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职务犯罪辩护研究||从言词证据视角看,如何适用非法证据排除规则?

办案律师/作者: 黄斯龙 来源:金牙大状律师网 日期 : 2021-01-13

黄斯龙:广强律师事务所职务犯罪实战研究员、金融犯罪辩护刑匠团队核心成员

刑事辩护经过三十多年,经历了四种模式的演变。其中,刑事辩护最重要的系围绕证据进行对待证事实的证明,因此证据规则在此过程中的适用显得尤为重要。

目前根据证据的合法性,证据分为非法证据、瑕疵证据与合法证据。如果是瑕疵证据的,可以通过合理解释进行补正。

近年来,对于职务犯罪的相关案件越来越受到更多的关注。笔者通过对《焦鹏:证据规则在刑事辩护中的运用》的研读和分析,运用表格的方式,对其中的要点进行概括与总结,并在此基础上结合职务犯罪,谈一下在职务犯罪领域中对于非法证据排除的一些特殊之处,以及监察法与刑诉法的衔接问题。

一、证据排非问题要点归纳

1. 四种刑辩模式的演变

刑事辩护经历了三十多年的发展,其主要四种演进模式如下:

四种刑辩模式

1.法官纠问式

2.犯罪构成辩护(主体、客体、主观、客观要件)

3.程序正义辩护: 新三难问题

4.证据辩护: 围绕证据进行分析的辩护


其中证据辩护的模式要求我们正确把握证据规则的内容,如何利用瑕疵证据、非法证据的规则进行有效辩护,是现如今刑事辩护的一大课题。

2. 瑕疵证据与非法证据

瑕疵证据游走于非法证据与合法证据的中间地带,程度将为轻微可以补正。而非法证据则将被直接排除。以下系关于如何通过判断一个证据是属于瑕疵证据还是非法证据、不得采信证据,对于刑事辩护策略的路径选择有重要意义:

瑕疵证据规则

特点:

 

有法律依据

较为轻微

可以补正

与非法证据的区别:

1.重大权益是否受侵犯:

即是否直接对公民的人身、财产等宪法性基本权利造成严重侵犯

 

2.取证手段是否违反实质性的程序规定: 即是否违背了能够体现刑诉法基本原则、较为影响实质公正性的程序规定

3.采用该证据是否违背根本的程序正义:

即是否与刑诉法的基本原则、基本精神要旨相背离

 

4.采用该证据是否影响证据的真实性:

即采信该证据是否影响对案件事实真实的认定

 

区分意义: 辩护策略不同

与不得采信证据的区别:

 

法律依据不同,辩护策略也不同

与证据合法性的关系以及应用:

先定性,根据某证据属于非法证据、不得采信证据、瑕疵证据所采取的策略也不同

 

3. 质证之证人证言

 

质证是对证据进行论证的一个重要环节,对刑事辩护而言,被告人的供述、辩解以及证人证言的质证尤为重要,以下是对证人证言有关证据规则的分析:

 

证人证言

意见证据规则:

 

猜测推断言论不可采

证据能力:

与认知水平相适应即可,是证明力的前提。

 

证明力:

能否达到证明标准、充分证明待证事实的问题

合法性规则——不得作为定案根据的:

 

1. 采用非法手段

 

2.没有个别进行询问

 

3. 没有核对

 

4. 没有提供翻译

瑕疵与补正:

 

1. 笔录不全

 

2. 地点违规

 

3. 未告知权利义务

 

4. 一人多地

当庭翻供的证言能否采信:

 

1. 能否合理解释

 

2. 能否相互印证


4. 待证事实的应用

无论是非法证据或瑕疵证据的认定,还是质证的有关规则,都是为了在法庭上对案件的待证事实加以证明,以达到刑事辩护的目的,具体而言如下表:

待证事实(证明对象)

分类:

1. 纠纷事实

2. 案件事实

3. 认定事实

【可以转化】

从案件事实如何落实到认定事实,涉及待证事实的问题,

 

需要提出各项证据来加以证明该待证事实,其中蕴含着证明责任与证明标准的问题

应用:

 

第一步: 查卷,找出待证事实

 

第二步: 调查待证事实

 

第三步: 庭审上全面发问、举证、质证

 

第四步: 需要达到事实清楚、证据确实充分、排除合理怀疑的证明标准


5. 非法证据排除规则

为了规范刑事诉讼过程中的取证问题,针对被告人供述、被害人陈述、证人证言以及书证物证,《刑事诉讼法》专门规定了非法证据排除规则,具体如下:

非法证据排除规则

司法解释的进步性规定:

 

1. 自白任意性原则的具体化

 

2. 新增变相肉刑、迫使违背意愿供述的规定

启动排非的时间:

 

法律规定开庭前,实质可任何时间

程序:

1. 审查

2. 调查

问题:

 

1. 录音录像的真实性:"有针对性的播放录音录像"是否合理?

