借用资质承接脚手架工程，后卖掉钢管脚手架是否构成职务侵占罪

广东广强律师事务所高级合伙人律师暨刑事合规中心主任 李伟

【内容摘要】  

    诈骗犯罪的主体是一般主体，而职务侵占罪、挪用资金罪的主体是特殊主体，只限于公司、企业或其他单位的工作人员中不具有国家工作人员身份的人。在以骗取的方式实施诈骗犯罪、职务侵占罪和挪用资金时，三者容易产生混淆，认定的关键在于把握是否属于特殊主体以及是否利用了职务之便。

【关键词】  合同诈骗 职务侵占 非法占有目的                                  

【案情简介】

张三从事脚手架工程，自己从某企业接了一个工程，但该企业需要公司资质才能签合同，张三便找到甲公司，借用其资质。甲公司答应挂靠，并收取3%管理费。甲公司同时给张三出具了一份授权委托书，载明张三是其项目经理，有权代表公司签订合同，办理结算等。 后，张三钢管不够，与甲公司协商从甲公司租钢管，甲公司收取租金，结算方式是从工程款中扣除。

结果张三经营不善，拖欠农民工工资，其打电话给甲公司老板，称再租一批钢管，并办理了出库手续，但其拿到钢管后当日即变卖出售，卖了十几万，还了农民工工资和自己的其他债务。后其又出现了两次类似行为。

最后，工程完工，张三将撤下来的钢管又变卖，并将钱款偿还个人债务。甲公司联系张三还钢管和租金，但是张三拒接电话且失联。甲公司以张三职务侵占罪报案。

 问: 张三是否构成犯罪，构成何罪？

【本案争议焦点】

第一、张三是否符合职务侵占罪的主体身份，是否构成职务侵占罪？

第二、张三私卖钢管的行为是否构成合同诈骗罪？

针对以上焦点，广强所高级合伙人李伟律师认为对此两个问题的解决首先应当坚持罪刑法定原则、坚持证据裁判，与此同时，在罪与非罪的判断上应当保证刑法的谦抑性，避免刑事手段干预经济纠纷，民事责任变成刑事责任。

【案例评析】

首先，张三是否符合职务侵占罪的主体身份，本质上决定于张三和甲公司之间的关系。因为职务侵占罪的本质就是公司内部工作人员将公司的财产据为已有的行为。构成该罪的前提要求行为人为公司内部工作人员。

其次，判断张三是否构成合同诈骗罪，则需认定张三是否具有非法占有他人财物的主观目的。

一、张三以挂靠形式与甲公司形成的合作关系能否认定张三为甲公司的内部工作人员？

在厘清该问题之前，有必要探究“挂靠”的法律性质。

（一）什么是挂靠？

挂靠经营方式兴于20世纪80年代末和90年代初，当时，挂靠者向往被挂靠者“国有”或者“集体”这一特殊身份所享有的各种优惠政策，而被挂靠者乐于收取一定的挂靠费用，因而双方对外结成所属关系，内部实际上完全各自独立。严格地讲，挂靠实际上是一种典型的以双方牟利为目的的规避法律和政策的行为。

现在常见挂靠关系有车辆运营挂靠，船舶运营挂靠，工程承包挂靠。被挂靠者向挂靠者提供挂靠经营所需的各种法律文件，挂靠者以自己享有权益的财产独立经营，经营收益归挂靠者所有，由挂靠者向被挂靠者交付一定报酬或者管理费用。因此，挂靠双方的权利义务以合同约定为主，以法律法规的规定作为补充。

例如，水路运输需要航道航线，而一般个体难以申请到航道，由此导致绝大部分个体船主只能通过挂靠运输公司运营，而运输公司则相应收取一定的挂靠费，挂靠关系在运输行业普遍存在。运输挂靠经营的实质是，运输企业向不具备运输经营资格的主体非法转让、租借运输经营权或部分运输经营权的行为，是违背行政许可、规避国家有关行业市场准入制度的行为。

（二）挂靠关系与劳资关系、雇佣关系有本质区别。

挂靠一词并不是法律用语，挂靠者与被挂靠单位之间本质就是花钱买名分的关系。挂靠是一种不正当竞争，无论是从立法精神来说还是社会效果上看，挂靠现象扰乱了正常的运营秩序，应当通过民事、行政、刑事多种渠道予以遏制，多管齐下制止挂靠行为的发生，这是属于行政管理方面的问题，而认定是否形成劳动关系则应当适用劳动合同法的规则去衡量。

张三因挂靠与甲公司形成的合作关系完全不同于员工与公司因工作形成的劳动合同关系。张三凭借甲公司出具的授权委托书和资质证明对外承接工程，自主经营，自主招聘农民工，独立核算，自负盈亏，只是固定向甲公司支付管理费，甲公司亦不承担张三的经营风险及其他民事责任。从张三变卖脚手架所得款项用于发放员工工资这一事实也可以反证张三是自主经营的。

尽管法律上，甲公司对张三对外签合同的行为负有某些民事责任，但是这种责任不是劳资人事责任，也不是雇佣关系中雇主与雇员的责任，张三不从甲公司领取任何工资，无需听命于公司指令，公司日常工作制度与其无关。其业务来源靠自己能力资源，不是甲公司的调配或分配。

