企业（家）刑事合规|玩微信红包接龙大战会构成犯罪吗

李伟：广强律师事务所刑事律师暨毒品辩护与研究中心秘书长

微信现在已成为人们日常生活的一部分，其中支付功能更是改变了人们的生活习惯。微信红包已经是每个人的最爱。

经常有人会在微信里玩红包接龙，看似平常的一种游戏，可能已经涉嫌违法犯罪了呢。

不是吧律师，你没开玩笑吧。

是的，我是认真的。

我们先来看一篇不起诉决定书：太检刑不诉〔2021〕Z2号，案情类型：担任微信群群主，组织红包接龙。

案涉事实：

2017年3月29日8时03分至3月30日12时49分，被不起诉人余某某在孙某某（另案处理）让出“30-200扫雷群”微信赌博群群主后成为新群主，并组织群内成员以抢红包的方式进行赌博。即群成员均可作为庄家发30元至200元间整数红包由其他群成员去抢，庄家设置一个数字作为“雷”，抢到的红包尾数与庄家设置的数字相同即“踩雷”。“踩雷”成员需向庄家发相同的整数红包，若其逃包，群主需要代发红包给庄家；若抢到的红包数额为12.34、13.14等特殊数字，群主需发10.88、20.88等数额的福利包给该成员。群主享有“踩雷”后也无需发红包给庄家的特权。余某某任群主期间，其作为庄家发红包共计4998元，赢取的红包共计4706元；利用群主身份抢红包共计8377.92元，其中自发自抢73.61元，发放福利包共计1863.54元，代发“踩雷”后逃包群成员红包共计7040元，群成员返还余某某共计3010元，其获利4274.31元。

不起诉理由：

被不起诉人余某某实施了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定的行为，且具有自首、初犯、自愿认罪认罚等情节,赌博群非其所建、开设赌场时间短、获利数额不大并愿意退缴全部违法所得，属犯罪情节轻微。

最后尽管余某是被不起诉，但只是念在犯罪情节轻微的酌定不诉，而不是法定不诉。

朋友之间偶尔在群里发个红包接龙活跃下气氛，无可厚非，自愿发红包无任何危害性，与违法犯罪相去甚远。但是，如果某些群建群的目的就是为红包接龙，红包大战等，并制定一些规则抽头渔利，就可能涉嫌赌博或开设赌场罪。

再来看一起生效判决（2016）皖1004刑初12号：

黄山市徽州区人民检察院诉称：2015年9月份的一天，被告人许某了解微信群抢红包赌博获利的游戏规则，便想进行效仿。国庆节期间，许某与被告人冯冰商量分别出资200元一起组建微信群抢红包赌博。

2015年10月3日，被告人许某组建了名称为“利总群”、“利管理群”等微信群。随后，被告人许某、冯冰将被告人李媛媛、姚巧凤拉入微信群作为“代包手”，（代发红包人员），并陆续拉人进群赌博。许某在赌博开始前将50元钱分成7至10份不等的红包发到微信群供参赌人员随机拼抢，以此测试群内人气高低。待群内参赌人员数量足够多时即开始进行赌博，由许某发一个27元的启动红包给“代包手”，“代包手”将27元分成4份红包发到微信群供所有参赌人员随机拼抢，抢到最小金额者拿出33元以二维码转账给“代包手”，“代包手”从中抽水6元，将剩下的27元分成4份红包发到微信群再由参赌成员随机拼抢，以此方式循环往复。期间，抢到最少金额者不愿拿出33元转账时（即 “跑包”行为），由冯冰通过微信聊天进行督促。“代包手”代发100个红包后与许某结算一次抽水盈利，并按每代发1个包获利1元进行提成，其余抽水盈利资金以微信转账方式交给许某。许某再用抽水盈利资金对获奖的参赌成员发放奖励，当日净利润再与冯冰均分，共负盈亏。

2015年10月5日，冯冰与许某商量后，同意被告人曹许申出资200元加入微信群参与管理及抽水分成，三人继续拉微信成员进群赌博。此后，被告人曹亚萍、鲍蜀秀经介绍成为“代包手”参与代包。

直至案发，被告人许某、冯冰、曹许申三人先后分头组织参赌成员王祖清、林碧君、王双桑等三十多人（上述人员均已行政处罚）多次在微信群赌博，涉案赌资累计80289元，抽水获利累计9924元。

