95、98场未参与会所经营的股东被抓，如何辩护？

95、98场未参与会所经营的股东被抓，如何辩护？

对于提供“性交”（俗称加98油）服务的场所，以组织卖淫罪定性不存在争议，但仅提供“打飞机”和“口爆”等非插入式卖淫服务以组织卖淫定性还是只作治安案件处理，则存在不同的声音。从司法实践中处理相关案件的经验来看，目前实务中更倾向于前者。本文以上述行为均属于“卖淫”为大前提，讨论此类场所“只拿钱不管事”类股东的辩护思路。

从办案经验来看，笔者认为此类案件此类涉案嫌疑人主要有三个辩护思路：

一是罪名适用问题，未参与会所经营管理的股东存在定容留卖淫罪或协助组织卖淫罪的可能。

从法理角度而言，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条中明确规定，组织他人卖淫是以招募、雇佣、纠集等手段，管理或控制他人卖淫的行为。从以上规定可以看出，构成组织卖淫罪必须体现“组织性”，而“组织性”的实质是行为人实际管理或控制卖淫人员和卖淫活动。在司法实践中，“组织性”又通常体现为决定设立卖淫场所，规定服务项目内容、指挥楼面管理、制定项目收费标准和技师提成比例、规定员工和技师的请销假和考勤、审核财务报表、采取措施应对办案机关的调查等具体行为。

关于“组织性”的这一判断标准，不是辩护人的一家之言，其实在实践中早已得到认可。《刑事审判参考》第78号高某某、郑某某等组织卖淫、协助组织卖淫案中认为，组织行为表现为建立卖淫组织、对卖淫者进行管理以及组织、安排卖淫活动。第1268号方某等组织卖淫案中也明确，组织卖淫认定的关键是行为人对卖淫活动有策划、指挥、管理、控制、安排、调度等组织行为，对卖淫者的卖淫活动已经形成有效管理与控制。

基于此，针对组织卖淫罪的指控，应首先考虑行为人的涉案行为是否满足“组织性”的实质。对于未参与会所经营管理的股东来说，其与技师和大部分员工没有任何接触，也没有参与制定会所的相关制度，如果其占股比例未达到控股地位，则所出资的部分资金对整个会所的经营没有起到决定权，实际上无法对技师实施的卖淫活动没有形成有效的管理和控制，不能以组织卖淫罪来定性。从本质上来说，这类股东对会所所起到的资金或场地上的支持，以容留卖淫罪或协助组织卖淫罪来处理更符合罪刑法定的原则。

司法实务中，对于这种“拿钱不管事”的股东，全国各地存在不少案例以协助组织卖淫或容留卖淫定性。具体案例举例如下：

1.广东省惠东县人民法院（2017）粤1323刑初799号《刑事判决书》（附件2），法院认为“公诉机关指控胡某某负责看场子，构成组织卖淫罪的证据不足。另，胡某某投资之初是为经营合法场所，后他人将其转变为卖淫组织，胡某某虽然没有参与该卖淫场所的经营管理，但参与了分红等，知道后仍默示、容忍该卖淫场所从事卖淫活动，应认定为容留卖淫罪”。

2.安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111刑初120号《刑事判决书》（附件3），法院认为“胡某某与查某某共同出资经营洗浴场所，胡某某主要负责场地租赁等外围工作。之后，查某某组织他人在该浴场进行卖淫活动，胡某某在得知后提出转让股份，但查某某不同意。后胡某某与赵某某口头协议，将其在浴场股份转让给赵某某，并安排其到该浴场从事自己之前负责的工作，自己不再参与该浴场工作。胡某某虽然知道浴场中存在组织卖淫活动，但其不具有组织卖淫的犯罪故意，与查某某也不成立共同犯罪，不构成组织卖淫罪。但被告人胡某某违反社会管理秩序，明知与他人共同出资经营的“某某“浴场内存在卖淫活动，未进行有效阻止，且放任浴场内多名卖淫女从事卖淫活动。其行为已构成容留卖淫罪”。

