行为人销售假冒注册商标的手机配件应如何计算非法经营数额

行为人销售假冒注册商标的手机配件应如何计算非法经营数额

笔者最近办理了一起销售假冒注册商标的商品罪，当事人张某因销售带牌的手机配件被公安抓获。目前被扣押尚未销售的货物价值十万元。张某通过深圳华强北市场进货后在广州电子城市场等地销售，持续约一年时间，货物中有带牌也有不带任何logo的中性手机电子配件产品，至被抓获时，既有被扣押已经销售的售货单，又有尚未销售的实物。其称销售对象是广州电子市场的散客，因其售出价格较低，购买者都是知假买假。本文主要探讨该如何计算本案的涉案金额。

一、涉案金额是指什么？

应当明确的是，涉案金额包括已出售货物的金额和未出售的货物价值金额。

二、销售单能否作为已销售产品的依据？

实践中，司法机关对于销售者已经销售的商品金额往往难以查实。本案中，公安机关已扣押了嫌疑人5本销售单据。但是能否以该5本单据的总金额认定为已销售金额呢？

答案是不能。

因为该5本销售单是包含了带牌和无牌的所有产品出货单，而带牌和不带牌的产品型号都是一样，仅凭销售单并不能准确区分哪些销售单是销售无牌的哪些是销售有牌的。

如果一定要区分，只能凭当事人自己去回忆，而人的记忆力都是有限的。即便当事人能够回忆，也属于孤证，缺乏其他证据印证，不能得出惟一准确的结论。

刑事案件中，举证责任在于控方，嫌疑人并没有自证其罪的义务。没有确实充分的证据就不能定案。所以理论上，张某到底已经销售了多少金额有牌的（假冒注册商标的）手机配件是无法认定的。也就是说本案已出售货物的金额无法认定。

三、尚未销售假冒产品的货值金额如何认定。

尚未销售的产品已被现场查获扣押，本文暂不讨论扣押程序是否存在瑕疵的问题，只讨论已扣押的产品价值如何认定的问题。

严格地说，对于尚未销售部分根本无法计算“销售金额”。因为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《知产解释》）将“销售金额”解释为“销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入”。“所得”的违法收入指行为人出售假冒注册商标的商品后已经得到的违法收入；“应得”的违法收入指行为人已经出售假冒注册商标的商品后按照合同或者依照约定将要得到的违法收入。

本案中假冒的手机配件尚未销售即被查获，肯定是没有销售金额的，那未销售产品的销售金额也无法确定，结合前述分析的已出售货物的金额也无法认定，那是否能据此就认为当事人无罪呢？

答案是不能。

理解法律条文并不是玩文字游戏，律师辩护更不能为辩而辩。行为人购进假冒注册商标的商品，目的在于销售牟利，没有销售金额并不能认为该行为无罪。

根据《侵犯知识产权犯罪意见》第八条的规定，销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：（1）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；（2）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。

因此根据上述规定，对于未销售的商品，应当依据规则计算出货物的货值金额。

四、如何计算出未销售商品的货值金额？

在假冒产品已经销售的情况下，以其实际销售金额作为定案依据，实际销售金额以交易额计算，对此不会有争议。

但是，在假冒的商品未销售的情况下，货值如何计算呢？这里又应当具体案情具体分析。如果是纯粹以次充好，例如卖假酒，直接贴上某茅的标签直接按正品价格卖。此时应按被侵权产品的正品价格（市场中间价）计算。因为消费者没法分辨是否属于假冒产品而按市场价格购买，支付的价格与被假冒的品牌产品的价格相当，此时根据被侵权产品的价格计算是科学的。

但是，本案属于以假卖假型销售行为，根据消费者的购买场所、方式等因素，消费者一般明知是假货，不是正品而愿意购买，属于知假买假，支付的价格也不是正品价格。销售价格与正品价格会有很大差距，只有按照假冒的商品本身的价格计算，才符合实际情况。如果按照正品计算被假冒的商品的价格，则严重背离了客观实际。

五、本案被假冒商品的价格应当如何认定。

有观点认为可以按已缴获的销售单内出售货物的价格计算。我们对此并不认可。

该笔货物被扣押后能否按以前的价格售出是存疑的，因为手机配件属于快消品，每个月价格都会调整下降，所以无法按以前价格出售，对于手机配件产品，因产品型号过时，新产品上市，经常出现抛货现象（即亏本甩卖出售）。现在能够确认的只是该笔货物的进价（也就是成本价），根据存疑有利于被告的刑事司法原则，当认定犯罪的证据存疑时，应当采用最大化有利于被告的证据来认定。本案中，基于案件的事实情况，以该笔货物的成本价计算尚未出售的假货价值金额是最合理的。

六、本案犯罪形态

由于假冒注册商标的商品尚未销售即被查获，本罪的实质行为即“销售”行为尚未完成，也就没有完成刑法分则所规定的该罪的全部构成要件。销售行为未完成是因为被执法人员及时查获，属于行为人意志以外的原因，因此，假冒注册商标的商品尚未销售的犯罪停止形态，应当认定为未遂。

从行为的社会危害性角度分析，假冒注册商标的商品未实际销售出去，其危害后果必然小于该类商品已经销售出去流入社会的情形。不论是对商标权利人的侵害，还是对市场秩序的侵犯，都会因为产品未售出而减小，认定该犯罪行为为犯罪未遂更符合罪责刑相当原则。

本罪的主要客观行为是“销售”而非刑法分则中其他罪名规定的“贩卖”或者“买卖”，所以不能把为了“卖出”而“买入”的行为作为其客观方面的实质行为，不能以“买入”行为作为判断构成要件是否齐备的临界点。

如果因为行为人已经购进了假冒注册商标的商品，就认为其行为齐备了销售假冒注册商标的商品罪的基本构成要件，从而认定为犯罪既遂，或者因为行为人曾经实施过销售行为（虽然数额不能认定），就认定为犯罪既遂，既不符合刑法的基本理论，也难以做到罪责刑相当。

综上，本案应认定犯罪未遂。在课以刑罚时可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。

阅读量：232 PC版链接 移动版链接