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“飞单”销售私募基金或构成非法集资犯罪

来源:金牙大状律师网 日期 : 2019-05-29

 张王宏:金融犯罪案件辩护律师、广强律师事务所合伙人暨金牙大状金融犯罪辩护与研究中心主任  

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“飞单”,是资管公司、银行理财经理、理财师等销售人员,销售的非本公司理财产品。实践中,这种理财产品往往就是私募基金。  

       

 飞单的私募基金,与投资项目密切联系,一般投向旅游、道路、保障房、地产建设等内容。股权受让私募基金的经营模式通常为:由基金公司寻找项目,将项目包装成基金产品,通过渠道方,与投资人签订入伙协议,每个项目成立一个有限合伙企业,并由基金管理人或第三方与投资人签订回购协议。


上述模式中,“飞单”发生在渠道方与私募基金公司之间。


私募基金公司内部一般分风险控制部、投资研究部、市场营销部、运营管理。其中风险管制部负责刑事风险防控与合规化审查,投资研究部对专项政策进行研究,同时要与项目公司联络。运营管理负责基金合同、回购协议等衔接及后期归档管理。而“飞单”一般是市场营销部销售人员,与相熟的银行经理、资管公司或财富公司的理财人员,搭售其基金产品。为吸引投资,飞单销售私募基金,佣金一般为2.5-3%。


为什么可能涉及非法集资呢?


根据最法院非法集资相关案件审理的司法解释,满足非法性、公开性、利诱性、社会性,即构成非法集资。

未经有关部门依法批准或借用合法经营的形式吸收资金,又通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传,同时承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报,构成向社会公众即社会不特定对象吸收资金的行为。


飞单,从形式上来看,是基金产品的搭售行为。这种搭售,由于并非自己平台或自己公司产品,按照非法集资的定义,应当不构成非法性,因为非法或合法,是一个严格而专业的法律界定问题,本公司的产品,要求外公司的销售人员能够区分是否合法,显然是强人所难,有违刑法谦抑性。


此外,私募基金销售的搭售平台,都是资管公司、银行机构,相关人员具有专业的金融基本知识,一般也不会存在公开宣传的行为,而只是向自己长期积累的人脉向熟客介绍、销售。


当然,社会性的问题一般是与公开宣传相联系的,不构成公开宣传,也不具有社会性特征。


利诱性,一般不包括承诺回报的私募基金。而销售时如果为了吸收客户购买,而签订回购协议,则符合了利诱特征。


注意:上述特征必须同时构成,仅居其一或部分构成是不够罪的。



笔者通过权威的公开网站,输入“非法吸收公众存款罪”“飞单”等关键词,得到涉及“飞单”的裁判结果44个,除去个别民事裁判文书外,大量刑事判决书赫然在列。


在这些判决书中,认定飞单构成非法吸收公众存款的理由,主要是明知私募基金产品,放任销售,在不确知产品非法性底细的情况下,为了留住客户或收取佣金,向客户出售。


比如在(2017)京03刑终376号裁定书中,李瑞作为平安银行深圳市×支行做理财经理,收到朋友黎某给的“飞单”项目,向田某等6人非法吸收资金共计人民币900余万元,后虽然退赔了投资人部分经济损失,仍被判非法吸收公众存款罪成立,判处有期徒刑二年六个月。


类似裁定书还有(2017)沪刑终14号等。


包括去年以来爆雷的阜兴系等私募基金,目前仍有些潜在的产品销售,未被客户踢爆,原因在于销售产品时,未申明所购产品为阜兴系,而使客户认为自己的投资是安全的,但随着时间的拖延,事实上不能兑付到期本息的情况已经发生,飞单销售的风险一步步显露。


虽然通过公开网络查询,虽然飞单销售存在非法集资风险,但结合笔者经验,通过专业的介入,提供结合案件实际情况的同类无罪案例、司法解释,结合辩护律师丰富的司法经验娴熟沟通,仍可能实现无罪结果。


 当然,这样的结果取得,需要全面的应对方案,专业的刑事辩护是一个动态、全息的过程,而非冷冰冰的、一成不变的结果,辩护律师的介入宜早不宜迟。而如果一审结果已出,二审又缺乏有说明力的新证据,则很多时候,可能只能给当事人以人道主义关怀了。



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