办案实录：偷渡，组织、拉拢赴境外赌博，有哪些证据值得我们关注？（下）

续前文《办案实录：组织偷渡到境外从事诈骗活动，有哪些实战经验值得我们关注？（上）》，吴律师将在下文继续对如何做好偷越国（边）境罪的有效辩护进行阐述。

三、偷越国（边）境罪的入罪逻辑和出罪思维

偷越国（边）境罪入罪的逻辑，口供定罪的贡献占据了80%以上（据不完全统计），其余证据来源于民航航班离港记录、住宿记录、乘车记录、出入境纪录以及无出境记录、有无护照以及伪造护照等证据材料，司法实践中，口供承认偷越国（边）境成为了定罪的重要言辞证据。

根据我国刑法以及最高法、最高检《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》之规定，偷越国（边）境三次以上或者三人以上结伙偷越国（边）境，属于情节严重，依法构成偷越国（边）境罪，法定量刑在一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；如果是为参加恐怖活动组织、接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动，偷越国（边）境，处一年以上三年以下有期徒刑，并处罚金。因此，对于偷越国（边）境的犯罪动机，同样会影响量刑的轻重。这些年的司法实践中，为参加恐怖活动组织、接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动，偷越国（边）境的情形几乎不存在，因此，本文不讨论此种情形的偷越国（边）境犯罪活动。

有些人员在国内无法就业或者就业难度大，铤而走险偷渡到缅北地区或者其他地区找工作成为了他们的另一种选择。对于近段时间网络上恶意抹黑某东南亚国家旅游，有个别自媒体为了博取流量，更是以讹传讹将正常旅游“黑化”，什么人口贩卖、嘎腰子等诸如此类的不实或者夸大内容充斥着整个网络世界，严重影响了正常的社会秩序。即使上述事件真实存在，也不可能是普遍现象或者说属于个例，否则，该地区不可能成为全世界旅游者热衷的旅游胜地。当然，不管如何“黑化”，偷渡行为仍旧不可取，因为偷渡行为仍然存在一定的法律风险，不建议为之。

换一句话说，如果缺乏口供以及其他直接证据的前提下，仅凭他人的供述以及到边境城市的住宿记录、航班记录等，并不能认定偷渡国（边）境罪，万一他们是去旅游呢？

诈骗罪是侵犯财产犯罪，而组织他人偷越国（边）境罪与偷越国（边）境罪是妨害了国（边）境管理秩序，相比较可知，前者与后者侵犯的法益不同；前罪的入罪门槛相对较高，后者的入罪门槛较低，因此，两者的定罪量刑标准亦有所差异。

四、开设赌场罪、组织参与国（境）外赌博罪的入罪逻辑和出罪逻辑

赴境外取得赌博牌照后，依照当地法律开展赌博业务，是否合法呢？在当地依法开展赌博业务当然合法；但是，并不意味着可以在我国境内组织、招揽中国公民参与网络赌博或者组织、招揽中国公民赴境外赌博是合法的。因为我国刑法关于在境内开展网络赌博活动以及组织参与国（境）外赌博罪适用的管辖原则主要是属地管辖原则，属人管辖原则以及其他管辖原则为辅。

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》之规定：“跨境赌博犯罪案件一般由犯罪地公安机关立案侦查，由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查更为适宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查。犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。

跨境网络赌博犯罪地包括用于实施赌博犯罪行为的网络服务使用的服务器所在地，网络服务提供者所在地，犯罪嫌疑人、参赌人员使用的网络信息系统所在地，犯罪嫌疑人为网络赌博犯罪提供帮助的犯罪地等。”。

（一）哪几种情形的跨境赌博，我国刑法会以“开设赌场”论处？

1. 境外赌场经营者、实际控制人、投资人，组织、招揽我国公民赴境外赌博；

2. 境外赌场管理人员，组织、招揽我国公民赴境外赌博的；

3. 受境外赌场指派、雇佣，组织、招揽我国公民赴境外赌博的，或者组织、招揽我国公民赴境外赌博，从赌场获取费用、其他利益的；

4. 在境外赌场包租赌厅、赌台，组织、招揽我国公民赴境外赌博的；

5. 其他在境外以提供赌博场所、提供赌资、设定赌博方式等，组织、招揽我国公民赴境外赌博的；

6. 在境外以提供开设账户、洗码等方式，为我国公民赴境外赌博提供资金担保服务的。

该六种以“开设赌场”论处的情形，简而言之就是，境外赌场人员以营利为目的，组织、招揽我国公民赴境外赌博，并为我国公民提供境外赌博等服务的，以“开设赌场”论处。

该类型的组织、招揽我国公民跨境赌博活动，口供等言辞证据是认定组织、招揽我国公民赴境外赌博犯罪事实的重要证据材料，其入罪逻辑与组织他人偷越国（边）境罪，具有一定的相似度。当然，如果是自己依法出境到国外或者澳门参与境外赌博活动，由于当地法律允许有牌照的赌博活动，且资金支付结算地也赴境外，依法不受我国刑事法律追究，因此此种情形。

（二）哪几种情形的利用信息网络、通讯终端等传输赌博视频、数据、组织我国公民的跨境赌博，我国刑法会以“开设赌场”论处？

1.建立赌博网站、应用程序并接受投注的；

2.建立赌博网站、应用程序并提供给他人组织赌博的；

3.购买或者租用赌博网站、应用程序，组织他人赌博的；

4.参与赌博网站、应用程序利润分成的；

5.担任赌博网站、应用程序代理并接受投注的；

6.其他利用信息网络、通讯终端等传输赌博视频、数据，组织跨境赌博活动的。

该六种网络赌博以“开设赌场”论处的情形，简而言之就是，利用赌博网站、应用程序为我国公民跨境赌博活动提供投注、利润分成等资金支付结算服务的，以“开设赌场”论处。

（三）跨境赌博的赌资数额是如何认定和处理的？

1. 赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资；

2. 将资金直接或者间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。

3. 开设赌场中主要用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，不能说明合法来源的，可以认定为赌资；换一句话，如果银行账户内的合法资金与赌资混同，可以说明合法来源的，不可以认定为赌资；

4. 通过网络实施开设赌场的，赌资数额可以依照开设赌场行为人在其实际控制账户内的投注金额，结合其他证据认定；如无法统计，可以按照查证属实的参赌人员实际参赌的资金额认定。

简而言之，赌资主要是用于赌博的代表金钱的筹码以及银行流水。银行账户的资金、流水属于书面证据，亦属于间接证据；账户内资金、流水是客观真实存在的，那么究竟通过什么方式佐证全部属于赌资、部分属于赌资或全是合法资金？关键得看直接证据，而作为口供的言辞证据无非是重要的直接证据之一，在跨境网络赌博犯罪案件重，罪重或罪轻，赌资数额“话晒事”（说了算），这说明了赌资数额认定方式的重要性，也是刑事辩护不可或缺的重要组成部分。