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给客户公司的业务员回扣,是“行规”还是“犯罪”?

办案律师/作者: 李伟 来源:金牙大状律师网 日期 : 2021-12-17

导语

企业是以盈利为目的的商业组织。在我国,很多中小企业处于“行政机关监管不力”“企业野蛮生长”的状态,监管部门动辄采取选择性执法和运动式执法的做法,企业的商业竞争处于无序的状态。

在此大环境背景下,企业管理团队经常存在侥幸心理,铤而走险,采取各种“走捷径”“踩红线”的违法违规经营行为。以致劣币驱逐良币,给回扣成了行规,不给客户业务员回扣的行为反而成了“不礼貌,不懂规矩”的行为。

尤其是众多企业制定了业务考核协议,将产品销售额、工程中标额、完成利润额等作为主要的绩效考核指标或者其他利益驱使,将部门、员工完成工作业绩的结果与其工资奖金福利直接挂钩,形成了一种“人人追求经济利益”“事事关乎营业指标”的经营管理方式。结果,在管理层的授权或默许下,企业负责人自己、管理人员或员工实施诸多方面的违法犯罪行为,反而被认为是正常的商业“行规”。

例如,医药生产企业公司为了某种新药尽快获得生产许可或者成为医院处方药,要么向药监部门行贿,要么向医院药品采购人员行贿,要么给予医务人员明码标价的“回扣”。

再如,某生产企业为了获得稳定订单,向客户公司的业务销售员给予回扣,或者为了获得低价原材料,向供应商公司的业务员给予佣金、回扣等等。

在一种普遍实施商业贿赂的竞争环境中,该企业会被认定构成单位行贿罪或者特定的行为人构成向非国家工作人员行贿罪。这其实是在刑事犯罪边缘试探,无异于在刀尖上起舞。

【正文】

何为向非国家工作人员行贿罪

向非国家工作人员行贿罪是指为谋取不正当利益,给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财务、数额较大的行为。

其中对于不正当利益的认定,是行贿人希望通过实施行贿行为而所想要达到的结果,而刺激行为人实施该行贿行为以达到谋取不正当利益目的的内心起因则可能多种多样。根据《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》曾对不正当利益作出了明确的解释,将谋取不正当利益划分为两种情况,这两种情况所指的不正当利益都是指利益本身的不正当,而不涉及利益手段的不正当。不正当利益除了法律禁止取得的利益外,还包括根据国家政策、国务院各部门规章不应当取得的利益。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定对非国家工作人员有行贿罪中的数额较大的起点按照三万元的二倍起算。

构成要件

(1)客观要件

必须是给予公司、企业或者其他单位工作人员以数额较大的财物。行贿人向非国家工作人员行贿,有两种方式:一是提供贿赂;二是承诺提供贿赂。与其他行贿犯罪一样,对非国家工作人员行贿罪之所谓贿赂在现行立法上仍表述为财物,需要结合贿赂的范围来把握。贿赂既应该包括财物和财产性利益,也应包括诸如提拔职务、招工提干、迁移户口甚至性服务等非财产性利益。我国相关刑法条文将贿赂的范围局限于财物,但从司法实践来看,实际均已将此处财物做扩大解释。

(2)主观要件

主观方面是直接故意,行贿人向国家工作人员行贿,是希望非国家工作人员能够利用职务便利为自己谋取利益。过失不会构成本罪,行贿者则表现为为谋取不正当利益(诸如不正当、不可能或者不一定能得到交易机会和交易条件等),而给付对方财物(或其他非财产性利益)。其主观目的都是为了“不正当利益”而故意为之。

(3)主体

该罪的主体为一般主体,这里的公司、企业或者其他单位的工作人员与非国家工作人员受贿罪中的公司、企业或者其他单位工作人员的范围相同判断主体性质,有两个标准,一是所有制标准,二是看该主体是否“从事公务”,对非国家工作人员行贿罪的主体,主要是指以财物贿赂公司、企业或其他单位的非国家工作人员,为谋取不正当利益的请托人,可见非国家工作人员受贿罪主体主要指个人,而对企业、公司和其他大内的非国家工作人员行贿罪主体,则包括单位和个人。

(4)量刑标准

根据刑法第164条规定,犯本罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处3年以上10年以下的有期徒刑,并处罚金。单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照上述规定处罚。

行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。

此罪与彼罪的区分认定

(1)犯罪对象

在行贿对象上,对非国家机关工作人员行贿罪的对象只限于“公司、企业或者其他单位的工作人员”。此处的公司工作人员,具体是指有限责任公司、股份有限公司的董事、监事或职工。企业工作人员,是指公司以外的企业中非国家工作人员的职工,包括各种所有制成分的企业中的行政人员、业务人员和其他受聘从事企业相关事务的人员。而其他单位的工作人员,则是指公司、企业以外的其他的单位中的职工,其中不但包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会和村民小组等常设性组织的工作人员,也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性组织的工作人员。

