销售华强北苹果耳机，是否构成销售假冒注册商标的商品罪？

销售华强北苹果耳机，是否构成销售假冒注册商标的商品罪？

华强北苹果AIRPODS，由于价格比较便宜，同时质量不错，在各大电商平台上的销量都很高。因此，许多华强北老板都赚得盆满钵满。

但是，华强北假冒苹果AIRPODS，毕竟是假冒产品，一旦产品上和包装盒上含有“AIRPODS”以及苹果logo标识，华强北的老板就有可能涉嫌假冒注册商标罪或者销售假冒注册商标的商品罪。

此时，有的商家就会说，那我可以卖不带“AIRPODS”以及苹果logo标识的华强北耳机。

确实，商家如果销售的华强北耳机在产品上和包装盒上不带“AIRPODS”以及苹果logo标识，从外观上来看，确实不构成销售假冒注册商标的商品罪。

但是，很多人都容易忽略一个问题。市面上的华强北耳机，为了高度模仿正品苹果耳机，大多数华强北耳机在连接手机的过程中都存在自动弹窗功能，弹窗的画面中则显示着“AIRPODS”。

对于仅在弹窗画面上显示“AIRPODS”的华强北耳机，是否构成销售假冒注册商标的商品罪，关键在于华强北耳机连接苹果手机配对弹窗出现“Airpods或者AirpodsPro”等注册商标的行为是否属于刑法第二百一十三条规定的“使用”。

在(2022)粤03刑终514号生效判例中，法院认为：

一、关于上诉人、原审被告人制造的蓝牙耳机链接苹果手机配对弹窗出现“Airpods或者AirpodsPro”等注册商标的涉案蓝牙耳机的行为是否属于刑法第二百一十三条规定的“使用”。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款规定，刑法第二百一十三条规定的“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。商标识别商品来源的功能或者说商标具有识别性是商标的基本和首要功能，生产经营者使用商标标明商品的来源，消费者通过商标来区别同类商品，了解商品，做出选择。

根据上述司法解释的规定，假冒注册商标犯罪中“使用”不限于将商标用于商品、商品包装或者容器及交易文书或广告宣传等有形载体中，只要是在商业活动中用于识别商品来源的行为均构成商标性使用。是否认定为商标性使用关键在于其在商标使用方式上，是否在商业活动中破坏了注册商标的识别功能造成消费者的混淆和误认，应当综合被告人的主观意图、使用方式、产品的行业惯例和相关公众的认知来判断。

蓝牙技术是一种无线数据和语音通信开放的全球规范，它是基于低成本的近距离无线连接，为固定和移动设备建立通信环境的无线技术连接，可以使便携移动设备能够不需要电缆就能以无线方式接入互联网。蓝牙技术规定每一对设备之间进行蓝牙通讯时，必须一个为主角色，另一个为从角色才能进行通信。通信时，由电子设备终端进行查找发起配对，建链成功后双方即可收发数据。

本案侵权产品是通过物理的“物”物之间通过蓝牙技术相连。物联网时代带来了新的商标使用方式和新的信息传播途径，通过信息传感设备，按照约定的协议，将任何物体与网络相连接，物体通过信息传播媒介进行信息交换和通信，以实现智能化识别、定位、跟踪等。

本案中各上诉人、原审被告人生产的部分蓝牙耳机虽然在耳机外包装或产品上没有附着注册商标标识，但在生产制造过程中将蓝牙耳机的蓝牙协议的设备名称设置为“AirPods”，涉案蓝牙耳机在连接电子设备手机终端时会在“设置”界面下的手机电子弹窗显示“Airpods”或者“AirpodsPro”标识。

对于蓝牙耳机的消费者而言，由于需要通过蓝牙配对建链寻找设备，对蓝牙耳机产品来源的识别不仅仅是通过产品包装，更主要的是通过设备查找正确的配对项实现蓝牙耳机功能。

涉案耳机通过寻找配对激活过程中向消费者展示的是苹果公司享有注册商标专用权的“Airpods”或者“AirpodsPro”标识，消费者通过蓝牙配对成功显示的“Airpods”或者“AirpodsPro”字样来识别其购买使用的蓝牙耳机产品来源，被告人组装生产的产品在连接手机终端设备展示苹果公司享有注册商标专用权的“Airpods”或者“AirpodsPro”标识，使消费者误认为其使用的产品是苹果公司制造，造成对产品来源的混淆和误认。

综合对侵权产品生产、销售的主观意图、产品实际使用方式可以认定，上诉人及原审被告人等共同故意制造和销售侵权产品，各上诉人、原审被告人制造的蓝牙耳机链接手机配对弹窗出现“Airpods”或者“AirpodsPro”的行为属于假冒注册商标罪中的“使用”行为。

综上，销售华强北苹果耳机，只有在产品上和包装盒以及连接弹窗画面上都不存在“Airpods”以及苹果logo标识，才不构成销售假冒注册商标的商品罪。否则，只要在产品上和包装盒以及连接弹窗画面上存在“Airpods”以及苹果logo标识，销售金额超过5万元，就有可能构成销售假冒注册商标的商品罪！

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