金融犯罪实战思考||虚拟货币被控集资诈骗案中的六个难点问题

张王宏：金融犯罪案件辩护律师、广强律师事务所合伙人暨金融犯罪辩护与研究中心主任

一、虚拟货币中的道具商品问题

ICO（虚拟货币首次币发行）本身是一个高回报的商业行为。不能仅仅依照涉案商品价值较低，而定行为人涉嫌集资诈骗。诈骗犯罪的认定不能脱离主观上非法占有目的的认定，而集资诈骗罪的推定，要依据相关司法解释共计14种方法来具体认定。

关于涉案商品，没有合乎法律规定的司法鉴定结果，单单根据在案部分人员的供述，就认定涉案产品价值过低，不符合法律规定。

退一步讲，道具商品，也可能涉及传销，也可能涉及非吸，仅仅认定了道具商品，不能依此认为在案人员都是集资诈骗行为人。

二、案件定性问题

根据既有判例，涉虚拟货币刑事犯罪，虽然可能涉及非法集资，但往往都以组织领导传销活动罪定罪。

比如（2018）川0115刑初260号高俊等人组织、领导传销活动案中，案件最初以集资诈骗罪立案，后来以非法吸收公众存款罪批捕，庭审中，公诉机关对全部两名被告人的指控罪名变更为组织、领导传销活动罪。法院判决认为，被告人高俊、吴彩利用网络投资平台出售虚拟货币，诱骗他人购买后再发展其他人继续购买加入，最后，法院对该案被告人以组织、领导传销活动罪定罪处罚。

笔者搜集了122个不起诉案例，及73份涉虚拟货币犯罪的判决书，其中88%的案件被认定为组织、领导传销活动罪。

三、部门规章文件禁止的是ICO融资、集资行为

2013年12月3日中国人民银行等五部委发布了《关于防范比特币风险的通知》（银发〔2013〕289号）（以下简称《通知》）。在《通知》中，央行确认比特币是一种特定的虚拟商品，但并不禁止投资和买卖比特币。2017年3月15日《中华人民共和国民法总则》第五章民事权利第一百二十七条，第一次对网络虚拟财产的概念做出规定，是将网络虚拟财产纳入民事权利，是对民众所拥有虚拟货币的法律保护。2017年8月24日，国务院法制办公室发布《处置非法集资条例（征求意见稿）》规定对发行虚拟货币筹集资金的，应当进行非法集资行政调查。2017年9月4日，中国人民银行等七部委发布《关于防范代币发行融资风险的公告》（以下简称《公告》）。禁止代币发行融资活动。2018年1月12日，中国互联网金融协会发布《关于防范变相ICO活动的风险提示》，2018年1月17日，央行营业管理部发布《关于开展为非法虚拟货币交易提供支付服务自查整改工作的通知》。

相关法规、文件，禁止的是虚拟货币发行、兑付中的集资、融资活动。如果行为人所从事的，是购买、持有虚拟货币，则其行为是融币、投资的行为，并非融资、集资行为。

四、违法性认识可能性问题

虚拟货币发行、兑付等问题，往往超出一般民众的的认知范围，甚至也超出不少专业法律人的认知范畴。

2013年12月3日，中国人民银行联合工信部等五部委发布《关于防范比特币风险的通知》（银发〔2013〕289号）确认比特币不是法定货币，但认可其是一种特定的虚拟商品。2017年3月15日《中华人民共和国民法总则》第一次对网络虚拟财产的概念做出规定，也是首次将网络虚拟财产归入民法保护范围。

虽然2017年七部委公告仅否定代币、虚拟币的法定货币属性，并禁止代币、虚拟币发行融资活动，2018年1月，中国互金协会发布《关于防范变相ICO活动的风险提示》,但都没有否定私人间持有、流转虚拟币的合法性，更未否定虚拟币的财产属性。

如果涉案虚拟货币的发行，与互金协会发布最新风险提示基本同步，则对一个多年来民间可以合法持有的虚拟货币，要求行为人在国家相关部门发布最新风险提示的当时，就能意识到发行虚拟货币（ICO）突然变成了违法甚至犯罪，显然是强人所难。

违法性认识可能性，是两阶层论中主观阶层中的违法阻却事由。没有违法性认识可能性的行为，不应认定为犯罪。

所以，案件认定，不应在事后，以行业内法律、金融专家的判断，根据新出台的部门风险提示，代替一般社会公众的认知。

五、集资诈骗的主观犯罪故意认定

首先，要看行为人是否明知涉案公司没有实际生产经营。

涉案产品有无开发和生产，往往涉及商业秘密，而现实中的生产、制造，又可能存在代工、定制、合作开发等多种形式。行为人如果与涉案公司经营者，是投资者与经营者的关系，或者是朋友关系，则不能强求其明知经营方有生产、经营活动。

其次，集资诈骗的主观心态，要求是直接故意，间接故意、过失均不构成。

在笔者办理的孙某某被控虚拟货币集资诈骗案中，被告人基于促成朋友商业运作的搓合愿望，介绍了区块链运营规则、运营团队，在事发当时看，这些团队、平台并不涉及犯罪，也没有案底，不能仅仅以其介绍行为，就推定行为人具有集资诈骗的故意，也不能从事后客观归罪的方法，认为其在当时，就明知涉案公司实施集资诈骗。

最后，如果根据在案证据，行为人的非法占有故意，均由同案供述推定，则一方面仍需要客观证据支撑。原因是根据刑诉法五十五条“对一切案件的判处，都要重证据，重调查研究，不轻信口供。”另外，注意不同在案人供述间，是否存在矛盾。如果供述存在非法取证的可能，证据不能排除合理怀疑，且供述内容不符合正常逻辑与生活经验，同时又没有微信沟通、会议纪要等客观证据佐证，则不应认定行为人存在非法占有的主观故意。

如果行为人又投资涉案公司，还动员亲友投资涉案产品，和涉案经营实际控制人又是熟识多年的朋友，则可从反面推定行为人不存在集资诈骗犯罪主观故意。

六、不同岗位人员认定问题

在案被告人，包括了公司内部、外部各种人员，对此应按以下标准，作出区分：

1.是否公司管理人员？2.是否参与公司选址、法定代表人选任、实际产品选择、运营方案的敲定。而不能仅仅因为行为人从事过基于商业合作的推荐行为，而认定其构成犯罪，甚至认定为主犯。3.是否经常在公司，同时，注意对利害关系人的证言真实性谨慎评价。

在笔者办理的孙某某涉虚拟货币集资诈骗罪案中，被告人并非涉案公司管理人员。其推荐的，是技术中立的虚拟货币运作方法、有运作经验的营销团队，但实际投资有亏损，没有参与事后分赃、也不掌握涉案公司财务与资金走向，则可以推定，孙某某参与的目的，是希望涉案产品的发行能够成功，以便自己也可以赚取符合行业规则的一定的回扣、提成、回报。

阅读量：824 PC版链接 移动版链接