需要注意的是,此处所谓的“公司、企业或者其他单位的工作人员”,包括国有公司、企业及其其他国有单位中的非国家工作人员,但不能是国有公司、企业或者其他单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他单位委派到非国有公司、企业或者其他单位从事公务的人员。如果对具有国家工作人员身份者行贿,可能构成《刑法》第389条的行贿罪或者393条单位行贿罪;如果是向外国公职人员、国际组织官员行贿的,可能构成《刑法修正案(八)》第29条第2款新增的向外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪;如果是对国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体行贿,则可能构成第391条对单位行贿罪。这种行贿对象上的差异,使得对非国家工作人员行贿罪与其他行贿罪有着明显的区别。

(2)犯罪主体

公职行贿罪体系中,单位行贿罪又可以分为两种情形。一种是单位给付国家工作人员以财物,这种情况发生在经济活动以外的领域中,另一种是发生在经济往来中的单位行贿行为,即单位违反国家规定,给予国家工作人员以回扣、手续费。这两种情形必须以情节严重为必备条件。也就是说,在单位行贿罪中,情节严重是决定罪与非罪的条件。

而对于非国家工作人员行贿罪,所有行为均发生在经济活动中,没有发生在经济活动领域之外的行贿行为。这是公职行贿与商业贿赂额最主要区别。对于单位位向公司、企业或其他单位的工作人员行贿的,刑法没有将情节严重作为犯罪的必要条件,而是与自然人向公司、企业或者其他单位的工作人员行贿作相同对待。

实务裁判认定难题

(1)取暖公司内部员工与外部人员勾结窃取热蒸汽,事后分得赃款如何认定

原审法院认为,被告单位春华公司为谋取非法利益,向公司、企业工作人员贿赂共计33万元人民币,其行为构成对非国家工作人员行贿罪。被告人刘仁贵作为公司法定代表人、直接负责人,被告人陈西海作为公司直接负责的主管人员,其行为均构成对非国家工作人员行贿罪。刘仁贵、陈西海以非法占有为目的,采用秘密的手段,窃取公私财物数额巨大,其行为均构成盗窃罪。被告人杨伟身为公司工作人员,利用职务便利,分别非法收受他人贿赂11万元,为他人谋取非法利益,其行为构成非国家工作人员受贿罪;被告人杨伟在离开原公司后,为牟取非法利益,与陈西海等人合谋,采用秘密手段盗窃他人财物数额巨大,其行为构成盗窃罪。被告人袁希均身为公司工作人员,利用职务便利,非法收受他人贿赂11万元,为他人谋取非法利益,其行为构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控的罪名均成立。

再审法院认为:关于上诉人春华公司是否构成对非国家工作人员行贿罪,上诉人刘仁贵、陈西海是否构成对非国家工作人员行贿罪,上诉人杨伟、原审被告人袁希均是否构成非国家工作人员受贿罪的问题。

在2012年11月至2013年3月第一个采暖季中,刘仁贵、陈西海为掩盖其以断电方式窃取热蒸汽的行为,以春华公司单位名义向袁希均、杨伟、杨某2各行贿5万元,共计15万元,该行为系单位行贿行为。在2013年11月至2014年3月第二个采暖季中,袁希均、杨伟、杨某2作为阳森公司的员工,为谋取非法利益,与春华公司的刘仁贵、陈西海内外勾结,由具有专业技术的杨伟负责更改计量参数设置,以达到窃取热蒸汽的目的,袁希均、杨伟、杨某2与刘仁贵、陈西海构成该盗窃行为的共犯,春华公司分别给予袁希均、杨伟、杨某2三人各6万元“好处费”,应当认定为袁希均、杨伟、杨某2参与共同盗窃后的分赃行为,而不是非国家工作人员受贿行为。

根据2010年5月7日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第十一条的规定,刑法第一百六十四条规定的对非国家工作人员行贿,单位行贿数额在20万元以上的,应予立案追诉。春华公司对非国家工作人员行贿的数额为15万元,未达到立案追诉标准。因此,春华公司的行为不构成对非国家工作人员行贿罪。相应的,刘仁贵、陈西海的行为也不构成对非国家工作人员行贿罪。

根据2016年4月18日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定,刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪中“数额较大”的数额起点,按照本解释关于受贿罪数额标准规定的二倍执行,即6万元。杨伟、袁希均各收受5万元,未达到立案追诉标准。因此,杨伟、袁希均的行为不构成非国家工作人员受贿罪。