3.重庆市渝北区人民法院(2017)渝0112刑初51号《刑事判决书》（附件4），法院认为“于某某明知他人组织卖淫而提供卖淫场所，且除收取固定的房屋租金外，还以提供的房屋作为出资占有王子SPA养生会所30%的股份，于某某的行为并不仅限于提供卖淫场所，其系为他人组织卖淫提供场所及变相提供出资；正由于唐某、肖某某与于某某约定于某某不参与会所的组织、管理，于某某的行为才应当被认定为协助组织卖淫罪”。

4.湖北省嘉鱼县人民法院(2015)鄂嘉鱼刑初字第00054号《刑事判决书》（附件5），法院认为“被告人石某管理会所的财务，被告人许某受他人邀约入股经营会所，均未直接参与会所的其他经营活动，起到协助组织卖淫的作用，其行为均构成协助组织卖淫罪”。

二是主从犯情节，笔者认为未参与会所经营管理的股东有较大概率可以认定为从犯。

在所有类型的共同犯罪案件中，不能因行为人的“股东”等身份就直接认定其系主犯，而应从行为分工入手，考察其是否属于犯罪集团的首要分子或者在共同犯罪中是否起到主要的作用。

具体到会所型卖淫类案件中，“只拿钱不管事”的股东是否属于主犯，应当考察其是否对会所的卖淫活动具有管理、控制性，对卖淫人员的控制程度以及对整个会所开展卖淫活动所起到的是多大的作用。对于通过资金入股但没有参与经营管理只领取分红的股东来说，其实际上是为卖淫组织提供了资金上的帮助，如果占股比例较小，所起到的帮助作用也有限。对于通过场地入股但没有参与经营管理只领取分红的股东来说，其实际上是为卖淫组织提供了场地上的帮助，该帮助行为对卖淫活动的进行并不具有决定性的作用，因此也是较为次要的作用。

对于“只拿钱不管事”股东的定性，即使实务中存在以组织卖淫罪定性的先例，但考虑到此类人员在共同犯罪中所起到的仅是次要和辅助作用，一般也都认定为从犯。

具体案例可参考刑事审判参考第1267号案例[（2017）浙08刑终265号]（附件6），该案例显示被告人席某某、郑某某、陆某某以6:3:1的出资比例合伙经营金陵SPA馆，金陵SPA馆是三人为组织卖淫而设置的固定卖淫场所，卖淫所得中的37%由三人按出资比例分配。席某某系控股投资者、具体经营管理者，郑某某、陆某某投资后未直接参与经营，通过查看金陵SPA馆工作人员发送的每日记账单或者偶尔到金陵SPA馆查看等方式掌握卖淫情况。法院认为“郑某某、陆某某作为出资人，明知席某某等合伙人在金陵SPA馆组织他人卖淫，通过查看等方式掌握卖淫情况，参与分取组织卖淫所得款项，其行为符合组织卖淫罪的犯罪特征，但陆某某、郑某某起次要作用，系从犯，应当减轻处罚”。

三是情节严重问题，会所技师人数是否存在累计计算以及获利数额是否存在错误认定。

组织卖淫罪“情节严重”有多项认定标准，其中适用频率较高的是卖淫人数和获利数额。

从卖淫人数来说，会所类卖淫案件卖淫人数的认定对证据的依赖程度较高，计算方式上也存在累计计算和单独计算的争议。对于未参与经营管理的股东而言，其与技师人员未接触，在认定全案技师人数时对于存在争议的地方应当积极寻找扣减空间。

从获利角度而言，对于获利100万的“情节严重”标准，是否剔除卖淫人员的分成、是否剔除“洗脚”“按摩”等正规服务收入、是否剔除其他股东的收入等都是辩护中需要重点关注的问题，这方面需要辩护律师仔细审核在案账本、转账记录等证据，才能作出对当事人最有利的辩护选择。

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