强奸5岁和7岁女童判决四年半，不能认罪认罚就一律从宽，还应考虑人民群众的公平正义观念

作者：张毅律师，职务犯罪、经济犯罪辩护律师

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根据媒体报道，11月13日上午，惠安法院适用简易程序，不公开庭审理、判决了两起奸淫幼女案件，分别以强奸罪判决被告人陈某、被告人黄某有期徒刑四年六个月。

第一起：公诉机关指控，2020年8月，近50岁的被告人陈某在自家客厅内，把到其家中与其孙女玩耍的邻居5岁幼女小月抱至床上，实施奸淫行为。事后，小月跑回家中将此事告知其母亲。其母亲遂向公安机关报案。

第二起：公诉机关指控，2020年4月，出生于1996年、外地来惠打工的被告人黄某，将正在楼道玩耍的年仅7岁的小红诱骗至家中卧室内，不顾小红反抗，强行实施奸淫行为，还威胁不准告诉家长。小红离开后便将此事告知其母亲，其母亲遂向公安机关报案。被告人黄某随后潜逃回老家，被追捕到案。

归案后，二被告人均自愿认罪认罚，并在律师见证下签署《认罪认罚具结书》。

惠安法院审理认为，二被告人以奸淫为目的，针对无性防卫能力的幼女实施性侵害，其行为已经构成强奸罪，依法应从重处罚。鉴于二被告人归案后自愿认罪认罚，予以从宽处罚。法院对公诉机关指控的罪名和量刑建议均予以采纳，依法分别以强奸罪，判处二被告人有期徒刑四年六个月。

看到此判决，笔者和众多网友一样深感震惊，5岁和7岁幼童的一辈子可能就被毁了，才有期徒刑四年六个月？本着法律人的习惯，我先去看了法条和量刑指导意见。

【法律规定】

《刑法》第二百三十六条　【强奸罪】以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。

奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。

强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的； （二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的； （四）二人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

根据福建省高级人民法院修改《〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》的通知（2015）中关于强奸罪量刑情节，关于幼女的如下：

1.构成强奸罪的，根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

（1）……奸淫幼女一人的，可以在四年至七年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

（2）有下列情形之一的，可以在十年至十三年有期徒刑幅度内确定量刑起点：强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；……

5.强奸未成年人，具有下列情形之一的，可以增加基准刑的40%以下，确定量刑起点时已评价的除外；同时具有两种以上情形的，累计增加幅度不得超过基准刑的100%：

（1）对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员或者冒充国家工作人员，实施强奸犯罪的；（2）进入未成年人住所、学生集体宿舍实施强奸犯罪的；（3）采用暴力、胁迫、麻醉等强制手段实施奸淫幼女犯罪的；（4）对不满十二周岁的儿童、农村留守儿童、严重残疾或者精神智力发育迟滞的未成年人，实施强奸犯罪的；（5）多次奸淫的；（6）造成未成年幼女怀孕的。

看了上述量刑情节，也就是说，只要是奸淫幼女的，不考虑任何情节，起刑点是有期徒刑四年以上七年以下，最高可以到十年，再看看两人的从轻、从重情节。

【从轻情节】

根据媒体报道来看，除了认罪认罚从宽之外，就没有其他从轻情节了，可能没有对被害女童进行赔偿。参照福建省量刑指导意见中：对于抢劫、强奸等严重危害社会治安的犯罪，在决定是否从宽以及从宽幅度时应从严掌握，减少的基准刑不得超过10%，并不得超过一年。也就是说，就算要轻，也要从严掌握，不能超过基准刑的10%。对于是否能够从宽，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》中规定了限制的情形，即对严重危害国家安全、公共安全犯罪，严重暴力犯罪，以及社会普遍关注的重大敏感案件，应当慎重把握从宽，避免案件处理明显违背人民群众的公平正义观念。可以从宽不是一律从宽，对犯罪性质和危害后果特别严重、犯罪手段特别残忍、社会影响特别恶劣的犯罪嫌疑人、被告人，认罪认罚不足以从轻处罚的，依法不予从宽处罚。本案的两人的行为明显违背了人民群众的公平正义观念，从宽幅度应当严格限制或者不给予从宽。

【从重情节】

笔者认为本案至少有以下从重情节：

1、被害人的年龄都特别小。本案区别于一般的强奸幼女案，很多强奸幼女案是在10岁至14岁之间，相对来说，此时幼女的心理承受能力、身体发育等已经有些成熟，还能通过心理和身体治疗有较好的恢复能力，可是本案中一个5岁一个7岁，特别是5岁的女孩，心理的创伤该怎么治疗？身体还没发育完全，虽然没有报道说对身体有什么样的伤害，可是根据以往媒体报道的案例，身体伤害应该是存在的。对于这种针对低龄化、无性防卫能力的幼女实施的性侵害，应在有期徒刑6年以上作为基准刑。

2、第一起中的陈某将来他家玩耍的5岁幼女奸淫，想想就觉得该有多恶劣，该判决不利于邻里之间的往来。在受最高法院表扬的佛山中夺命香蕉案（2015）佛中法民一终字第1211号民事判决书中，有这么一段话“从民法的基本价值立场出发，民法应是鼓励民事主体积极地展开社会交往，如果将小孩之间分享无明显安全隐患食物的行为定性为过失，无疑限制人之行为自由，与过错责任原则的立法宗旨不符。”不只是民法，所有的法律都鼓励人们积极地展开社会交往，但是这个案件中，就是在小孩子的交往中而受到了侵害。目前社会中，大人之间的邻里关系交往越来越少，反而是孩子之间的交往仍然天真无邪，但陈某的这一行为，无疑会让大人不敢轻易再让小孩之间交往，让越来越淡漠的邻里关系中还剩的一点孩童之间的交往也可能被封杀了，因此从社会价值角度也应该从重判处。

3、在第二起案件中的黄某，是“不顾小红反抗，强行实施奸淫行为，还威胁不准告诉家长”，已经符合采用暴力、胁迫、麻醉等强制手段实施奸淫幼女犯罪的从重情节，可以增加基准刑的40%以下。

根据上面的从重情节，笔者认为应当首先在有期徒刑6年至7年间认定基准刑，再结合从重情节，应在有期徒刑7年以上；再考虑从轻情节，减少10%以内，笔者认为在有期徒刑7年左右比较适当。

我国司法机关提出司法办案要实现“三个效果”有机统一，即把政治效果、法律效果和社会效果的有机统一。对于侵害儿童的案例，最高人民法院2019年7月24日，最高人民法院发布了四件强奸、猥亵儿童的典型案例，其中韦某辉强奸案中强奸并杀死5岁女童，判处死刑立即执行；张某战猥亵儿童案中，猥亵8名女学生（时年10至11岁），以猥亵儿童罪判处有期徒刑十一年六个月；蒋某飞猥亵儿童案中，猥亵31名女童（年龄在10-13岁之间），以猥亵儿童罪判处有期徒刑十一年。2019年12月20日，最高人民检察院发布了20起检察机关依法严惩侵害未成年人犯罪、加强未成年人司法保护典型案例。上述均可以展现最高司法机关对于打击性侵儿童的犯罪，保护未成年人的决心，目的也是实现三个效果的统一。

回归到本案，笔者认为对于这种恶劣行为，明显判决较轻，违背人民群众公平正义观念的案件，检察院可以依法抗诉，二审加重刑罚。

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