 

2. 说明材料的完整性:盖章与签名缺一不可

 

3. 证明标准的双重性:确认存在与不能排除合理怀疑

 

4. 排非理由:

 

目前仅六种(肉刑、精神痛苦、变相肉刑、疲劳审、提外审、无录音录像)。 


以上为笔者对《焦鹏:证据规则在刑事辩护中的运用》文章的整理总结。

二、职务犯罪领域的言词证据排非思考

1. 职务犯罪案件言词证据的排非问题: 

如前文所述,刑诉法及有关司法解释仅规定了六种排除非法证据的理由,较为局限。由此不禁让人疑问: 是否仅能以是否符合法定情形认定属不属于非法证据?笔者认为,还可以考虑通过判断某证据的获取方式是否直接侵害了公民的人身、财产性权利,是否违背了刑事诉讼法和宪法的基本原则和精神,来认定某证据是否属于非法证据。

2. 职务犯罪案件证据特点: 

首先,涉及的利益链比较职务犯罪案件往往涉及的事实关系多、人员多、情况多,本身就是一块"硬骨头"。

其次,职务犯罪行为特征的隐蔽性强。通常,其行为是披着合法外衣下,进行了非法交易,此种情况并不罕见,使得证据难以获得及固定。

除此,调查取证难也是一个特点。有些案件,年代久远或者“一对一”类型的,有时候更多地依靠言词证据,此种情况,需要更多地依靠相关物证、书证、证人证言等相互印证及佐证,但由于时间及人员变动等原因导致取证困难。

3. 《监察法》与《刑事诉讼法》在非法证据排除方面的衔接

2018年《监察法》的出台初步完成了与《刑事诉讼法》的衔接,在排除非法证据方面主要体现如下:

第一,确保监察证据在刑事诉讼过程中的可用性。《监察法》第三十三条第一款规定: "监察机关依照本法规定收集的......证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用"。本款规定确立了监察证据可在后续诉讼程序中使用的规则。

第二,保持证据要求和标准的一致性。《监察法》第三十三条第二款规定: "监察机关在收集......证据时,应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致"。可见,监察委员会收集证据与刑事司法程序收集证据标准应采用一致标准。

第三,确立了监察阶段的排非规则。《监察法》第三十三条第三款规定: “以非法方法收集的证据应当依法予以排除,不得作为案件处置依据"。随后第四十条第二款规定: "严禁以威胁、引诱、欺骗及其他非法方式收集证据,严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人和涉案人员"。以上规定为排除职务犯罪领域的非法证据,提供相应的法律依据。 

目前在排除职务犯罪领域的言词证据方面,《监察法》与《刑事诉讼法》的衔接还存在一定的完善空间:

一是虽未提及刑讯逼供,实质已经包含相关内容。《刑事诉讼法》第五十六条规定:"采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述......应当予以排除......"。可以看出在刑诉法中,使用刑讯逼供手段获取犯罪嫌疑人、被告人的口供,是一种较为严重的非法手段,且刑诉法将其列为非法证据排除规则的首要对象。而在《监察法》第四十条中,"严禁以威胁、引诱、欺骗及其他非法方式......侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚......",并未提及“刑讯逼供”。尽管如此,“威胁、引诱、欺骗......侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚”实质上属于让犯罪嫌疑人在肉体上或精神上遭受剧烈痛苦的手段,系刑讯逼供的具体表现,"刑讯逼供手段"实则已经包含在《监察法》第四十条的规定当中。

二是排除范围规定不够明确。《刑事诉讼法》第五十六条的排非规则系明确针对五种法定证据种类规定的,即针对运用非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述、被害人陈述、证人证言以及物证、书证。但是,《监察法》第三十三条仅以“非法方法收集的证据应当依法予以排除"作出原则性的概括,至于何种证据种类、何种非法手段,有待细化。我国法律较多采取此种概括性条文的方式,放在实践中指导操作具体性上,还有一定空间,可以考虑结合列举式进一步明确。

最后,在刑事辩护中,言词证据十分重要,特别是在职务犯罪当中,当实物证据较为欠缺时,犯罪嫌疑人、被告人的认罪认罚供述往往成为案件事实和证据的关键。

言词证据不同于实物证据,实物证据较为客观,且容易补正,言词证据容易受到主观想法的影响,具有不稳定性。本文结合职务犯罪及相关法条,提出了一些对言词证据排非的思考。尽管目前理论与实践之间尚存在完善的空间,但相信如同阳光终究照耀大地,理论与实践也终将相辅相成、相得益彰。

附: 犯罪嫌疑人、被告人供述与被害人陈述、证人证言排非情形之对比:

 


犯罪嫌疑人、被告人供述

被害人陈述、证人证言

刑讯逼供

达到肉体上或精神上剧烈疼痛或痛苦的程度,应予排除

应予排除

殴打、违法使用戒具等暴力方法

遭受难以忍受的痛苦的,应予排除

应予排除

以暴力或严重损害本人或近亲属合法权益相威胁

遭受难以忍受的痛苦的,应予排除

应予排除

非法拘禁等非法限制人身自由的方法

应予排除

应予排除

讯问/询问没有个别进行

无规定

应予排除

讯问/询问笔录未经核对;

未提供翻译的

应予排除

应予排除

讯问/询问地点不符合法律规定的

不能排除非法方法的,应予排除

瑕疵证据,可以补正

未同步录音录像,或录音录像存在剪接、删改情形

应予排除

无规定

讯问/询问笔录未告知权利义务,未记录讯问/询问人、时间或记录有误的

瑕疵证据,可以补正

瑕疵证据,可以补正

 

主要区别在于: 采用刑讯逼供、殴打等暴力、威胁方法的,犯罪嫌疑人、被告人需要达到 ”遭受难以忍受的痛苦“ 的程度,被害人及证人则无此要求。


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黄斯龙
黄斯龙广强律师事务所金融犯罪辩护与研究中心研究员,职务犯罪辩护
证件号:0
紧急刑事案件咨询可直接加广强律师事务所案管专员手机:13503015895)
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