(2)因单位的工程项目向非国家工作人员行贿该如何认定

公诉机关认为:2010年11月份,四发公司济源项目部与东夫居委会签订东夫综合办公楼开发合作协议,约定四发公司济源项目部出资建设东夫综合办公楼,东夫居委会负责施工场地“三通一平”,具备开工条件,并协调各种外部纠纷。东夫综合办公楼工程动工前,东夫居委会支部书记宗应才以协调群众阻工、赔青等理由,通过时任四发公司济源项目部工地负责人的被告人胡均利向四发公司济源项目部索要贿赂。四发公司济源项目部经理张某1为搞好与东夫居委会的关系,安排公司财务人员韩志伟分别于2010年11月14日、2010年12月4日、2010年12月24日向宗应才的农商行账户存现5万元、转账5万元、转账10万元,共计存入20万元,后宗应才将其中4.82万元用于支付东夫综合办公楼的调运垃圾、平整场地、赔青费用等。应该认定胡均利成立向非国家工作人员行贿罪。

原审法院认为:

被告人胡均利以非法占有为目的,虚构事实、隐瞒真相,骗取他人3935.325万元,数额特别巨大,其行为已构成诈骗罪;胡均利伙同东夫居委会原支部书记宗应才多次挪用集体资金进行营利活动,共计117万元,数额较大,其行为已构成挪用资金罪。根据现有证据,不能认定行贿行为系胡均利的个人行为,公诉机关关于胡均利构成对非国家工作人员行贿罪的指控意见不能成立,该院不予支持。

法律法规汇总

(1)法律

《中华人民共和国刑法(2020修正)》

 第一百六十四条 【对非国家工作人员行贿罪】为谋取不正当利益,给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。

(2)监察法规

 第二十六条 监察机关依法调查涉嫌贪污贿赂犯罪,包括贪污罪,挪用公款罪,受贿罪,单位受贿罪,利用影响力受贿罪,行贿罪,对有影响力的人行贿罪,对单位行贿罪,介绍贿赂罪,单位行贿罪,巨额财产来源不明罪,隐瞒境外存款罪,私分国有资产罪,私分罚没财物罪,以及公职人员在行使公权力过程中实施的职务侵占罪,挪用资金罪,对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪,非国家工作人员受贿罪和相关联的对非国家工作人员行贿罪。

(3)司法解释

1. 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定,刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点,按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。

2. 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条规定,商业贿赂犯罪涉及刑法规定的以下八种罪名:……;(2)对非国家工作人员行贿罪(刑法第一百六十四条);……;(7)介绍贿赂罪(刑法第三百九十二条);(8)单位行贿罪(刑法第三百九十三条)。

3. 《最高人民法院对政协十二届全国委员会第四次会议第3031号(政治法律类219号)提案的答复》:例如,号贩子与医院工作人员勾结,通过向医院工作人员行贿等方式,获得更多挂号,进而倒卖获利的,可以以“对非国家工作人员行贿罪"等犯罪论处。

(4)部门规章

1.《保险公司中介业务违法行为处罚办法》第二十四条第二款规定,中国保监会在查处保险公司中介业务违法行为过程中,发现非国有保险公司及其工作人员的违法行为,涉嫌构成职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、偷税罪等,需要追究刑事责任的,应当依法及时向司法机关移送。

2.《公安部关于切实做好刑事案件速裁程序试点工作的通知》第二条规定,认真贯彻执行《决定》和《办法》有关工作要求。要准确把握《办法》规定的速裁程序适用条件和范围。在适用条件上,案件应当同时符合《办法》第一条规定的四个条件;在适用范围上,“行贿犯罪”包括公安机关管辖的非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪和对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪。

(5)党内法规制度

1.《国家监察委员会管辖规定(试行)》第十二条规定,贪污贿赂犯罪案件,包括贪污罪;揶用公款罪;受贿罪;单位受贿罪;利用影响力受贿罪;行贿罪;对有影响力的人行贿罪;对单位行贿罪;介绍贿赂罪;单位行贿罪;巨额财产来源不明罪;隐瞒境外存款罪;私分国有资产罪;私分罚没财物罪;非国家工作人员受贿罪;对非国家工作人员行贿罪;对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪。

【关键词】非国家工作人员行贿罪 非国家工作人员行贿罪律师  

 (李伟 广东广强律师事务所合伙人律师 商业贿赂案件辩护暨企业刑事合规研究中心主任  写于2021年12月17日)

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李伟
李伟广强律师事务所合伙人律师,商业贿赂案件辩护与企业刑事合规研究中心主任
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