花生日记被认定为传销，为什么仅仅只是工商处罚？而不是刑事犯罪

曾杰：金融犯罪案件辩护律师、广强律师事务所合伙人暨经济犯罪辩护与研究中心副主任

社交电商平台花生日记APP的运营公司广州花生日记网络科技有限公司因涉嫌传销，被广州市工商行政管理局罚没7456万余元，这里的罚没是指罚款加没收违法所得，罚款150万元人民币，没收违法所得7306万元人民币，合计7456万元。

花生日记为什么会涉嫌传销？

花生日记的模式呈现典型的拉人头的特征，金字塔结构，相关人员的酬劳是根据下层人员的业绩进行提成，也就是计酬方式的层级传递性，因此就会被认定为传销。

拉人头特征

根据工商部门的处罚规定可以看到，花生日记制定规则，以花生日记平台管理运营商，并以运营商为金字塔顶层各自发展下级超级会员，应得的佣金数额就越高，这样就导致整个系统呈现强烈的拉人头特征。

比如，超级会员通过扫码注册后，获得平台提供的专属邀请码，其可不受任何限制以该邀请码邀请他人扫码注册，他人注册成功之后成为其下级超级会员。该过程不断重复从而不断产生新的超级会员。运营商与超级会员，超级会员之间均通过专属邀请码建立上下级关系。

层级性金字塔结构

运营商的产生，主要通过以下两个途径，一是由分公司直接将其名下有“流量”的成员发展成运营商，配发运营商ID；二是超级会员成长值达达到5000点、自愿升级做运营商（成长值的计算规则由当事人制订，主要包括超级会员的引流人数、订单数量、每日登录、完善头像、完善昵称、绑定支付宝等条件）。超级会员升级成为运营商后，便与原上级的运营商脱钩，其之前直接或间接发展的会员，全部转为他的下级，成为新的链条，其可以按照运营商的规则从其下级所有超级会员购物金额提取佣金。

通过此种方式，形成了归属花生平台的3万多以运营商为金字塔尖、纵深不断发展超级会员的金字塔推荐结构。

层级性计酬

我说金字塔结构是传销活动的外部特征，那么层级性计酬才是传销的本质特征。

以花生日记为例，其佣金基本分配规则为，超级会员通过平台购买商品产生佣金后，淘宝扣除10%至12%佣金服务费后，将剩余佣金视为100%，花生平台计提18%，运营商计提22%，余下部分按照50%和10%的比例，分发给购物的超级会员及其上一级会员。

这种模式就是比较典型的层级系统模式，也就是相关人员的酬劳是以他下级和下线的业绩为计算标准。

在司法实践中对传销的定性，最重要的就是对层级性计酬的定性，比如在花生平台中，制定了除平台外，运营商——购物会员的上级会员——购物会员三层的佣金计提规则，即会员购物后，除其本人外，其直接上级会员及运营商可从其购物佣金中提成。就是说，花生平台上，消费者可以领取大额优惠券下单、代理可以看到商家推广奖励的佣金、运营商可以享受整个团队的消费佣金分成。

因此可以看出，广州市工商部门，对花生平台的定性非常的专业和细致，也值得相关商家和消费者的警惕。

花生日记涉嫌传销为什么不是刑事犯罪？

刑法所规定的组织、领导传销活动罪，最高刑是15年有期徒刑。

很多人有疑惑，既然是涉嫌传销，难道不是应该由公安部门进行查处的刑事犯罪行为吗？为什么仅仅是工商部门的行政处罚？

这是因为，所有的传销，都是一种违法行为，但并不都是犯罪。

违法和犯罪是两个概念，所谓犯罪是特指违反刑法规定的相关行为。就像吸毒，是典型的违法行为，受治安管理处罚条例管理，面临的是罚款和行政拘留，但吸毒不是犯罪，不会去监狱坐牢。

而对于传销这种行为，有的是单纯的违法，有的则是涉嫌犯罪。从目前的信息可以看出，花生日记就是被定性为这一种违法但不是犯罪的传销。

传销有三种

根据禁止传销条例，传销有三种，一种是拉人头式，一种是入门费式，是另外一种就叫做团队计酬式传销。

三种传销模式，都呈现出典型的层级性金字塔结构，都有拉人头的特征，相关人员的酬劳是根据下层人员的业绩进行提成，也就是计酬方式的层级传递性。

三者的区别就是他们计酬依据的不同，拉人头传销是纯粹根据发展的下线人数来计算酬劳；入门费式传销是要求发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用；而团队计酬式传销，是指传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是“团队计酬”式传销活动。

这种团队计酬模式，属于违法的传销，就不是犯罪，工商局会管，但公安局就不会管了。因为根据

《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》:

以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动，应当依照刑法第二百二十四条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚。

在花生联盟案中，虽然也会要求会员缴纳99块钱的入门费，相关的佣金和计酬也是层级性的传递，呈现金字塔结构，符合传销的特征，但是其主要业绩来源是来自于其会员购买商品后产生的佣金，因此应可以判定其是以销售商品为主要目的，以销售商品的业绩为计酬依据。因此它属于一种违法但不是犯罪的传销模式。

这就是为什么只有广州市工商局对其进行了处罚，公安局和经侦并没有出手。

所以，再仔细读《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十八条规定，就可以理解，为什么该条文会强调，以推销商品提供服务为名，以拉人头数为计酬或返利依据，才是传销犯罪行为。

其原文表述为:

组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，对组织者、领导者，应予立案追诉。

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