网络涉黄犯罪研究（四十二）：为涉黄直播平台提供技术支持，有可能不起诉吗？

作者：马泽恩律师，广东广强律师事务所网络犯罪案件辩护与研究中心核心律师

黄播平台接连被端，作为提供技术支持的程序猿也难逃其咎，在负责前端开发和后期维护的工作中，明知平台存在淫秽直播仍继续提供服务的，很可能触犯刑法。

前端开发，是指创建WEB页面或APP等前端界面呈现给用户的过程，后期维护工作包括网站内容的更新，内外部的优化，服务器硬软件的维护，网站安全的维护等，主要是为了防止平台被封。

为直播平台提供技术支持的司法定性，目前司法实践中大致有三种，一是传播淫秽物品牟利罪的从犯；二是组织淫秽表演罪的从犯；三是帮助信息网络犯罪活动罪，这三种认定在个案中对最终量刑的影响基本不大。在这三种认定之下，技术人员都有争取不起诉的机会。

一、行为人提供的是一般性的技术性工作，参与时间较短、参与程度较轻，且归案后真诚认罪悔罪，犯罪情节轻微。

一般性的技术工作比如为直播平台提供文字、颜色修改，为平台提供优化调试服务等，参与程度不高，对犯罪活动贡献较小。这类技术人员在归案后如实供述，认罪悔罪，不起诉的可能性较高。

如绍兴市柯桥区人民检察院作出的绍柯检公刑不诉〔2018〕335号《不起诉决定书》，被不起诉人刘某某在明知公司运营的直播平台存在淫秽表演的情况下，仍为公司苹果手机端的直播平台提供文字、颜色修改等技术工作，该公司以营利为目的非法运营星光、约美、泛果、优陌等手机端网络直播平台，通过家族长组织女主播在平台进行淫秽表演吸引游客注册观看、充值购买虚拟币消费。后检察院认为，被不起诉人刘某某为他人组织淫秽表演提供技术支持，其行为构成组织淫秽表演罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，被不起诉人刘某某起次要、辅助作用，系从犯。但被不起诉人刘某某提供的是一般性的技术性工作，参与时间较短、参与程度较轻，且归案后真诚认罪悔罪，犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚，作出不起诉的决定。

再如合肥市开发区人民检察院作出的合高新检刑不诉〔2021〕56、57号《不起诉决定书》，谢某某委托被不起诉人肖某某开发一款手机端和电脑端都能直播及播放短视频的软件，双方约定制作费用共计人民币43.8万元。后被不起诉人肖某某联系山东某某科技有限公司制作了该软件，并邀集裴某某负责调试和优化，鲁某某团队负责前端开发。被不起诉人肖某某在优化和调试过程中，发现该软件平台内有大量淫秽视频，但为获取8.8万元尾款，其伙同裴某某仍继续为该软件平台提供优化调试服务直至8月底项目完成，双方才终止合作。后被不起诉人肖某某共支付裴某某5万元报酬。

后检察院院认为，被不起诉人裴某某、肖某某，明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其犯罪提供技术支持，情节严重，且属共同犯罪，其行为应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究其刑事责任。被不起诉人裴某某、肖某某犯罪情节轻微，具有自首情节，又系初犯，认罪态度较好，自愿认罪认罚，决定裴某某、肖某某作不起诉决定。

以上两个案例虽然定性不同，第一个案例将技术人员定性为组织淫秽表演罪的帮助犯，具备从犯情节，再结合其他条件，最终不予起诉；第二个案例将技术人员直接定性为帮助信息网络犯罪活动罪，同时具备自首等其他情节，最终不予起诉。

二、直播平台只有个别主播直播涉黄，在缺乏犯罪嫌疑人有罪供述供述的情形下，难以证明技术人员明知平台直播涉黄仍提供技术支持，导致犯罪事实不清，证据不足，不符合起诉条件。

涉黄直播平台也区分为全部和个别直播涉黄，有些平台创建的目的单纯为了黄色直播，无论从APP的前端设计还是后期维护的工作沟通中，技术人员没有理由不知道平台涉黄，从工作沟通留下类似聊天记录之类的客观证据或同案犯的供述均可能不利于当事人，该情形下技术人员辩称自己不知道平台涉黄难以让人信服。但如果平台只是部分或者个别涉黄直播，技术人员对具体直播内容不知情的情况下，技术人员不具备犯罪主观要件，不构成犯罪，类似DY、BLBL、KS这些平台，虽然也可能存在个别涉黄直播，但技术人员并不知情，缺乏犯罪主观构成要件，不构成犯罪，不需要承担刑事责任。

比如砀山县人民检察院砀检刑不诉〔2020〕61号《不起诉决定书》，被不起诉人廖某某通过梁某某介绍对“香蕉”、“SM”、“潘多拉”等多个直播软件进行后期维护。经鉴定，“潘多拉”直播软件内含有淫秽文件。砀山县公安局以被不起诉人廖某某涉嫌传播淫秽物品牟利罪移送审查起诉，经二次退回补充侦查，检察院仍然认为砀山县公安局认定被不起诉人廖某某的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。

该案例中已有客观证据证实直播软件中存在淫秽文件，具备犯罪客观构成要件，所以导致犯罪事实不清、证据不足的很可能是缺乏犯罪主观要件，该案中被不起诉人很可能对直播软件存在黄播行为并不知情，也没有证据足以认定或者推定其主观上明知，导致犯罪事实不清，证据不足，不符合起诉条件。

具体案件中针对“技术人员”讨论不起诉可能性需要具体结合多方面证据，在细节中寻找突破点，情理结合，争取到不起诉的辩护效果。

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