烟草经营者曾被行政处罚，能否成为非法经营罪加重处罚的理由？

而被行政处罚的经营者如果因无证经营又涉嫌非法经营罪时，有的办案机关会以其受到过行政处罚为由，主张作为酌定从重情节对其从重处罚。

之所以主张从重处罚，一方面是认为其违法次数多，屡教不改，表现出主观恶性大，有从重的必要；另一方面因其违法的次数比一般人多，未来再犯的可能性也比较大，也有必要从重处罚。

但是，烟草非法经营案件不同于其他案件，将行为人曾受到行政处罚就将其从重处罚不具有合理性，也没有处罚的正当性。

第一，烟草非法经营案件，已经将行政处罚的情节，作为定罪情节，若再将其作为从重处罚的依据，会违反禁止重复评价的原则。

禁止重复评价，通俗的表现，就是同一个事实既不能被作为定罪的依据，又作为量刑的依据。烟草非法经营罪案件，构成犯罪的前提是达到“情节严重”，而《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》就已将曾被行政处罚作为构罪标准的情节之一，表现为第三条之（三），“曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且额在三万元以上的。”既然在曾被行政处罚已经作为定罪情节的前提下，就不能又将其作为量刑的依据再从重处罚，否则就违背了禁止重复评价的原则。

比如，A在没有烟草专卖零售许可证的前提下，销售卷烟达到5万元，同时，A在此之前又因无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品、未在当地烟草专卖批发企业进货，被当地烟草专卖局行政处罚。此时A被行政处罚的事实，就不能作为其从重处罚的依据。

(2015)龙泉刑初字第6号，就曾对此予以明确说明，“关于被告人姚某某在三年内曾因非法经营烟草专卖品受过二次以上行政处罚是否属于从重处罚情节的问题，因为“曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的”与“非法经营数额在五万元以上的”一样同属于刑法第二百二十五条规定的追诉标准之一，不能重复评价…”。

第二，将曾受到行政处罚的情节作为加重处罚的依据，本身就没有正当依据，同时会导致司法适用的“重刑主义”。

本来，任何成立犯罪或者加重处罚的事实或情节，应当由刑法予以明确规定。而曾受到行政处罚，却不是刑法明确规定的从重处罚情节，其是司法实践中从众多的案件事实中提取出来的酌定从重情节。因此，在适用时，本就应当有所限制，若不将其限制，将会导致各种曾受到行政处罚的事实，都会成为加重处罚的依据，滋生“重刑主义”。

比如，B在没有烟草专卖零售许可证的前提下，销售卷烟达到5万元，同时，B在此之前因交通违规被行政处罚，此时，是不是也可予以从重处罚，当然，司法实务中肯定是不能也不会将前后两个任何没有关联的行为加重处罚的。因此，曾受到行政处罚的情节，本来就是应当限制适用的酌定从重情节。

第三，将曾受到行政处罚的情节作为加重处罚的依据，在司法实践中会导致与构成犯罪的烟草非法经营行为性质不一致的行为，都成为加重处罚的理由。

在现有的刑事法律规范中，将曾受行政处罚作为酌定从重处罚的前后行为，其性质多是同一类(种)犯罪，即本次犯罪行为与前行政处罚行为属于同种性质的行为。

如《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当酌情从重处罚：（六）2年内曾因危害药品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处 罚的；

《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站“设备案件的意见》第二点，“…曾因非法生产、销售、使用“伪基站”设备受到行政处罚或者刑事处罚，又实施非法生产、销售、使用“伪基站”设备的犯罪分子，应当作为打击重点依法予以严惩…”。

与上述规定保持一致，烟草非法经营案件中，即使将曾受到行政处罚予以酌定从重处罚，也应是与烟草非法经营类型相一致的行为，即是无烟草专卖生产企业许可证生产烟草制品、无烟草专卖批发企业许可证经营烟草制品批发业务、无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务。

但司法实务中，却经常不去区分行政处罚行为的性质，导致任何烟草行政处罚行为都会成为加重处罚的依据。比如C非法经营，在此之前因未在当地烟草专卖批发企业进货被行政处罚。如果不区分行政处罚的性质，则C会因曾受行政处罚予以加重处罚，但很明显C未在当地烟草专卖批发企业进货的行为，与烟草司法解释所规定的非法经营专卖品的行为不一致，这就导致任何烟草违法行为都会被成为加重处罚的理由。

综上，烟草非法经营案件中，经营者曾经被行政处罚的事实，不应该成为酌定从重处罚的理由。