网络涉黄犯罪研究（四十三）：“假”真人直播app，平台和代理定诈骗还是传播淫秽物品牟利罪？

作者：马泽恩律师，广东广强律师事务所网络犯罪案件辩护与研究中心核心律师

直播app打着“美女真人直播”的旗号吸引眼球，却拿性感表演录像一步一步引诱用户充值，每一次充值只能观看一两分钟，继续充值才能观看最精彩部分，但实际是播放一些录像充当直播，充值到最后一步也不能看到真人直播，用户与主播也不能互动，而平台通过用户充值赚得盆满钵满。

跟这种模式类似的，还有另一种app，通过一些淫秽片段引诱用户一次次充值看完整淫秽视频，但无论怎么充值都无法看到完整视频。

平台方和代理会怎么判？

该模式平台方（app的创建者和管理者）事实上是以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的手段，骗取他人财物，构成诈骗罪。该诈骗犯罪属于最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）提到的“利用通迅工具，互联网等技术手段实施的电信网络诈骗犯罪”，类似于发送“钓鱼网站链接”，针对不特定对象，以性感表演为鱼饵，引诱用户充值观看，以达到骗取财物的目的，符合电信网络诈骗的犯罪特征。

电信网络诈骗定罪量刑的标准按照《意见》规定的数额和数量标准，就数额标准而言，《意见》规定3千元上、3万元上、50万元上为数额较大、数额巨大、数额特别巨大。

【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

如果播放的录像被鉴定为淫秽视频文件，那该犯罪行为同时触犯诈骗罪和传播淫秽物品牟利罪，也就是一个行为同时触犯两个罪名，按照想象竞合择一重罪论处。

至于哪一罪名属于重罪，就犯罪数额而言，传播淫秽物品牟利罪违法所得1万上、5万上、25万上分别为一般情节、情节严重、情节特别严重，由此可见，哪一个罪名属于重刑罪名在不同的犯罪数额中有不同的认定。

【制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪】以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

至于帮助推广该类直播app链接的代理们，基于网络共同犯罪的特点，在个案中定何种罪名，有可能因主观犯罪认识不同导致两种不同认定：

一种是代理只知道涉案app系淫秽直播平台帮助推广，对诈骗事实并不知情。

比如台山市人民法院（2017）粤0781刑初650号案中，法院认为“被告人种某、陈某、林某、刘某、肖某、陈某、彭某、胡某均为万泰公司推广涉案APP的代理商、渠道商，该部分被告人均供认其知道万泰公司的该款APP内播放诱惑、性感的黄色视频的，但为了获取利润仍帮助万泰公司推广；作为网络软件推广商，该部分被告人应当知道涉案APP所播放的是淫秽视频，万泰公司推广该APP的行为涉嫌传播淫秽物品，在此情况下其仍然帮助万泰公司推广该APP；而万泰公司租用的用于经营上述APP的服务器里的大量MP4影音文件经鉴定均属于淫秽物品。因此，该部分被告人的行为应以传播淫秽物品牟利罪论处。另外，本案证据不足以证实上述被告人与万泰公司的推广人员有诈骗的共谋，也不足以证实该部分被告人明知涉案APP就算充值到最后也看不到完整的淫秽视频，故对该部分被告人不应以诈骗罪的共犯论处。”同理，如果代理与平台之间没有诈骗的共谋，仅知道平台存在淫秽表演供用户充值，不知道涉案APP存在以淫秽录像冒充真人直播骗取用户充值（不知道涉案APP就算充值到最后也看不到完整的淫秽视频），不存在诈骗罪的主观故意，那么代理不成立诈骗罪的共犯，应以传播淫秽物品牟利罪论处。

另一种是代理明知涉案APP以淫秽录像冒充真人直播（明知涉案APP充值到最后也看不到完整的淫秽视频），仍积极参与推广直播链接的行为，那么这种情况下，代理与平台方之间主观上有诈骗的共同故意，客观上也实施了帮助推广诈骗直播平台链接的行为，构成诈骗罪。以湖南省涟源市人民法院（2019）湘1382刑初101号《刑事判决书》为例，刘某明知涉案APP以淫秽录像冒充真人直播仍积极参与推广，法院认定其系诈骗罪的共犯。

当然，无论作上述何种认定，代理均应当认定为从犯。

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