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网络涉黄犯罪研究(四十五):家族长涉嫌组织淫秽表演罪能否打掉“情节严重”?

办案律师/作者: 马泽恩 来源:金牙大状律师网 日期 : 2022-03-01

马泽恩   经济犯罪案件辩护律师、网络犯罪辩护与研究中心核心律师

在直播行业中,有一种角色叫“家族长”,通过直播平台注册成立家族,招募主播进行直播表演,在主播获取的虚拟礼物对价中提取一部分作为提成收入。

在涉黄直播中,家族长可能涉嫌组织淫秽表演罪或传播淫秽物品牟利罪,司法实践中这两种认定都有,这两种认定的区别可以回看笔者《网络传播淫秽物品犯罪研究(二十一):黄播法律定性:组织淫秽or传播淫秽?》一文。本文主要在法院认定为组织淫秽表演罪的基础上进行讨论。

组织淫秽表演罪的相关规定:

一、法律

《刑法》

第三百六十五条 【组织淫秽表演罪】组织进行淫秽表演的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

二、司法解释

最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》的通知

第八十六条 以策划、招募、强迫、雇佣、引诱、提供场地、提供资金等手段,组织进行淫秽表演,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:
  (一)组织表演者进行裸体表演的;
  (二)组织表演者利用性器官进行诲淫性表演的;
  (三)组织表演者半裸体或者变相裸体表演并通过语言、动作具体描绘性行为的;
  (四)其他组织进行淫秽表演应予追究刑事责任的情形。

三、地方性司法文件

江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理组织淫秽表演案件具体应用法律若干问题的意见》

为依法严厉打击组织淫秽表演违法犯罪活动,根据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国治安管理处罚法》等有关法律规定,现就依法办理组织淫秽表演案件中具体应用法律的若干问题提出如下意见:
  一、组织淫秽表演是指行为人策划、雇佣、招募、引诱、纠集、控制他人进行淫秽表演,或者通过互联网、电视等媒体视频渠道播放,并有观众观看的行为。
  (一)所谓“淫秽表演”,是指露骨地表演性行为、暴露性器官宣扬色情的诲淫性的演出活动。常见的有裸体演出、脱衣表演暴露性器官、利用性器官进行表演、性交或者模仿性交表演、手淫、口淫及其他性行为表演等。出于教学、表现艺术等需要,组织有关介绍人体、生理、医学知识的演示活动,时装表演、人体彩绘等艺术活动,以及虽含少量色情内容,但有完整的故事情节和表现主题的有艺术价值的演出活动,不属于淫秽表演。
  (二)对明知他人组织淫秽表演而安排表演,提供场地、设备,协助招引、组织观众,为视频直播提供技术操作以及有其他协助组织行为的人员,以共同犯罪处理。对于组织者之外的一般服务人员、表演者、观众,不以犯罪论处。
  (三)是否具有营利目的,以及参与表演者性别不影响本罪构成。
  二、有下列情形之一的,对组织淫秽表演者依照《刑法》第365条规定,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金:
  (一)在公共场所组织淫秽表演的;
  (二)一次组织淫秽表演者达3人(次)以上的;
  (三)一次组织淫秽表演观看的观众达20人(次)以上的;
  (四)其他因组织淫秽表演造成不良社会影响的。
  三、有下列情形之一的,对组织淫秽表演者依照《刑法》第365条规定,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金:
  (一)多次组织淫秽表演的;
  (二)组织淫秽表演规模大,时间长,社会影响恶劣的。如淫秽表演者达10人(次)以上,或者观众达50人(次)以上等情形;
  (三)表演内容极其淫荡、严重违背人伦或者严重伤害表演者身体的;
  (四)组织淫秽表演通过互联网、电视等媒体视频渠道对外播出的;
  (五)组织或对未成年人进行淫秽表演,或者以暴力胁迫等手段强迫他人进行淫秽表演的;
  (六)其他情节严重情形的。
  四、单位组织淫秽表演构成犯罪的,依照《刑法》第366条的规定判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员按《刑法》第365条的规定追究刑事责任。
  五、对组织淫秽表演者,不够追究刑事责任的,依照《治安管理处罚法》第69条的规定给予治安处罚;符合劳动教养条件的予以劳动教养。单位组织淫秽表演未构成犯罪的,依照《治安管理处罚法》第18条和第69条的规定,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予治安处罚。
  六、本意见自下发之日起施行。如与新的法律法规、司法解释等规定不一致的,按新的规定执行。

必须注意的是,地方性司法文件只在本辖区具有一定指导作用。

所以,我国法律和司法解释并未对组织淫秽表演罪“情节严重”作出具体规定。而量刑上,一般情节是三年以下,情节严重是“三到十年”,两个情节量刑差距较大。因此,在司法实践中,摆脱“情节严重”成为罪轻辩护的关键。

以徐州市泉山区人民法院(2018)苏0311刑初458号案为例,检察院指控被告人A、B、C、D招募E、F等人分别成立“邪狼”、“至尊”、“水晶”家族,并以家族长的身份组织郭某等人利用“老司机”网络视频直播平台,通过裸露性器官、发生性行为等方式直播淫秽表演,赚取观众观看及打赏费用。公诉机关认为,被告人A、B、C、D组织他人淫秽表演,情节严重,其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百六十五条,应当以组织淫秽表演罪追究刑事责任。
法院认为“经查,公诉机关指控四被告人通过互联网直播的方式进行淫秽表演,即系情节严重的情形。现有司法解释并未明确规定组织淫秽表演情节严重的具体情形、标准,并非通过互联网播放即应认定为情节严重,是否认定情节严重应当根据各被告人组织的表演人数、表演场次、观看人数和被告人获利数额等因素综合判定。本案中,各被告人组织淫秽表演,主要是依托“老司机”视频直播平台进行网络直播淫秽表演,通过该平台的经营模式赚取观众观看及打赏费用,各被告人均不是该平台的建立者、管理者。同时,公诉机关指控未明确各被告人组织的表演人数、表演场次、观看人数和被告人获利数额,在认定是否达到情节严重上缺乏事实和法律依据。故本案各被告人不宜认定为具有情节严重的情形。”最终判决四被告人的刑期均在有期徒刑三年以下。

从案例中可以看出,在相关法律和司法解释没有明确规定组织淫秽表演罪情节严重的具体情形,司法实践中对“情节严重”的认定比较慎重,案例中法官以家族长并不是平台建立者、管理者,以及人缺乏组织的表演人数、表演场次、观看人数和被告人获利数额是否达到情节严重的事实和法律依据为由,不予认定情节严重,既符合罪责刑相适应的原则,更体现了刑法的谦抑性。

律师建议:

在涉黄犯罪案件,家族长中争取缓刑的前提是可能判处有期徒刑三年以下,而“组织淫秽表演罪”情节严重的刑期是“三到十年”,因此,争取摘掉“情节严重”的帽子可以说是争取缓刑的关键。

 


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马泽恩
马泽恩涉黄犯罪辩护律师
证件号:14401201911079830
紧急刑事案件咨询可直接加广强律师事务所案管专员手机:13503015895)
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