服务器托管、搭建平台，提供国际大宗商品数据行情的互联网接入，犯罪数额2500余万元——为什么能缓刑？

作者：吴斌律师 广强诈骗犯罪辩护与研究中心核心成员、刑事律师

       相关案例：王某被控帮助信息网络犯罪活动罪宣告缓刑一案——安徽省铜陵市铜官区人民法院（2020）皖0705刑初12号刑事判决书

      争议焦点：

        王某在明知安徽安某国际商品购销有限公司等单位没有期货交易资质，升级为交易所版本时亦无期货交易资质的前提下，为上述购买软件公司提供服务器托管，为购买的软件搭建平台，接入国际大宗商品的数据行情，积极联系第三方支付公司，接入第三方支付公司网络端口，提供软件运行维护的帮助行为，促成余某等人利用安徽安森交易所平台实施了非法经营违法犯罪活动，为什么不定性为诈骗罪或者非法经营罪，而认定属于帮助信息网络犯罪活动罪？

        （大前提）电信网络诈骗相关的司法解释：

       《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》【法发[2016]32号】第四条第三款关于准确认定共同犯罪与主管故意的规定：(三)明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的,，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外：

1.提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的；

2.非法获取、出售、提供公民个人信息的；

3.制作、销售、提供“木马”程序和“钓鱼软件”等恶意程序的；

4.提供“伪基站”设备或相关服务的；

5.提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供支付结算等帮助的。

      （小前提）检察院所指控的犯罪事实：

      王某明知安徽安某国际商品购销有限公司没有期货交易资质，王某所在的深圳市恒通会员软件有限公司签订购买了ＳｍａｒｔＴｒａｄｅｒ软件企业版交易系统，同年8月份，在余某要求下，王某将该软件升级为交易所版本，并由余某将其用于安徽安某国际商品购销有限公司，建立安某交易所平台。

      搭建好安某交易平台后，王某为上述购买软件公司提供服务器托管，为购买的软件搭建平台，接入国际大宗商品的数据行情，积极联系第三方支付公司，接入第三方支付公司网络端口，提供软件运行维护的帮助行为，促成余某等人利用安徽安森交易所平台实施了非法经营的违法犯罪活动。

      （结论）不构成诈骗罪的结论：

       根据大前提、小前提，要认定王某共谋实施了电信网络诈骗犯罪，必须得证明王某事先有实施诈骗犯罪的主观犯意，或者客观证据方面，能证明王某为电信网络诈骗提供了帮助；但是，根据检察机关提交的相关证据材料，王某只是明知安徽安某国际商品购销有限公司没有期货交易资质，并不明知安某国际商品购销平台属于诈骗平台。

        客观证据方面，安某国际商品购销平台虽然没有期货交易资质，但是期货交易平台接入国际大宗商品的数据行情，且安徽瑞海信义商贸有限公司的法人余某已经被司法机关以非法经营罪进行了判决。据此，本案不符合诈骗罪的构成要件。

        另外，根据特别法优于一般法的原则，本案不应定性为非法经营罪，而应根据特别法以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。

        根据《刑法》第二百八十七条之二的规定：明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的。很显然，王某的涉案行为更符合帮助信息网络犯罪活动罪，以帮助信息网络犯罪活动罪会更符合本案的客观情况。

        案例要旨及缓刑的辩点：

        王某明知余某等人利用信息网络实施犯罪行为，为其提供服务器托管，搭建平台，接入数据行情，提供软件运行维护的帮助行为，帮助余某等人非法经营犯罪数额达2500余万元，其行为不应构成诈骗罪，而应构成帮助信息网络犯罪活动罪。

         本案涉案数额特别巨大，若是诈骗罪或者非法经营罪，缓刑就步履维艰了；而王某能适用缓刑，定性为帮助信息网络犯罪活动罪是一大关键要素。

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