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网络赌博犯罪研究(六):利用赌博网站的会员账号组织他人进行网络赌博的行为是否必然构成开设赌场罪?

办案律师/作者: 黄佳博 来源:金牙大状律师网 日期 : 2020-04-07

黄佳博:经济犯罪、网络犯罪辩护律师,广强律师事务所网络犯罪、经济犯罪辩护与研究中心秘书长

传统地下六合彩的玩法通常是“庄家”在相应网站注册会员账号,收受参赌人员的投注后开具投注单,再将投注情况在赌博网站上登记下注,开奖后由“庄家”与赌博网站核对开奖情况,参赌人员持投注单向“庄家”兑奖,“庄家”从非法营利中抽取提成,当然,这中间往往还会存在若干层的下级“代理”,出于篇幅考虑,本文不予讨论,仅讨论利用赌博网站会员账号组织他人进行网络赌博的“庄家”,应该如何定性?

一、利用赌博网站会员账号组织他人进行网络赌博不属于“为赌博网站担任代理”

两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(下称《意见》)明确规定“为赌博网站担任代理并接受投注的”属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为,涉嫌开设赌场罪。同时《意见》还规定了“代理”的认定方式,即“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的,应当认定其为赌博网站的代理。”正常来说,赌博网站的会员账号是无法设置下级账号的,因此,掌握赌博网站账号并利用该账号组织外围赌博活动的,不满足《意见》关于“代理”的认定条件,不属于“为赌博网站担任代理”。

二、利用赌博网站会员帐号组织他人进行赌博的,存在构成开设赌场罪或赌博罪两种可能

如前所述,利用赌博网站会员账号组织他人进行赌博,不属于“为赌博网站担任代理”,但不意味着就不涉嫌犯罪,根据不同的案件情况,可能构成开设赌场罪或赌博罪。实务中,法院在对该类行为进行定性时主要通过参赌人数、聚赌时间、参赌人员流动情况等因素考察是否具备开设赌场罪的“经营性”、“开放性”、“规模性”特征。

如果持续时间长,参赌人员也多,该行为与传统线下“开设赌场”行为无本质区别,很大几率涉嫌开设赌场罪,以案号为 (2017)鲁1521刑初67号的桑某等人开设赌场案为例,本案中,法院经过审理认为“三被告人利用会员账号长期聚集众多参赌人员进行赌博的行为,其已形成了一个实体的小赌场,赌场的开放时间、地点、性质等被一定范围内的公众所知晓,具有一般实体赌场所具有的规模性、经营性、开放性等特征,此时会员账号不过是一种实现其赌场经营的工具,即赌具。综上,三被告人的犯罪行为在客体方面侵犯了社会管理秩序和社会风尚,客观方面表现为为赌博提供场所,设定赌博方式,提供赌具的赌博行为,主观方面系故意,并以营利为目的。故三被告人的犯罪行为符合开设赌场罪的构成要件,对于被告人桑某1、张某1的辩护人辩称其行为构成赌博罪的辩护意见不予支持”,再比如,案号为 (2018)苏0116刑初95号的吕某某等人开设赌场一案中,法院认为“关于本案性质认定。本案中,虽无证据表明被告人吕某某、耿某某从他人处获取的赌博网站帐号下设有下级分帐号,但二名被告人利用上述帐号(分盘),代为接受参赌人员向网站投注并代为结算赌资,且上述活动有固定地点,参赌人员亦有不特定性(即具有一定开放性),并持续一定时间,其行为符合开设赌场的特征,故对被告人吕某某的辩护人提出的本案不构成开设赌场罪,构成赌博罪的辩护意见,本院不予采纳。”

但是,如果持续时间较短、参赌人数较少且固定,则更大几率构成赌博罪,而非开设赌场罪。案号为(2017)闽04刑终154号一案中,检察院出庭意见指出“杨某某没有建立赌博网站,仅以营利为目的,通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息,在短时间内组织多人进行网络赌博活动,不属于为赌博网站担任代理,其行为不符合刑法规定的开设赌场犯罪要件,符合聚众赌博的犯罪特征,建议二审法院依法裁判。”法院最终采纳了该意见,改判杨某某赌博罪。

综上,利用赌博网站会员账号招揽他人进行网络赌博的行为涉嫌犯罪,但不属于“为赌博网站担任代理”,可能涉嫌传统的开设赌场罪,如果持续时间较短、参赌人数较少且固定、规模较小,则涉嫌赌博罪。

排版 | 团队助理小何

作者 | 黄佳博律师


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黄佳博
黄佳博经济、网络犯罪案件辩护律师
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