互联网淫秽物品犯罪研究（四）：黄色直播平台“主播”涉嫌传播淫秽物品牟利罪辩护要点

网络直播兴起后，催生了网红经济，主播有的是拼才艺，有的是拼颜值，颜值也没有的话，就拼底线，在网络平台上进行淫秽色情表演，这类主播是最吸睛，也是最吸金的。因此，直播行业也分为“黄播”和“绿播”，顾名思义，“黄播”是涉及色情表演的直播，而“绿播”内容健康，不含色情。

涉黄直播平台的组织架构由平台管理层、“家族长”及主播组成，平台管理层负责客服工作、资金结算和技术维护；“家族长”负责招募主播进行淫秽色情表演。主播们让用户以赠送礼物的形式对她们进行打赏，一般1份礼物的花费在几十元到上千元之间。

上述“黄播”平台主播已经触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条【制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪】 以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

2018年全国“扫黄打非”办公室和公安部门联合挂牌督办的网络直播平台传播淫秽物品牟利案，牵涉出多个黄色直播平台，抓获的涉嫌“黄播”的网络主播不计其数，针对此类案件，笔者作为专门研究网络传播淫秽物品犯罪的刑事律师特此通过搜索人民检察院案件信息公开网及中国裁判文书网，对此类型进行系统的整理、归纳后，总结了3个有效的辩护要点，供读者参考。

辩护要点一：

在有证据证明部分直播属于正常直播的情况下，即使正常直播所对应的收入无法计算，根据存疑有利于被告人原则，不应认定所有收入为非法收入。

案例一：

刑事一审判决书：（2019）粤0403刑初410号

基本案情：

2017年10月初开始，被告人文某某、韦某某在其位于广东省佛山市南海区某房的住处，韦家敏协助文某某拍淫秽照片、淫秽视频，文某某负责登入“亚洲热”“小师妹（小姐姐）”“小可爱”“大咖秀”“80（梦幻城）”“UT”等网络直播平台进行淫秽直播，在淫秽直播前文某某会先进行正常直播（如聊天、唱歌等），在此期间观众也会刷送礼物，等直播间观众多了之后才开始淫秽直播，文某某赚取观众刷送礼物价值50%至65%的分成，分成部分由“家族长”（身份信息不详，未归案）向文某某兑现支付，“家族长”通过微信及支付宝共向文某某支付人民币49，674元。此外，文某某还将手机里包含淫秽内容的64部视频（经鉴定，其中57部视频属于淫秽视频文件）发送给“小八945”等微信好友，获利人民币595.26元。文某某的上述获利共计人民币50，269.26元。珠海市斗门区人民检察院以珠斗检公诉科刑诉［2019］151号起诉书指控被告人文某某、韦某某犯传播淫秽物品牟利罪。

法院裁判要旨：

文某某、韦某某在网络平台直播时，会先进行正常直播，且观众会刷送礼物，文某某获利的人民币50，269.26元中有一部分是正常直播产生的收益，不应计算到其传播淫秽物品牟利的金额中，经查，有事实依据，予以采纳，根据存疑有利于被告人的原则，被告人文某某、韦某某非法获利的金额应认定为不足人民币50，269.26元，即不构成《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款规定的“情节严重”。

辩护要点二：

在视频数据缺失且现有淫秽视频数量达不到立案标准的情况下，直播平台的收入不能作为直接认定为违法所得，通过专业辩护排除以“违法所得”作为定罪依据，达到不予起诉的辩护效果。

案例二：

不起诉决定书：甬鄞检刑不诉〔2019〕18号

不起诉决定要旨：经本院审查并退回补充侦查二次，本院仍然认为宁波市公安局鄞州分局认定的犯罪事实不清、证据不足，由于部分后台数据缺失，无法证实欧某某通过鲜肉App发布的具体淫秽物品的数量以及区分其通过鲜肉App发布淫秽物品非法获利的金额，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对欧某某不起诉。

案件审查经过：

本案由宁波市公安局鄞州分局侦查终结，以被不起诉人欧某某涉嫌制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，于2017年7月4日向本院移送审查起诉。期间，依法退回补充侦查二次。

