生产、销售有毒、有害食品案：赠品的货额算涉案金额吗？

生产、销售有毒、有害食品案：赠品的货额算涉案金额吗？

案情概述：

公诉人指控被告人曾某某在经营无糖食品店的过程中，在没有核实生产厂家的生产资质证书及相关合格证书，且明知郭某某（另案处理）生产的保健品里加有国家严禁添加的西药成分的情况下，为获取非法利益，多次从郭某某处购进保健食品固元化糖和八籽消渴丸，支付郭某某货款148000元。曾某某将购进的固元化糖、八籽消渴丸，通过其经营的无糖食品店向外零售，累计销售金额420000余元。

经检测，曾某某从郭某某处购进并销售的固元化糖、八籽消渴丸里含有非法添加的国家禁用药物盐酸二甲双胍、盐酸苯乙双胍等有毒、有害的非食品原料成分。

经审理查明，曾某某通过其经营的无糖食品店向外销售涉案食品销售金额为93600元，通过做促销活动赠送涉案食品货值89500元。

法院认定：

1、曾某某为谋取不法利益，违反国家法律法规，销售明知掺有国家禁止添加的西药成分保健食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪；

2、曾某某到案后如实供述，认罪认罚，积极退缴违法所得，主动缴纳罚金，依法可以从轻处罚；

3、被告人的违法销售金额未做登记，也无其他直接的书面证据，但公诉机关按照进价148000元计算得到被告人累计销售金额420000元确有不妥，应予纠正，根据卷内补充侦查卷材料可证实，被告人曾某某做促销活动赠送的保健品价值89500元，剩余保健品的销售金额按照有利于被告人的原则按每大盒80元计算得93600元，两项共计销售金额183100元，

判决结果：

被告人曾某某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币37万元（已缴纳15万）。

案例分析：

一、关于是否存在犯罪故意的认定，

在本案的起诉书和判决书中均一致强调被告人曾某某没有核实生产厂家的生产资质证书及相关合格证书，这也是公诉人和审判机关认定被告人曾某某对涉案食品含有违法添加物存在明知的理由。

最高检、最高法在2021年12发布的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》中的第十条明确规定“没有合法有效的购货凭证，且不能提供或者拒不提供销售的相关食品来源的”可以推定当事人在涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪中具有明知。而本案当事人的销售行为乃至案发时间都要早于本司法解释的发布时间因此，本案对当事人是否存在犯罪故意的认定并非是直接引用司法解释，而是司法机关根据当时的司法实践经验结合自由裁量进行认定的。在上述司法解释出台之前，司法机关对食药案件中的主观要件的认定，多数都是以上述方式进行的。

而后面司法解释的出台既可以理解为是对之前司法实践经验的总结与认可，也反映出了在以前的食药案件中，销售者没有确认产品及格凭证及生产厂家资质的情况其实并不罕见。在司法解释出台后，关于对当事人主观犯罪要件的认定已经有一个相对明确而且严格的标准，对涉案当事人来说，则不应再抱有“不需要自证无罪”这样的消极应对态度，而是需要更积极去自证清白，对司法机关提出的问题需要作出更积极、更有实证凭据的回应，而站在辩护人的角度而言，辩护工作的难度自然是更大了，对辩护人的要求也自然是更高了。

二、赠品部分的金额应计入涉案金额吗？

关于这个问题，本案的判决结果从实例的角度给出了答案，在食药案件中，赠品部分的产品金额也有可能会被计入当事人的涉案金额。其原因在于，生产、销售有毒、有害食品罪及生产、销售假药/劣药等与食品药品生产销售相关的罪名，其背后所保护的法益除了是我国的食品、药品管理制度的稳定运行外，人民群众的身体健康和生命安全也是其所保护的法益的一部分。因此即使该赠品并不属于销售的范畴，也没有直接为商家带来经济利益，但其对人民群众的健康和安全依然构成潜在的威胁，因此这部分的赠品流出市场后依然是侵犯了其罪名背后所保护的法益，因此司法机关将这赠品部分的金额计入涉案金额的做法，我认为是有其合理性的。

当然，本案将赠品的金额计入涉案金额只是一个个例，并不绝对，以本案为例，如果当事人可以提供证据证明赠送的产品与销售的产品或者与被司法机关所查获的产品是不同种类的，或者来源于不同进货渠道的，我们则可以主张对销售产品的抽检结果并不能代表赠送产品的质量情况，从而提出将不能证明产品质量的赠送产品的金额排除在涉案金额之外。涉案产品是否具有同一性，始终是我们不能忽视的一个待证事实。

三、有利于被告的认定原则

刑事案件中有利于被告的认定原则，我们认为可以看成是对“疑罪从无”“无罪推定”原则的一个细化体现，简而言之就是，如果在一件刑事案件中，根据在案证据可以在同一个问题上推论出不同的结果，则应当按照对犯罪嫌疑人/被告人更有利的那一个结果进行认定。

以本案为例说明，检察院原认定本案当事人曾某某销售有毒有害食品的销售金额是420000元，扣除作为赠品的89500元，剩余销售金额为330500元。但本案同样有相关证据可以证明，当事人是以80元一大盒的单价销售涉案食品合计共销售了93600元。也就是说，关于当事人销售金额的认定问题，既有证据可以证明当事人的销售金额是330500元，也有证据可以证明其销售金额93600元，涉案金额是影响当事人量刑的一个重要情节，较低的认定金额明显更有利于当事人，因此根据有利当事人的认定原则，最终本案以较低的93600元涉案金额进行认定。

在向办案机关主张有利当事人认定原则时，我们更应注重对证据的组织与论证，毕竟有利于当事人原则的适用，应当是以两边的证据强度相等、无法得出唯一案件事实为前提的，如果其中一方的证据链明显偏弱，论证力度明显弱于另一方，那在此基础上再向办案机关主张有利当事人的认定原则则明显缺乏说服力了。

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