2010年《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，有这样一条规定，即“第三条，非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的’情节严重’：（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。”（以下简称“三二三条款”）

该规定表达的意思是，如果无证经营烟草专卖品的经营数额没有达到五万元，但达到了三万元，且在此之前三年之内受到过两次以上行政处罚，仍然构成犯罪。该规定采用的是行为人被行政处罚的次数和数额相组合的定罪模式，虽然没有单纯以数额定罪，但实质上却是降低了入罪门槛，导致实务中在适用该条款时，存在一定的争议。

如，A在2021年4月因未在当地烟草专卖批发企业进货被烟草局处罚过一次，2022年6月因无准运证运输被烟草局处罚过一次， 2023年1月被吊销零售许可证后，又销售烟草达到了三万元。

此时A能否称之为“曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚”，适用“三二三条款”，以非法经营罪定罪处罚。 

目前在实务中，认定是否存在“三年内受到二次以上行政处罚”，均是以相关部门的行政处罚决定书为依据，但办案机关往往不去关注行为人受到行政处罚的具体事由，只要是三年内受到过两次行政处罚，后又无证经营烟草，经营数额达到3万元，就一律予以定罪。据此，上述A的行为无疑符合“三二三条款”的规定，构成非法经营罪。

但笔者认为，“三二三条款”中的“曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚”，其中的行政处罚事由是具有同一性质的事由，即均应当是因无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草专卖品受到行政处罚的行为，而不包括其他烟草违法行为，因此，A不属于“三年内受到二次以上行政处罚”，不应以非法经营罪定罪。

第一，从条文的逻辑关系看，“三二三”条款的“曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚”，其中的“非法经营烟草专卖品”必然是与司法解释保持一致，即非法经营烟草专卖品指的是无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草专卖品的违法行为，而非指任何一种烟草违法行为。

无论是2003年《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》还是2010年《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，均明确了一个大前提，即非法经营烟草专卖品的范围是未取得烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证，而实施的生产、批发、零售行为，而“三二三”条款作为“情节严重”的一种情形，必然要与整个司法解释的用语保持一致。因此，“三年内受过二次以上行政处罚”的处罚事由也应当是无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草专卖品的违法行为。

第二，“三二三”条款，是在经营数额达不到入罪标准的前提下，采用“行政违法次数+数额”的组合设立的一条入罪标准，如果将其单独看待，无论是非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又或者非法经营烟草专卖品数额达到三万元，均不构成刑事犯罪。

我们都知道，烟草行政违法行为是多种多样的，如果不将三年内受过二次行政处罚的事由限制是无证生产、批发、零售烟草专卖品的违法行为，将会导致前两次行政处罚的行为与后面又非法经营烟草专卖品的行为属于两种完全性质不同的行为，扩大了刑罚打击面。与此同时，也会将本应作为行政处罚的行为作为犯罪行为予以打击。

就上述A的情形，我们来具体分析，A的三次行为，在法律评价上分别属于未在当地烟草专卖批发企业进货的违法行为，无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品的违法行为，以及无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的违法行为，而这三种行为根据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第五十二条之一、第五十六条、五十七条面临的行政处罚效果却不一样，且分别属于三种不同性质的行为，既然行为性质都不同，那么就不应适用“三二三”条款入罪。

更为重要的是，A未在当地烟草专卖批发企业进货的违法行为，以及无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品的违法行为，并不属于司法解释所规定的非法经营专卖品的行为，无论如何都不属于非法经营烟草专卖品的犯罪类型，如果将其纳入“二次以上行政处罚”的范围，将会导致非法经营专卖品的范围被扩大，将本只需行政处罚的行为上升为犯罪行为。

第三，从“三二三”款项要求“又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的”行为性质来看，“二次以上行政处罚”的事由也应当是性质相同的无证生产、批发、零售烟草专卖品的违法行为。

“三二三”条款规定，“三年内受过二次以上行政处罚后，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上”，而“又非法经营烟草专卖品”当然指的是在无生产许可证、批发许可证、零售许可证的前提下，实施的生产、批发、零售烟草专卖品的行为。既然如此，前面三年内受过二次以上行政处罚的行为就应当与又实施非法经营专卖品的行为属于相同性质的行为，也就是说，三年内受过二次行政处罚的行为也必然是无证生产、批发、零售烟草专卖品的行为，如此才能保证前后行为性质的同一性。

第四，在实务中，也有司法案例将“二次以上行政处罚”限制在是无证生产、批发、零售的情形。如(2017)川1826刑初76号：

“被告人付x在经营‘x副食批发部’期间，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，因无证经营烟草专卖品分别于2015年9月25日和2016年2月3日二次被x县烟草专卖局予以行政处罚……　 本院认为，被告人付x违反国家烟草专卖法规，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，且三年内因非法经营烟草专卖品受到二次行政处罚后又非法经营烟草专卖品，数额达到三万元以上，属情节严重。”