据入手打掉“情节严重”指控的成功案例。以广西南宁中院审结的黄某某等人犯开设赌场一案为例【案号：（2019）桂01刑终83号】，本案黄某某的辩护人以现有证据不足以证实涉案参赌人数达到120人为由主张不能认定黄某某属于“情节严重”，意见最终被法院采纳，法院认为“对于黄某某及其辩护人提出本案不属于开设赌场“情节严重"的意见，经查，一审判决仅根据从黄某某处扣押的记账本上记载的人数情况，而认定“参赌人数累计达到120人以上"的证据不足，记账本上虽然记载了很多绰号和相应的借、还款数额，但并没有反映出借款的用途、实际借款人是谁等，故不能以此直接证实参赌人数达到120人以上。因此，一审判决认定本案开设赌场“情节严重"的事实不清、证据不足。对辩护人该意见，予以采纳”。

策略二：从计算方式错误入手争取减少赌资的认定。

能否以累计投注额来认定赌资，这个问题在典型案例华吉羽开设赌场案中，上海高院已经给出了明确的观点，即认为累计投注金额的方式存在赌资重复计算的可能，支持以初始投注额或者赢取额来认定赌资，这一观点也得到了最高法的支持。

实际上，两高一部《关于办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》中的相关规定也支持了以充值额认定赌资的观点。，即“通过网络实施开设赌场犯罪的，赌资数额可以依照开设赌场行为人在其实际控制账户内的投注金额，结合其他证据认定；如无法统计，可以按照查证属实的参赌人员实际参赌的资金额认定。”显然，行为人实际控制账户内的投注金额正常来说只会包含充值金额而非累计投注金额。

除此之外，代理型开设赌场案经常还会出现错误将代理个人投注额计算为赌资的情形。之所以不能将代理个人投注的数额认定为赌资，主要是由于按照文义解释“接受投注”只能是“接受他人投注”，不包括“接受自己投注”，代理个人投注的接受者是网站，即代理是向网站投注。

针对上述两种较为常见的赌资错误计算方式，笔者认为在辩护过程中需要把握两个原则：一是重点审视审计报告中关于赌资的计算方式，二是积极主张以初始充值额作为赌资的计算依据，对于代理型开设赌场案件则积极主张对行为人人通过自己使用的赌博网站账号充值的金额应当从赌资中予以扣除，仅以其下线账号的充值金额来认定被告人的赌资。

策略三：除网赌、跨境赌博、赌博机外的开设赌场案件没有“情节严重”标准。

如前所述，《网赌意见》和《赌博机意见》列举了多种“情节严重”的情形，两高一部《关于办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》则规定跨境开设赌场犯罪定罪处罚的数量或者数额标准参照《网赌意见》等司法解释的有关规定，因此，网络开设赌场、跨境开设赌场、赌博机开设赌场“情节严重”是存在法定标准的。除此之外的其他开设赌场案件，认定“情节严重”违反罪刑法定原则。具体的案件类型主要包括以下两种：

1.传统型线下开设赌场案件。以蒙某某等九人开设赌场案【案号：（2016）渝0108刑初308号】为例，法院认为“公诉机关指控认为本案属开设赌场‘情节严重’情形，应在有期徒刑三年至十年幅度内量刑。本院认为，尽管本案抽头渔利金额较大，参赌人数众多，但现行刑法以及相关司法解释均未明确规定开设赌场罪“情节严重”的具体标准，故依照有利于被告人的原则，对指控的‘情节严重’不予认定”。

2.赌博过程中虽然利用了网络，但不属于网络开设赌场的案件。现行法律法规和司法解释没有明确给“网络开设赌场”下定义，结合《网络赌博意见》的规定来看，应该理解为“利用利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动并具有法定四种情形之一”的行为。换言之，互联网、移动通讯终端在整个网赌过程中所起到的应当是较为重要的媒介或者工具作用，如果没有利用互联网或移动通讯终端，涉案开设赌场行为无法正常进行，只有这样，才能认定为“网络开设赌场”。司法实务中，就存在一些虽然赌博过程中利用了网络但未被认定为“网络开设赌场”的案例。

以案号（2019）川0792刑初113号任某、张某开设赌场罪案为例，法院认为“被告人任某的辩护人称本案开设赌场不属于利用网络开设赌场。经查，被告人任某利用手提电脑登录澳门银河赌场播放百家乐赌博的开牌视频结果，供他人在现场下注赌博，其与“百家乐赌博”经营机构之间并不存在任何关联，并不利用账号及密码登录该网站，其非法所得也不上缴或部分上交该机构，其本质上只是利用了百家乐赌博开牌信息这一形式，为庄家与参赌者之间的赌博提供一个判断输赢的衡量标准，获取非法利益。并非为该赌博网站担任代理并进行投注。被告人任某的辩护人的该辩解理由本院依法采纳”。

策略四：虽然系网络赌博，但不属于四种网赌实行行为和其他三种共犯行为。

如前所述，《网赌意见》分别规定了四种网络开设赌场实行行为“情节严重”的标准，这四种实行行为包括“（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的”。此外，该意见还规定了为赌博网站提供资金支付结算服务等其他三种共犯行为“情节严重”的标准。从司法实践中处理的案件来看，有些案件属于网络赌博案件，但行为人并不属于上述几种实行行为和共犯行为，最典型的例子就是六合彩庄家利用赌博网站的会员账号接受他人投注的案件，遇到这种情况，从辩护的角度而言，笔者认为需要积极主张不能适用《网赌意见》的标准认定“情节严重”。

实务中也存在不少支持上述观点的案例，以案号（2015）汕城法刑初字第62号李某某开设赌场案为例，法院认为“公诉机关指控四被告人开设赌场的行为属‘情节严重’。经查......显然利用网络开设赌场的构成应具备‘建立赌博网站并接受投注的’、‘为赌博网站担任代理并接受投注的’等情形之一为前提，但本案四被告人既没有建立赌博网站，也没有为赌博网站担任代理，亦没有利用赌博网站上传、下载或传输赌博信息，仅以营利为目的，通过利用自己所知的赌博网站的网址、账户、密码等信息，静态浏览赌博网站的网页，参照赌博网站的赔率另行开盘做庄，且其接受投注方式均是以手提机联系的方式接受参赌者投注，将参赌者投注的场次、金额等信息手工记录于本子上，赛后参照赌博网站的赔率结算理赔，赌资理赔方式又是通过现金或个人之间的银行卡进行结算理赔，自始至终均没有建立赌博网站及利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据等方式接受投注，此外，本案亦没有证据证明四被告人在赌博网站上登陆的账号PX＊＊＊＊设置有下级账号，故四被告人的行为不具备利用网络开设赌场的构成要件，不属网络赌博，公诉机关指控四被告人开设赌场的行为属“情节严重”，于法无据，本院不予支持”。

无独有偶，贵州省仁化市人民法院审理的喻某、方某某开设赌场案【案号：（2018）黔0382刑初297号】，法院同样持上述观点，法院认为“对本案二被告人的行为是否属于网络赌博范畴的问题，本院认为二被告人的行为不属于最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条规定的相应情形，且本案参赌人员具有相对确定性，故本院认为喻某、方某某的行为不属于网络赌博，即不以该解释的量刑标准对二被告人论处”。

综上，笔者认为办理开设赌场案件要厘清公诉机关认定行为人所实施行为属于“情节严重”的入罪逻辑，据此从多角度寻找辩护空间，争取从宽处罚。

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