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互联网淫秽物品犯罪研究(六):数量达到500+是否达到“情节特别严重”的司法实践分析

办案律师/作者: 马泽恩 来源:金牙大状律师网 日期 : 2019-12-27

马泽恩:经济犯罪案件辩护律师、网络犯罪案件辩护律师,广东广强律师事务所网络犯罪辩护与研究中心核心成员

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称“解释”)将利用互联网、移动通讯、声讯台作为载体制作、复制、出版、贩卖、传播的“淫秽物品”定义为“淫秽电子信息”,并对量刑数量和数额进行细化规定。《解释》中对制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪量刑分为三档:一是入罪档级,二是情节严重档级,三是情节特别严重档级。

入罪档级

1.淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的; 

2.淫秽音频文件一百个以上的;  

3.淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的;  

4.实际被点击数达到一万次以上的;  

5.注册会员达二百人以上的;  

6.利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用,违法所得一万元以上的;  

7.数量或者数额虽未达到第(一)项至第(六)项规定标准,但分别达到其中两项以上标准一半以上的;  

8.造成严重后果的。

情节严重档级:数量或数额达到入罪档级的五倍

情节特别严重档级:数量或数额达到入罪档级的二十五倍

根据刑法及司法解释的规定本罪的入罪标准是明确的,而“情节严重”和“情节特别严重”在司法实践中争议较大,尽管《解释》中对“情节严重”和“情节特别严重”均有明确规定,但因《解释》是2004年出台的,对于利用网络云盘进行互联网淫秽物品犯罪具有滞后性,对当今网络云盘的体量容积之大难以预知,导致出现一次性传播数量便可达到顶格处罚的后果,明显违背了罪责刑相适应的刑法基本原则。与此同时,大部分法院选择保守判法严格按照数量量刑,但部分法院选择在对《解释》的滞后性进行评判后,对量刑进行降档裁决。

以(2016)内07刑终7号案为例,王某以888元人民币的价格向马某(另案处理)出售100个含有淫秽视频文件的360云盘账号,单个云盘内就有3000部以上淫秽物品,一审法院判处王某有期徒刑十二年,二审维持原判。

以(2016)苏0802刑初327号案为例,被告人龙某通过百度云盘贩卖淫秽视频,法院审理认为被告人龙某通过网络向全国各地的买家贩卖、传播淫秽视频的数量远远超过500个,但如果根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(一)》单纯以500个为情节特别严重进行量刑,将会导致罪刑不相适,量刑偏重。2004年出台的这部解释对于正确评价通过淘宝进行贩卖、传播淫秽物品的社会危害具有滞后性。本院认为,正确评价通过淘宝网进行贩卖、传播淫秽物品的社会危害性,并确定是否属于情节严重或情节特别严重的量刑档次,应结合案件中被告人贩卖、传播淫秽物品的时间长短,获利金额大小,被传播人员范围的广泛程度,贩卖、传播淫秽物品的数量多少进行综合评价,而不是单单根据传播的淫秽物品数量进行认定。法院最终仅认定“情节严重”,龙某被判处判处有期徒刑三年六个月。

通过对比,事实上上述两个案例的情形基本一致,案发时间差不多,客观上数量均达到了“情节特别严重”,但在量刑上却天差地别,这种现象体现法律的滞后性甚至是缺位,为了实现罪责刑相适应导致法律适用的不稳定而难以实现公平公正。

因此,2017年12月1日出台了《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》(下称“批复”)第二条规定:“对于以牟利为目的,利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为,在追究刑事责任时,鉴于网络云盘的特点,不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量,还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节,综合评估社会危害性,恰当裁量刑罚,确保罪责刑相适应。”该规定出台虽然强调了网络云盘网络犯罪的特点,但又很空泛,对数量及数额没有实体性改变,而是作为一种裁判精神,赋予了法官极大的自由裁量权空间。以(2018)浙10刑终287号为例,被告人赵某从网上购买淫秽视频后,在微信、百度贴吧上发布贩卖淫秽视频的广告,后以几元至几百元不等的价格向微信好友被告人董可、刘某1等260余人贩卖疑似淫秽视频10000多个、储存有疑似淫秽视频的百度云账号92个,共获利人民币11380.96元。一审法院于2018年1月24日作出(2018)浙1021刑初788号刑事判决,判处赵某有期徒刑十年。赵某不服一审判决上诉,浙江省台山市中院审理认为,本案应遵照2017年12月1日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》精神,原判仅单纯考虑被告人贩卖的淫秽视频数量,未充分考虑其传播范围和对象、违法所得、被告人的一贯表现,综合评估其社会危害性,而认定赵某犯罪属“情节特别严重”,有悖于上述批复精神和罪责刑相一致及谦抑性原则,应予纠正。二审法院最终改判赵某有期徒刑五年。这种现象表明基层法院判决保守,在批复精神的指引下,也有可能做出重判的结果,当然,这种有争取轻判空间的案件即使二审、再审都应当争取。在此类型案件中,律师的辩护对法官思维的引导极其重要,可通过呈递书面意见、面谈等方式说服法官,尽最大努力争取轻判。

笔者今年承办的谢某传播淫秽物品牟利案中,涉案视频小片段共计3707段,经柘城县公安局淫秽物品鉴定书鉴定,其转发下载的视频片段中587段为淫秽视频,获利万余元。案件办理过程中本律师认为应适用《批复》精神,不单纯考虑数量,经与检方沟通并提交书面辩护意见(附检索法规案例等),最终公诉人同意律师意见,不以“情节特别严重”而以仅以一般情节起诉,并给与三年以下有期徒刑的量刑建议,谢某最终仅被判处三年有期徒刑并适用缓刑,在今年6月份重获自由。

结束语:淫秽物品带来的社会危害性不可忽视,但随着社会的开放程度不断提高,对性的理解与认识的不断提高,立法层面上应当与时俱进,对亟待解决的量刑问题作出实质化的规定。



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马泽恩
马泽恩网络犯罪案件辩护律师,经济犯罪案件辩护律师
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