综上，张三因挂靠关系取得甲公司授权委托人，可以以甲公司名义对外承接脚手架工程业务，但是不能据此认定张三为甲公司的工作人员。

二、非公司工作人员无法成立职务侵占罪。

职务侵占罪主体是特殊主体，只限于公司、企业或其他单位的工作人员中不具有国家工作人员身份的人。职务是一项由单位分配给行为人从事的一种持续的、反复进行的工作，担当职务应当具有相对稳定性的特点。基于上述分析，应当认定张三不属于甲公司的员工，不存在职务上的便利条件，张三的行为不符合职务侵占罪的构成特征，因此其行为无论是否构罪，都不成立职务侵占罪。

三、本案张三将从甲公司租来的脚手架转卖是否构成合同诈骗罪。

 合同诈骗，是明知自己没有履行合同的能力而采取欺骗手段骗取他人财物，是一种利用合同进行诈骗的犯罪，诈骗行为发生在合同签订、履行过程中，行为人非法占有的财物，是与合同签订、履行有关的财物。说得更简单一点，通过欺骗手段将别人的钱变成自己的钱。

从行为来看，张三有将租来的脚手架变卖后，未告知甲公司的前提下，直接给自己的员工发工资的行为。那该行为是否具有非法占有甲公司财产的目的，以及能否达到侵占甲公司财物的目的呢？

在分析此问题时，应综合全案案情来看，如前所述，张三和甲公司存在挂靠关系，是以甲公司的名义对外签订合同，对外收取货款。甲公司在收到客户工程款后，扣除3%的挂靠管理费后将剩余款项再支付给张三。当然如果张三自有脚手架不够，向甲公司租用的，甲公司还要扣除相应的租金。说白了，张三的承接的工程款要先经过甲公司，双方结算后，才能到张三手中，由张三自行支配。更简单的说，张三是有钱（工程款）在公司的。

之后，张三因为资金周转以及需要结算工资压力，没有与甲公司结算工程款，而是采取直接变卖脚手架钢管的方式获得资金，之后不与甲公司联系。此种行为虽然具有一定的欺骗性，但其主观上尚不具有以欺骗的手段非法占有甲公司财产的目的。

在客观上，因为张三的工程款是由甲公司收取，完全具备履约能力，也有积极履行合同的诚意和行动，变卖钢管是事出有因，并不是企图骗取甲公司的财产，不属于《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》中规定的“明知自己没有履行合同的能力而采取欺骗手段骗取他人财物的”或者“隐匿合同保证金等担保合同履行的财产，拒不返还”的情形。

按正常程序，甲公司是向张三的客户结算工程款，然后再扣除管理费，扣除脚手架钢管租金，扣除脚手架钢管的价值，再看是否有结余，如果工程款不够赔付钢管脚手架的价值，则甲公司可以依据双方的合同向人民法院起诉。因此，张三的行为实则是民事违约行为（没有按合同约定的步骤结算工程款，而是以变卖钢管的方式先获得资金）而非合同诈骗。

审查合同诈骗与民事违约行为的界限应注意行为人在签订、履行合同过程中是否具有虚构事实、隐瞒真相的行为，是否具有刑法第二百二十四条规定的五种情形之一。应当从标的物用途、有无实际履约行为、是否有逃匿和转移资产的行为、资金去向、违约原因等方面，综合认定是否具有诈骗的故意，避免片面关注行为结果而忽略主观上是否具有非法占有的目的。对于签订合同时具有部分履约能力，其后完善履约能力并积极履约的，不能以合同诈骗罪追究刑事责任。

【结语】

合同诈骗罪中的诈骗行为与合同纠纷中的民事欺诈行为，都含有欺骗的成分，但有欺骗成分的不一定就构成合同诈骗犯罪，还须进一步区分民事欺诈与刑事诈骗。

在刑事诈骗中，行为人完全虚构事实、隐瞒真相，没有履行合同的诚意和行为，欺诈手段在签订、履行合同当中起着根本性、绝对性的作用，而民事欺诈所追求的利益是希望通过实际履行实现，因此虽然在合同履行内容的某些内容或部分事实采取了欺骗手段，如夸大数量、质量或自己的信誉、履约能力，但对合同最终适当、全面履行的影响不存在根本的、全面的影响，属于意思表示有瑕疵的行为，应认定为一种履约前提下的民事欺诈。

司法实践中，犯罪主体身份、犯罪主观故意、犯罪客观行为的准确界定对案件的定性至关重要。因此，在案件办理过程中，我们应当具体案件具体分析，做到事实认定清楚、法律适用准确，贯彻好罪责刑相适应的原则。

（完）

【关键词】 职务侵占罪 合同诈骗 职务侵占罪辩护律师 合同诈骗罪辩护律师  

（以上内容是广强律师事务所高级暨合伙人刑事合规中心主任李伟律师在实务经办案件过程中的反思与总结，行文仓促，欢迎各位同行一起探讨交流，共同提高刑辩技术，写于2022年2月14日）

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