宁波市公安局鄞州分局移送审查起诉认定：

2016年始，吴某甲、马某某（两人均已判决）、陈某甲、杨某某、夏某某、吴某乙（均另案处理）等人利用**（北京）**有限公司开发的鲜肉APP平台伙同被不起诉人欧某某、陈某乙、闫某某、李某甲（均另案处理）等人制作、传播、贩卖大量淫秽照片，并从中牟取利益。鲜肉平台从中收取50%的利益分成。 被不起诉人欧某某、陈某乙、闫某某、李某甲等人伙同鲜肉APP平台运营方以发布动态、红包照片、视频、虚拟商品等方式在互联网上传播大量淫秽照片、视频，并通过网络途径进行贩卖。其中，陈某乙以“陈某丙VICKY”的名义在鲜肉APP平台上发布淫秽物品，获利4918.5元人民币；闫某某以“松果儿”的名义在鲜肉APP平台上发布淫秽物品，累计获利22738元人民币；李某甲以“李某乙”的名义在鲜肉APP平台上发布淫秽物品，累计获利33329元人民币；被不起诉人欧某某在鲜肉APP平台上发布淫秽物品，累计获利12945元人民币；陈某丁（另案处理）在鲜肉APP平台上发布淫秽物品，累计获利4894元人民币；李某丙（已判决）于2016年6月开始以“欣杨”的名义在鲜肉APP平台上发布淫秽物品，累计获利24440元人民币。

辩护要点三：

犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。

案例三：

不起诉决定书：郴苏检公诉刑不诉〔2019〕3号

不起诉决定要旨：

经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为现有证据无法证实被不起诉人祖某某传播的视频系淫秽物品，也无法证实祖某某发送淫秽视频的具体数量，郴州市公安局苏仙分局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对祖某某不起诉。

案件审查经过：

本案由郴州市公安局苏仙分局侦查终结，以被不起诉人祖某某涉嫌传播淫秽物品牟利罪，于2018年8月30日向本院移送审查起诉。其间，因部分事实不清、证据不足退回侦查机关补充侦查两次（自2018年9月21日至同年10月18日，自2018年11月8日至同年12月6日）。

郴州市公安局苏仙分局移送审查起诉认定：

2018年2月起，叶某某（另案处理）开始利用QQ群和微信群发送链接客户端的方式推广一点网络直播平台，通过网络发展“家族长”招揽直播女到该平台进行现场淫秽直播表演，所得利润平台占30％，家族长占10％，直播女占60％。 被不起诉人祖某某利用手机在一点平台注册的昵称为“YD0°一暧昧”(ID57576)进行淫秽表演，其间获利75000余元。另查明，被不起诉人祖某某利用其手机向多人发送多部疑似淫秽视频。

结束语：

互联网传播淫秽物品牟利案件中，淫秽物品的数量及对应收入属于重要的定案依据，对于直播行业中涉及以牟利为目的传播淫秽物品案件中，容易出现直接认定全部直播收入均为违法所得，由于网红主播的直播收入非常可观，一旦以直播收入作为定罪依据，则很可能达到“情节严重”和“情节特别严重”，最高刑罚可达到无期徒刑。对于此类案件，律师的工作重点应当在于审查涉案视频是否含有正常视频，视频数据是否缺失，定罪的淫秽物品是否经过合法鉴定等细节，争取将部分视频剔除，在现有证据不能证明当事人所有直播收入均系通过传播淫秽物品所得又无法证明具体违法所得数额的情况下，根据存疑有利于被告人原则，排除以直播收入作为定案依据，从而达到有效辩护。

辩护律师能够正确把握认定传播淫秽物品牟利罪中的难点、疑点，认识到此类案件辩护要点，准确理解、运用法律法规的有关规定，并认真阅卷、注意收集对当事人有利的证据材料，对传播淫秽物品牟利罪当事人进行有效辩护，可达到罪轻甚至无罪的效果。此后的系列文中，笔者会继续分享互联网淫秽物品犯罪案件类型有效辩护的相关文章，敬请关注。

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