销售“假烟”，是销售伪劣产品还是假冒注册商标的商品？

生活中，我们常常将 “冒牌货”或者质量差的产品统称为“假货”。但这种统称，在法律上是有区别的。就像销售假烟的行为，在刑法上会有销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪的区分。（没有烟草专卖许可证，销售假烟还存在构成非法经营罪，在《无烟草许可证销售假烟，是否构成非法经营罪？》一文中，已经说明，销售假烟不应以非法经营罪论处。故本文不讨论非法经营罪）

由此说明，生活意义上的概念，并不代表法律上的概念。如果有人销售了“假烟”，“假烟”仅仅是贴了别人的牌子，质量并不差；或者是质量差，但没贴别人的牌子。此时，在刑法上如何去定罪？

这一答案，需要从两个罪名所指向的犯罪对象中寻找。从罪名来看，销售伪劣产品罪的犯罪对象是伪劣产品；销售假冒注册商标的商品罪的犯罪对象是他人已注册商标的商品。因此，二罪的区分关键就落在了所销售的物品是“伪劣产品”，还是他人已注册商标的商品。

关于假冒他人注册商标，很好理解，就是在商品上擅自“贴了他人的牌子”，比如将“和天下”的牌子贴在自己生产、销售的香烟上，就会侵犯湖南中烟工业有限责任公司的商标专用权。

而什么是伪劣产品？则会出现理解偏差。最为核心的就是“伪劣产品”中的“伪产品”是否包括了使用他人注册商标的产品。有观点认为，使用假冒他人商标的产品属于“以假充真”的伪产品。这样一来，销售假烟中，不管质量是否合格，只要假冒他人的注册商标，都会构成销售伪劣产品罪。

但本文认为，销售伪劣产品罪的对象只能是质量不合格、性能有缺陷的产品，而不包括假冒他人注册商标的商品。

从形式上来看，伪劣产品包括了伪产品和劣产品，在《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《伪劣商品解释》）中均指向的是质量不合格、性能有缺陷的产品。

伪产品在《伪劣商品解释》）中是指“以假充真”，不具有某种使用性能冒充具有该种使用性能的产品。

劣产品是指“掺杂、掺假”，掺入杂质或者异物，致使质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准的质量要求，降低、失去应有使用性能的产品；“以次充好”，以低等级、低档次冒充高等级、高档次，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或新产品的产品；“不合格产品”，即不符合《产品质量法》规定的质量要求的产品。

可以看到，无论是伪产品还是劣产品，司法解释指向的都是是产品的质量和性能。

从实质上看，生产、销售伪劣产品罪不仅是保护抽象的市场经济秩序，更为侧重的是保护消费者的人身、财产安全。因为产品的使用性能以及质量影响的是消费者的合法权益，以及人身安全。故，若销售的产品不具有危及人身安全、财产安全的危险，不存在使用性能上的瑕疵与安全隐患，就不属于本罪中的伪劣产品。

虽然烟草本身会危及人身安全，但是我们国家并不禁止烟草的流通，也不禁止吸烟，因此，对于仅仅是假冒了他人注册商标，而使用性能以及质量没有瑕疵的烟草，就不会侵犯销售伪劣产品保护的法益。

如果认为销售伪劣产品的对象包括了假冒他人注册商标的产品，就会导致销售假冒注册商标商品的行为包含在销售伪劣产品的行为之内，销售假冒注册商标的商品罪就成为了销售伪劣产品罪的一种类型，二罪在法律条文上就形成了包容关系。如此，在构罪的处理上就应当按照特别法优于一般法的原则，以销售假冒注册商标的商品罪处理。

但这与《伪劣商品解释》第十条规定的按照处罚较重的规定定罪处罚的原则相违背。即“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

在涉烟草犯罪案件中，也会与2010年《烟草专卖品解释》第五条规定相冲突。即“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

此外，在涉烟草犯罪中，《卷烟产品鉴别检验规程》对假冒烟草与伪劣烟草做了严格的区分。其中6.1鉴别结论分为假冒注册商标卷烟、伪劣卷烟、假冒注册商标且伪劣卷烟、真品卷烟；且6.2、6.3分别规定了假冒注册商标卷烟与伪劣卷烟的情形。由此可见，假冒注册商标卷烟是不包括在伪劣卷烟范围之内。

 基于以上分析，销售假烟定罪存在三种情形：

1.既使用了他人已注册商标的烟草，同时烟草质量不合格、性能有缺陷。此种情形，既侵犯了他人的注册商标专用权，又破坏了产品的质量安全秩序，因此同时构成销售伪劣产品罪与销售假冒注册商标的商品罪，按照重罪处理，即如果销售数额在50万以下，按照销售假冒注册商标的商品罪处理；如果在50万以上则按照销售伪劣产品罪处理。

2.使用了他人已注册商标的烟草，但质量合格，性能无缺陷。此种情形，因为仅侵犯了他人的注册商标专用权，没有破坏烟草的质量安全秩序，因此只构成销售假冒注册商标的商品罪。

3.未使用他人已注册商标的烟草，但质量不合格、性能有缺陷。此时，因为仅破坏烟草的质量安全秩序，没有侵犯他人注册商标的专用权，因此只构成销售伪劣产品罪。

至于所销售的烟草是伪劣产品还是侵权产品，在实务中， 一般情况下是由国家烟草质量监督检验中心或者省级烟草质量监督检测站进行鉴定。与上述三种情形相对应的鉴定结论、罪名之间就形成了如下关系：

综上，销售“假烟”犯罪案件，会因为“假烟”的性质不同，而构成不同的罪名，当仅仅使用了他人注册的商标，但质量合格，性能无缺陷时，只能以销售假冒注册商标的商品罪定罪；若未使用他人注册的商标，但质量不合格、性能有缺陷时，只能按销售伪劣产品罪处理；如果两种情形都具备，则只能按按照重罪处理。同时，在判断是伪劣烟草产品还是侵权烟草产品，应当以鉴定结论为准，分清是假冒注册商标卷烟的结论，还是伪劣卷烟的结论，抑或是假冒注册商标且伪劣卷烟的结论，在此基础上准确定性。