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金融犯罪实战思考||虚拟货币被控集资诈骗案中的六个难点问题

办案律师/作者: 张王宏 来源:金牙大状律师网 日期 : 2020-10-09

张王宏:金融犯罪案件辩护律师、广强律师事务所合伙人暨金融犯罪辩护与研究中心主任

一、虚拟货币中的道具商品问题

ICO(虚拟货币首次币发行)本身是一个高回报的商业行为。不能仅仅依照涉案商品价值较低,而定行为人涉嫌集资诈骗。诈骗犯罪的认定不能脱离主观上非法占有目的的认定,而集资诈骗罪的推定,要依据相关司法解释共计14种方法来具体认定。

关于涉案商品,没有合乎法律规定的司法鉴定结果,单单根据在案部分人员的供述,就认定涉案产品价值过低,不符合法律规定。

退一步讲,道具商品,也可能涉及传销,也可能涉及非吸,仅仅认定了道具商品,不能依此认为在案人员都是集资诈骗行为人。

二、案件定性问题

根据既有判例,涉虚拟货币刑事犯罪,虽然可能涉及非法集资,但往往都以组织领导传销活动罪定罪。

比如(2018)川0115刑初260号高俊等人组织、领导传销活动案中,案件最初以集资诈骗罪立案,后来以非法吸收公众存款罪批捕,庭审中,公诉机关对全部两名被告人的指控罪名变更为组织、领导传销活动罪。法院判决认为,被告人高俊、吴彩利用网络投资平台出售虚拟货币,诱骗他人购买后再发展其他人继续购买加入,最后,法院对该案被告人以组织、领导传销活动罪定罪处罚。

笔者搜集了122个不起诉案例,及73份涉虚拟货币犯罪的判决书,其中88%的案件被认定为组织、领导传销活动罪。

三、部门规章文件禁止的是ICO融资、集资行为

2013年12月3日中国人民银行等五部委发布了《关于防范比特币风险的通知》(银发〔2013〕289号)(以下简称《通知》)。在《通知》中,央行确认比特币是一种特定的虚拟商品,但并不禁止投资和买卖比特币。2017年3月15日《中华人民共和国民法总则》第五章民事权利第一百二十七条,第一次对网络虚拟财产的概念做出规定,是将网络虚拟财产纳入民事权利,是对民众所拥有虚拟货币的法律保护。2017年8月24日,国务院法制办公室发布《处置非法集资条例(征求意见稿)》规定对发行虚拟货币筹集资金的,应当进行非法集资行政调查。2017年9月4日,中国人民银行等七部委发布《关于防范代币发行融资风险的公告》(以下简称《公告》)。禁止代币发行融资活动。2018年1月12日,中国互联网金融协会发布《关于防范变相ICO活动的风险提示》,2018年1月17日,央行营业管理部发布《关于开展为非法虚拟货币交易提供支付服务自查整改工作的通知》。

相关法规、文件,禁止的是虚拟货币发行、兑付中的集资、融资活动。如果行为人所从事的,是购买、持有虚拟货币,则其行为是融币、投资的行为,并非融资、集资行为。

四、违法性认识可能性问题

虚拟货币发行、兑付等问题,往往超出一般民众的的认知范围,甚至也超出不少专业法律人的认知范畴。

2013年12月3日,中国人民银行联合工信部等五部委发布《关于防范比特币风险的通知》(银发〔2013〕289号)确认比特币不是法定货币,但认可其是一种特定的虚拟商品。2017年3月15日《中华人民共和国民法总则》第一次对网络虚拟财产的概念做出规定,也是首次将网络虚拟财产归入民法保护范围。

虽然2017年七部委公告仅否定代币、虚拟币的法定货币属性,并禁止代币、虚拟币发行融资活动,2018年1月,中国互金协会发布《关于防范变相ICO活动的风险提示》,但都没有否定私人间持有、流转虚拟币的合法性,更未否定虚拟币的财产属性。

如果涉案虚拟货币的发行,与互金协会发布最新风险提示基本同步,则对一个多年来民间可以合法持有的虚拟货币,要求行为人在国家相关部门发布最新风险提示的当时,就能意识到发行虚拟货币(ICO)突然变成了违法甚至犯罪,显然是强人所难。

违法性认识可能性,是两阶层论中主观阶层中的违法阻却事由。没有违法性认识可能性的行为,不应认定为犯罪。

所以,案件认定,不应在事后,以行业内法律、金融专家的判断,根据新出台的部门风险提示,代替一般社会公众的认知。

五、集资诈骗的主观犯罪故意认定

首先,要看行为人是否明知涉案公司没有实际生产经营。

涉案产品有无开发和生产,往往涉及商业秘密,而现实中的生产、制造,又可能存在代工、定制、合作开发等多种形式。行为人如果与涉案公司经营者,是投资者与经营者的关系,或者是朋友关系,则不能强求其明知经营方有生产、经营活动。

其次,集资诈骗的主观心态,要求是直接故意,间接故意、过失均不构成。

在笔者办理的孙某某被控虚拟货币集资诈骗案中,被告人基于促成朋友商业运作的搓合愿望,介绍了区块链运营规则、运营团队,在事发当时看,这些团队、平台并不涉及犯罪,也没有案底,不能仅仅以其介绍行为,就推定行为人具有集资诈骗的故意,也不能从事后客观归罪的方法,认为其在当时,就明知涉案公司实施集资诈骗。

最后,如果根据在案证据,行为人的非法占有故意,均由同案供述推定,则一方面仍需要客观证据支撑。原因是根据刑诉法五十五条“对一切案件的判处,都要重证据,重调查研究,不轻信口供。”另外,注意不同在案人供述间,是否存在矛盾。如果供述存在非法取证的可能,证据不能排除合理怀疑,且供述内容不符合正常逻辑与生活经验,同时又没有微信沟通、会议纪要等客观证据佐证,则不应认定行为人存在非法占有的主观故意。

如果行为人又投资涉案公司,还动员亲友投资涉案产品,和涉案经营实际控制人又是熟识多年的朋友,则可从反面推定行为人不存在集资诈骗犯罪主观故意。

六、不同岗位人员认定问题

在案被告人,包括了公司内部、外部各种人员,对此应按以下标准,作出区分:

1.是否公司管理人员?2.是否参与公司选址、法定代表人选任、实际产品选择、运营方案的敲定。而不能仅仅因为行为人从事过基于商业合作的推荐行为,而认定其构成犯罪,甚至认定为主犯。3.是否经常在公司,同时,注意对利害关系人的证言真实性谨慎评价。

在笔者办理的孙某某涉虚拟货币集资诈骗罪案中,被告人并非涉案公司管理人员。其推荐的,是技术中立的虚拟货币运作方法、有运作经验的营销团队,但实际投资有亏损,没有参与事后分赃、也不掌握涉案公司财务与资金走向,则可以推定,孙某某参与的目的,是希望涉案产品的发行能够成功,以便自己也可以赚取符合行业规则的一定的回扣、提成、回报。


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张王宏
张王宏金融犯罪案件辩护律师
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