网络淫秽物品犯罪研究（四）：为涉黄网站提供技术支持涉嫌传播淫秽物品牟利罪还是帮助信息网络犯罪活动罪？

本文作者：马泽恩律师，广东广强律师事务所网络犯罪案件辩护与研究中心核心成员，专注于办理有一定理据的危害计算机信息系统安全犯罪、电信网络诈骗、网络游戏犯罪等网络犯罪案件

为涉黄网站提供技术支持涉嫌传播淫秽物品牟利罪还是帮助信息网络犯罪活动罪？

司法实践中，对于为涉黄平台提供技术支持，是涉嫌传播淫秽物品牟利罪还是帮助信息网络犯罪活动罪仍存在很大争议。相对而言，帮助信息网络犯罪活动罪处罚更轻，帮助信息网络犯罪活动罪最高刑期是三年，而传播淫秽物品牟利罪最高刑期可达十年甚至无期，特别是通过互联网传播，轻易即可达到“情节严重”或“情节特别严重”的数量标准，所以，如何认定此罪与彼罪的区别尤为重要。

帮助信息网络犯罪活动罪系2015年颁布的《刑法修正案（九）》新增设的罪名，即明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

1、两高《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称《解释一》）第七条规定：

明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以共同犯罪论处。

2、两高《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（简称《解释二》）第六条规定：

电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费，具有下列情形之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：

（一）为五个以上淫秽网站提供上述服务的；

（二）为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道等服务，收取服务费数额在二万元以上的；

（三）为淫秽网站提供代收费服务，收取服务费数额在五万元以上的；

（四）造成严重后果的。

实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款第（一）项至第（三）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。

无论是《刑法修正案（九）》还是两高《解释一》和《解释二》均要求主观上是明知的，若在提供技术支持的过程中，无法获悉犯罪事实，没有帮助犯罪的主观恶意，不构成犯罪，此类案件无论办案部门以何种罪名起诉，律师均有做无罪辩护的空间。

对于主观上明知，客观上为涉黄平台提供了技术支持，律师应当分情况提供辩护：

第一种情况，提供技术支持的是涉黄平台公司的内部人员。

对传播淫秽物品牟利犯罪不仅主观上明知，客观上积极参与其中，工作内容与传播淫秽物品息息相关，主要收入所得依靠平台传播淫秽物品所得。这类型案件的犯罪主体一般是涉黄平台公司的技术人员，根据其主观认识、客观参与程度、收入来源等，极有可能认定为传播淫秽物品牟利罪的共犯。

律师可依据传播淫秽物品数量、传播次数、传播对象、收益所得等方面提供辩护，如果未达到立案标准或者刚刚达到立案标准的，可以争取公诉机关作出不诉或者相对不诉的决定。另外，即使被认定为犯罪，技术人员相比于直接负责人，作用较小，在共同犯罪中起次要作用的，属于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。这类型案件争取缓刑可能性较大，律师介入后应把握时机，与经办检察官做好沟通工作，做到有效辩护。

第二种情况，提供技术支持的是第三方互联网技术服务公司。

这一类公司提供服务技术支持，构成犯罪要求对服务对象的犯罪行为是明知的，对于“明知”的内容分为两种：

一种是对于服务对象传播淫秽物品牟利的犯罪事实明知的，认定标准按照《解释二》第八条明确规定，实施第四条至第七条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”，但是有证据证明确实不知道的除外：（一）行政主管机关书面告知后仍然实施上述行为的；（二）接到举报后不履行法定管理职责的；（三）为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务，收取服务费明显高于市场价格的；（四）向淫秽网站投放广告，广告点击率明显异常的；（五）其他能够认定行为人明知的情形。此类案件很可能按照《解释二》第六条认定为传播淫秽物品牟利罪。

另一种情况是知道提供技术支持的服务对象涉嫌犯罪但具体犯何种罪以及如何实施犯罪行为均不知悉的。这种情况下若根据在案证据能够推定犯罪嫌疑人主观上明知，应当按照《刑法修正案（九》认定为帮助信息网络犯罪活动罪，这种推定应当非常严谨，应结合犯罪嫌疑人的供述、同案犯的供述、聊天记录等人证物证综合考虑，达到排除一切合理怀疑的证明标准。强调一点，主观猜测服务对象可能构成犯罪并不足以认定“明知”，在办案机关提审时对于不明确的事实不应妄自作明确供述，导致陷入对自己不利的局面。

结束语：现在有很多人认为自己从事的工作有点“问题”，但觉得大家都在做，应该就没“问题”，这个逻辑本身就是错误的，法律并不会因为“大家都在做”而认定某种犯罪行为无罪。因此，对自己从事的工作应当进行刑事风险防范，特别是目前刑事犯罪泛滥的网络时代，每个人都应该敲响警钟！

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