黄山市徽州区人民法院于2016年5月25日作出（2016）皖1004刑初12号刑事判决，以开设赌场罪对被告人许某、冯冰等人分别判处有期徒刑、拘役并处罚金，对随案移送的苹果手机等物证予以没收。一审判决后，本案被告人未提起上诉。

红包接龙游戏具有赌博性质，一般大众可能容易理解，但是组织者可能涉嫌开设赌场罪，很多人就可能不认可了。

传统意义的赌场是指物理意义上某个具体地方，微信群属于虚拟网络空间，是否能够成为赌场呢？

当然可以。

网络空间也是一个虚拟场所，自然可以成为一个赌博的场所。利用微信等软件为赌博提供的网络平台，是由各种线路及计算机、手机终端等信息化设备连接而成的系统，仍然是基于真实物理结构形成的数字化空间，与现实赌场在为赌博活动提供场所的功能上并无实质区别，将“赌场”扩大解释到“网络虚拟空间”并未超出刑法条文本身的含义和国民的预测可能性。因此可以将“赌场”扩大解释为包括“网络虚拟空间”。

对于建群玩红包接龙游戏构成开设赌场的有罪逻辑在于：

首先，建立抢红包微信群邀请参赌人员加入并对其进行管理、提供服务等，等同为赌博场所提供服务的行为。

根据2010年8月《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，利用互联网、移动通信终端等传输赌博视频、数据，建立赌博网站并接受投注、提供给他人组织赌博、担任代理并接受投注，或者参与赌博网站利润分成的，均属于开设赌场行为。

行为人建立抢红包微信群，其本质是借助手机终端以及微信软件形成的、具有一定用户指向性的移动网络空间，建群人具有添加删除群组成员的管理权限，其他用户不经群主验证同意不得进入。据此，该空间在一定程度上具有独立于其他网络空间的封闭性。所以，行为人将参赌人员加入微信群并进行管理、服务，应当视作为为他人赌博提供场所。

其次，制定“红包接龙”的规则、奖惩机制等，应视作设定赌博方式的行为。

微信红包一旦发出，用户抢到红包的金额大小由系统自动随机决定，这与实际实际生活中用投骰子、玩扑克等传统赌具的功能无异，而且更加便捷、直观。

然后设置赌博输赢的判定规则，以红包接龙方式进行下一轮赌博，这使得赌博得以轮转、继续。群内制定的相应奖惩机制。例如督促“跑包”的人及时发包，让超时抢包者“退包”，给“代包手”分成等等，被告人通过上述规则设定了赌博方式，并以此实现对赌场的管理及对赌客的制约。

最后，组织者有无抽头渔利行为的是是否构成开设赌场的核心。

是否以营利为目的是区分赌博罪与非罪，以及赌博违法犯罪行为的关键。开设赌场的本质是“抽头渔利”，即庄家根据输赢结果抽取一定比例的费用，并以此牟利。

有些案件中行为人在微信群内设有负责代替输家发红包的“代包手”，“代包手”在一轮抢红包结束后，从输家处抽取一定金额的代包费后将剩余金额作为红包发出。代包费最终流向本案的几名被告人，其实质系抽头渔利。

这一点是正确把握日常生活中使用微信抢红包功能的娱乐活动与违法犯罪行为界限的重要因素。

【伟律总结】

利用微信开设赌场与传统的开设赌场罪相比，并不存在本质上的区别，仅是在客观形式上有所不同，利用微信开设赌场就是现实空间开设赌场的虚拟化。建立微信群、设立输赢游戏规则、奖惩机制，组织他人在该微信群内以发红包、抢红包的方式接龙，并从中抽头渔利的行为，系开设赌场的行为。

一般参与抢红包人员属于赌博行为，是否构成或是否需要行政处罚应当视个案具体情节，是否具有严重的社会危害性而定。

判断一个行为是单纯构成赌博还是开设赌场要结合案情的各个方面综合考虑，包括应当从提供的赌博场所是否固定且是否受聚赌者支配，赌博活动维持的时间长短，赌博方式方法的确定，纠集和吸引赌博作用的主体发挥了哪些作用，组织赌博的行为是否有明确分工等方面进行综合判断。

因此，对于微信红包接龙游戏，对该类行为应谨慎参与，不要一不小就违法。

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 (广强律师事务所刑事律师 李伟，写于2021年3月17日）

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