解析“走私香烟”案常见辩护要点（下）

解析“走私香烟”案常见辩护要点（下）

笔者在前文中从“单位犯罪”“主从犯”的角度解析了“走私香烟”案件的常见辩护要点，本文主要从涉案香烟数额以及偷逃应缴纳税额认定等角度解析。

走私香烟涉及到的罪名是走私普通货物、物品罪，该罪的本质是行为人偷逃应缴税额的行为。在此类案件辩护中，涉案香烟数量以及海关部门认定行为人涉嫌偷逃应缴纳税额是工作重点，也经常是控辩双方争议焦点。

一、成功打掉涉案走私香烟数量，是为行为人无罪或者罪轻辩护的有效途径；

此类案件系涉税类走私案件，海关部门计核行为人涉嫌偷逃应缴税额需以查获行为人实际走私香烟的数量为前提。

行为人走私香烟经常系以“车”“件”为单位而非以“条”为单位买卖或者交货。如行为人以“飞机仔”运输走私香烟，在上下线沟通中，以简称“塔山1车”“百年塔山10件”确认交货的品牌及数量。

根据《财政部、国家税务总局关于调整烟产品消费税政策的通知（财税【2009】84号）》第一条第二项规定，甲类卷烟、乙类卷烟都是以“每标准条（200支）”为单位计核香烟应缴纳税款的数额。

办案机关要准确计核行为人涉嫌走私香烟的数量，需将涉案的香烟数量从“车”“件”转化成“条”，这种情形除了现场查扣的香烟的数量，若要追查行为人之前的走私香烟数量，则需要借助其他大量的间接证据予以证实，这点在实务中难度非常大。

司法实务中，控方需要借助行为人手机中提取的行为人之间发送的运输车辆出车次数，书面统计的数量，微信聊天记录、送货单以及行为人供述等证据计算出行为人涉嫌走私香烟的数量。

实务中，行为人涉嫌走私香烟种类可能多达十几种类，但是其记录又是大多数是简称，如软盒、硬盒、罐装、12克、9克的南洋双喜、爱喜、专供出口的真龙等，这可能导致控方错误认定行为人涉嫌走私香烟种类、数量及价格。

2016粤08刑初121号判决书，侦查机关就出现了如上错误认定：“侦查机关委托烟草部门出具的价格证明显示，侦查机关在对扣押有实物的涉案香烟进行实物分类的时候，曾误将250条红塔山（经典100）牌走私香烟错误归入国产香烟委托烟草部门出具价值证明，补充侦查期间经重新盘点、才将该250条走私香烟从国产香烟中扣除。”

2016粤08刑初121号判决书针对上述情形，做出有利于被告人的认定，“侦查机关根据郭某某供货单上记录的涉案香烟的简称、结合郭某某的供述，在没有实际扣押到涉案香烟、无法对涉案香烟外包装标识进行实物辩别、亦没有委托烟草检验部门进行科学、准确区分的情况下，侦查机关区分、认定的供货单上的走私香烟、国产香烟的方法不科学、认定走私香烟、国产香烟的数量不准确，不能排除合理怀疑，据此核定的该部分的偷逃税额以及非法经营的数额亦不准确、不客观，依法不能采信。”

二、审查控方对行为人指控偷逃应缴纳税额，是走私香烟犯罪案件中重点之重；

走私香烟案件，行为人偷逃应缴税额多寡直接影响其定罪量刑。根据最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于印发《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，在办理走私普通货物、物品案件中，对走私行为人涉嫌偷逃应缴税额的核定，应当由走私犯罪案件管辖地的海关出具《涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书》（以下简称《核定证明书》）。

在实务中，辩护律师主要是通过审查海关部门出具《核定证明书》以及其支撑该证明书材料以期达到扣减行为人涉嫌偷逃应缴税额，对《核定证明书》审查可以从形式及实质两个方面进行。

根据《中华人民共和国海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》（以下简称《办法》）第十一条，《核定证明书》应当包括计核事项、计核结论、计核依据和计核方法要述、计核人员签名。《计核资料清单》应当包括涉案货物、物品的品名、原产地、规格、数量、税则号列、计税价格、税率、汇率等内容。

审查时，应当先从形式角度判断《核定证明书》中是否都包括了以上的内容，是否提供清单以及是否有计核部门以及计核人员签字盖章。

在实务中，《核定证明书》存在以上内容缺失，计核部门以及计核人员没有签字盖章的情形，辩护律师应当依法提出异议，要求不能以此作为对行为人定罪量刑的依据。

除了上述形式审查之外，对《核定证明书》的实质内容审查更为重要。该实质审查，包括了对海关部门认定行为人偷逃应缴税额所以依据的涉案香烟价格、认定价格的基准日期，涉案香烟原产地等。

根据《办法》第十六条规定，涉嫌走私的货物能够确定成交价格的，其计税价格应当以该货物的成交价格为基础审核确定。

第十七规定，在涉嫌走私的货物成交价格审核不能确定的，其计税价格应当依次按照海关所掌握的相同进口货物的正常价格、类似进口货物的正常成交价格、相同或者类似进口货物在国际市场的正常成家价格、国内倒扣价格顺序依次确定。

第二十八条 在计核涉嫌走私的货物或者物品偷逃税款时，应当以走私行为案发时所适用的税则、税率、汇率和按照本办法第十六条至第二十五条的规定审定的计税价格计算。

从上述规定我们可以得出以下结论：

1.走私涉案货物价格认定在能够确认货物成交价格，应当以该成交价格为基础；

2.确定的成交价格优先于第十七条的规则适用，而第十七规定的多种规则也是按照顺序依次优先适用，若没有遵循该优先规则，依次做出《价格认定书》以及《核定证明书》不能对行为人定罪量刑的依据；

3.价格以及税则、税率、汇率认定应当以“走私行为案发时”为准；

辩护律师在办理此类案时，应当审查鉴定机构是否遵循以上规则予以确定。若鉴定机构违反以上规则的，辩护律师应当依法提出异议，排除将上述意见作为认定行为人定罪量刑的依据。

笔者在办理某走私香烟案时，鉴定机构就绕开了涉案香烟的成交价格，直接以当地的零售价格认定行为人涉嫌走私香烟的价格。经过笔者向法院提出书面质证意见及多次沟通后，最终未适用该涉嫌违法的《核定证明书》。

在司法实务中，关于“走私行为案发时”理解及适用存在一定争议，如“走私行为案件发生时”、“走私行为案件被发现时”以及“走私行为案件当事人被抓获归案时”。而个别办案机关在适用以上规则时，经常以“就高不就低”原则予以处理。

但是随着《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条明确规定，行为人“应缴纳税额以走私行为人实施时的税则、税率、汇率和完税价格计算”，这种争议将慢慢消失。但是在实务中，防止存在个别办案机关仍适用之前的原则或者错误的使用，辩护律师仍应当针对该点内容予以审查。

在走私香烟案件中，涉及到走私方式、人员以及环节多而复杂，因此，在办理此类案时，应当熟悉此类案件行为模式及重要点之处，再结合每个案件特点，深挖有利于行为人的事实、证据以及相应的法律法规，以便为行为人争取更佳的辩护效果。

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