在微信群利用合法棋牌游戏聚赌并不一定构成开设赌场罪-网络赌博犯罪研究（五十二）

二审法院认为

 除此之外，实践中还存在另外一种情形——棋牌游戏App完全合法合规，但他人通过组建聊天群的方式将该App提供给群成员用于赌博，抽取一定的服务费。

 对于这类案件的定性，司法实务中存在一定争议。

 部分观点认为此种行为应以开设赌场罪定性。

 2010年，两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。

尽管此类行为被告人并未自行建立赌博网站，也不是为赌博网站担任代理，而是对合法网络平台及游戏规则加以利用，从字面含义来看难以适用《意见》的规定，但属于为他人赌博提供平台并从中渔利，符合开设赌场罪的实质内核，并且《意见》并非是对网络开设赌场下定义，而是采用例举形式规定了网络开设赌场罪的四种常见情形，即使不属于这四种情形之一，只要符合开设赌场罪的实质要件，仍然可以依照刑法第三百零三条的规定定罪量刑。

笔者认为，聊天群利用合法棋牌游戏聚赌的行为不必然构成开设赌场罪，存在争取成立赌博罪的空间。

《意见》列举了“建立赌博网站型、代理型、参与利润分成型”三种网络开设赌场的实行行为，并将为赌博网站提供推广、发展会员、技术支持、支付结算等服务的行为认定为开设赌场的共犯行为。因此，如果属于《意见》所列举的情形，一般在定性上不存在较大的争议。

 但是，通过组建聊天群，向群成员提供合法棋牌App用于赌博的行为并不属于《意见》所列举的情形，因此，按照上述观点以开设赌场罪定性难免有通过类推入罪的嫌疑。笔者认为，此种行为确实可能触犯开设赌场罪，但也有可能只是构成赌博罪，应根据聚众赌博型赌博罪和开设赌场罪的区分要点，结合具体案情进行准确认定。主要体现为以下几点：

第一，是否随时可参赌。开设赌场则一般具有稳定性、持续性，只要是在赌场运营期间，赌客随时可以到赌头组织的赌博场进行赌博活动，无须赌头每次临时组织。而聚众赌博一般具有临时性、短暂性，赌客之间临时起意进行赌博，需要进行组织，在一次赌博结束后，下一次赌博通常需要重新组织。这种聊天群聚赌如果不是只具备赌博功能，聊天记录显示出来群成员之间的赌博活动只是偶尔的，非长时间的，则不能笼统地以开设赌场定性。

第二，是否公开。聚众赌博中的赌客一般都是熟人，在社会上的知晓范围不大，危害也不大；而开设赌场面向不特定的公众开放，其赌博具体情况通常会被一定范围内的公众所知晓。这种聊天群聚赌如果设置一定的参赌门槛或者进群门槛，则更符合赌博罪的特征。

第三，是否具有控制性。开设赌场的管理人员一般会通过设定一定的规则对赌博活动进行管理，同时还存在为赌客提供赌资结算服务、解决赌客间争议等行为，而聚众赌博的赌头大多未设置相应的规则对赌博活动进行控制，甚至自己都是赌客一员。这种聊天群聚赌如果不存在相关的规则，比较随意，则更倾向于认定为聚众赌博。

在上述案件中，一审法院以开设赌场定性，二审法院改判赌博罪，这样的结果表明了此类案件在实务中确实存在争取轻罪赌博罪的空间，笔者认为，律师处理此类案件应根据聚众赌博型赌博罪和开设赌场罪的区分要点，结合具体案情判断是否存在改变定性的空间，为当事人争取最大化的合法权益。