​利用赌博网站“会员账号”接受他人投注被指控开设赌场罪的三种逻辑及辩护策略

利用赌博网站“会员账号”接受他人投注被指控开设赌场罪的三种逻辑及辩护策略

赌博网站的“会员账号”是赌客参赌的入场券，只有注册成为会员才有资格参赌，但也仅仅具备参赌资格，一般而言，要想通过为赌博网站拉人赚返佣需要申请成为网站“代理”。但是，从办案经验来看，存在赌客利用“会员账号”私自接受他人投注的情形，针对这种情况，实务中一般有两种定性——开设赌场罪或赌博罪。

本文通过分析办案机关针对此类行为适用开设赌场罪进行指控的三种逻辑，并结合法律法规和办案经验对这三种指控逻辑提出相应的辩护策略，以期对实务中办理此类案件提供参考。

指控逻辑一：掌握的是“会员账号”，但干的是代理的活，应认定为赌博网站的“代理”。

众所周知，“为赌博网站担任代理并接受投注”是两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）规定的四种网络开设赌场的实行行为之一，就算没有“接受投注”，只要被认定为赌博网站的“代理”，存在发展会员、推送广告等行为，同样可以以开设赌场罪定罪。因此，代理多数涉嫌开设赌场罪。

那么，掌握的是“会员账号”接受投注，是不是代理？

按照部分办案机关的逻辑，虽然涉案人员掌握的只是最底层的“会员账号”，但如果存在利用赌博网站的规则接受他人投注，主观上是以营利为目的，客观上也为赌博网站发展了一些未持有赌博网站账号的会员，干的是代理的活，应当认定为“代理”，满足“为赌博网站担任代理”和“接受投注”这两个要件，涉嫌开设赌场罪。

笔者认为，这种入罪逻辑并不准确，理由有两点：

1.《意见》对“代理”的认定作出了明确的规定，即“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理”。由于涉案人员掌握的“会员账号”无法设置下级账号，不满足上述条款关于“代理”的条件。

2.同样是发展会员或接受投注，“代理”可以按照赌博网站的规则领取返佣，这些返佣通常都是以下线会员的投注金额或亏损情况为基础按照一定的比例计算，而如果掌握的是“会员账号”，正常来说是无法适用赌博网站这些规则来进行获利的。因此，从获利的角度而言，掌握“会员账号”的涉案人员也不应被认定为“代理”。

除此之外，实务中权威案例也不支持将掌握“会员账号”的涉案人员认定为“代理”。比如《人民司法·案例》2011年第10期赵某开设赌场案的观点：有一种情况值得注意，如果赌徒利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，不是作为赌博网站的代理人，而是以营利为目的，自行召集特定的多人进行网络赌博，则不能认定为开设赌场，而应当认定为聚众赌博，以赌博罪定罪处罚。

指控逻辑二：通过“会员账号”招揽他人参赌，相当于私设了一个小型赌场，同样涉嫌开设赌场罪。

部分办案机关认为虽然掌握“会员账号”的涉案人员不能认定为“代理”，但由于其存在招揽赌客、接受投注的行为，实际上是利用赌博网站的规则私设了一个小型赌场，涉案人员没有享受到赌博网站的返佣，但其利用自己的会员账号帮赌客在赌博网站下注从而按照约定收取的服务费用就是“抽头渔利”，因此，应当认定为线下型组织赌博行为，触犯开设赌场罪。

针对这一观点，笔者认为可以从传统赌博犯罪区分赌博罪和开设赌场罪的角度展开辩护，即围绕参赌人员是否具有不特定性、规模大小、持续时间等方面入手进行判断。

此外，可以提交最高法官方组织编写的《<意见>的理解与适用》作为论据，根据《<意见>的理解与适用》的观点，如果行为人既没有建立赌博网站，也没有为赌博网站担任代理，仅以营利为目的，通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动，则其行为不属于刑法规定的开设赌场，符合刑法和《解释》规定的聚众赌博标准的，则应认定为聚众赌博罪。

除此之外，《人民司法·案例》2016年第5期刊载的全某赌博案对此类行为认定赌博罪而非开设赌场罪作出了较为充分的论证，该案法官认为：

“对于利用会员账号在短时间聚集众多参赌人员进行赌博的，可以认定为聚众赌博，符合赌博罪的定罪标准的，以赌博罪定罪处罚。因为此类行为虽然在一定程度上建立起赌博网站与会员之间的联系，使得参赌人员貌似置身于虚拟赌场中进行投注、赌博，但是由于其行为模式决定了这种行为所造成的影响范围有限，与通过在赌博网站的账号设置有下级账号、不断发展下家的危害性不可同日而语，以开设赌场罪追究其责任将造成罪刑不相适应”。

指控逻辑三：涉案人员参赌“抽水”服务费属于“参与赌博网站的利润分成”。

根据《意见》的规定，“参与赌博网站的利润分成”同样是网络开设赌场的四种实行行为之一，部分办案人员认为虽然涉案人员没有直接从赌博网站获取相应的返利，但其从赌客获取的费用是变相替赌博网站“抽水”，将这部分原本属于赌博网站的利润占为己有，因此属于“参与赌博网站的利润分成”。

这个观点有同样值得商榷。

首先，涉案人员利用“会员账号”招揽赌客与赌博网站的经营无关，所收取的费用也不是由赌博网站运营所产生，因此，这些费用不是赌博网站的“利润。

其次，涉案人员通过自己的“会员账号”帮他人下注，相当于以一号多用的方式进行投注，从赌博网站的角度来说，针对这个“会员账号”已经“抽水”，但并没有返佣给账号持有人，也就是不存在参与“利润分成”。

最后，也是最主要的一点，《<意见>的理解与适用》对“参与赌博网站的利润分成”的立法原意进行了解释，即“实践中有的行为人并不参与赌博网站的建立和赌博活动的具体组织，也不充当赌博网站的代理人，而是通过入资等方式从中分成获利。该行为虽在形式上与《解释》规定的开设赌场行为有所不同，但符合刑法规定的开设赌场罪的本质。因此，《意见》规定，参与赌博网站利润分成的行为也属于刑法规定的开设赌场”。由此可见，“参与赌博网站的利润分成”处罚的是没有参与赌博网站的运营管理但出资分红的股东，显然，只掌握“会员账号”的涉案人员不属于出资股东。

综上，利用赌博网站“会员账号”招揽他人赌博并接受投注的行为涉嫌犯罪，但并不必然成立开设赌场罪，可结合具体案件情况针对不同的入罪逻辑展开辩护，争取适用赌博罪。

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