盲盒是不是赌博？开不出好物品是不是诈骗？

盲盒是不是赌博？开不出好物品是不是诈骗？

近期有朋友向笔者咨询，开盲盒是否属于赌博？如果一直开不出有价值的物品，经营者是否涉嫌诈骗？

关于第一个问题，盲盒的确容易与赌博产生联系，但具体还要看经营者的经营模式。

我们可以看到，目前在盲盒领域，仅有上海发布了《上海市盲盒经营活动合规指引》这一规范性文件对盲盒经营进行了定义及规范，除此职位并无其他地方或者更高的部门对此领域有明确的规范，可以说盲盒经营在定性及监管上仍存在一定的空白地带。

那么根据上海的这份《指引》，盲盒是指经营者在合法经营范围内，在事先不告知商品具体型号、款式或服务内容、提供方式的情况下，通过互联网、实体店、自动贩卖机等形式，以消费者随机抽取的方式销售特定范围内商品(包括服务)的经营模式。

结合这个定义及现在实践中具体的盲盒，可以说盲盒约等于“抽奖”，二者没有太大区别。

由此看来，盲盒天然带有不确定性、偶然性、以小博大的性质，其天然符合“赌”这一概念。但这是否构成刑法中的赌博类犯罪，不可简单评判。我们日常跟朋友猜拳，“谁输了谁请吃饭”，也是一种“赌”，但这明显不是刑法中的“赌”。

刑法中的赌博类犯罪，首先要求行为人主观上要有营利目的，而这个营利目的特指通过赌博活动获利。如果在盲盒经营活动中，存在明显的输赢，则盲盒活动可能偏向于赌博。打个比方，张三在销售盲盒，定价为每个100元，开出来的东西要么价值很低，十几二十块钱，什么一块两块或者是个空盒，要么是大几千块钱的物品。这时开盲盒的结果存在明显的输赢，张三及消费者在这个过程中均存在通过不确定的盲盒来获利的目的，此时盲盒涉赌风险较大。

而如果张三销售的盲盒中，大概率出现价值80元的物品，小概率出现价值大于100元、200元甚至更高的物品，那么张三实际上赚的是盲盒售价与实际货物成本的差额，总体而言张三是以销售商品为目的，此时也不存在明显的输赢结果，更多的是双赢，这种模式下的盲盒便不宜认定为赌博，否则生活中任何存在不确定性的经营活动都会被定性为赌博，这明显不妥。

另一方面，经营者是否提供物品回购渠道也非常关键，如果经营者设定回购渠道，将消费者开盲盒开出来的物品转换成货币返还给消费者，就会形成“消费者花钱—通过不确定的盲盒确定输赢—输赢结果转换成货币”这么一个链条，就符合了司法实践中对于赌博的定义。对于这一观点，笔者在之前的文章已有详细论述，此处不赘。

第二个问题，一直抽不中高价值的物品，能否认定为诈骗？不一定

的确，一直抽不中好东西，消费者会感觉受到了欺骗，但这并不意味着经营者就一定构成诈骗。判断这一盲盒是否属于诈骗，还是要结合其模式，分析其是否契合诈骗罪的构成要件。笔者认为盲盒涉诈主要在以下两个关键点：

其一，商家是否肆意操纵盲盒中各类物品的出现概率。

操纵概率这一现象在线下盲盒，如自动售货机中，比较难实现。而在线上开盲盒（网站、APP）中，消费者对于他购买的盲盒是看不见摸不着的，如果经营者能够通过后台程序随意操纵盲盒中各种物品的出现概率，或者将出现概率调为零，或者实际概率与公示出来的中奖概率完全不同，消费者根本开不出好东西，这样的模式已经背离了盲盒的本意，开盒结果已经从“不确定”变为“确定”。而消费者主观上仍以为有可能开出隐藏款，基于这种错误的认识而支付资金，此时经营者就涉嫌诈骗了。

其二，是否存在虚假宣传。部分经营者会在其宣传页面大字幅宣称张三抽中手机、李四抽中电脑，明示或者暗示中奖概率极高，而实际上这些都是虚假的、捏造的，只是为了引诱消费者大量购买盲盒的一种方式，或者宣称能够开出正版球鞋而实际上只能开出A货，这都属于一种虚假的宣传，而这种虚假的宣传已经是消费者产生了错误的认识，涉嫌诈骗。

但如果商家宣传称说可以开出球鞋，没有承诺是什么品牌的球鞋，消费者购买后发现是A货，此时商家没有欺骗行为，只是消费者自己误认为可以开出高价值的正版球鞋，这种情况下便不宜认定为诈骗，但是可能涉嫌销售假冒伪劣商品等制假售假类罪名。

综上所述，不正确的经营模式，会给盲盒经营带来很多不确定的经营风险，甚至是涉赌涉诈这类刑事风险，故而经营者在决定进军该领域前，应详细了解相关监管规范，调整经营模式使其合法合规，避免误入刑事犯罪歧途。

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