立法建议书：吁请《处置非法集资条例》高度关注刑罚协调与死刑存废等几个问题

立法建议书：吁请《处置非法集资条例》高度关注刑罚协调与死刑存废等几个问题

张王宏 金融犯罪案件辩护律师

广强律师事务所暨金牙大状金融犯罪辩护与研究中心主任

2018年的爆雷潮，前所未有地引发了公众对非法集资的关注，刚刚过去的全国两会上，也有人大代表就非法集资提出立法建议，根据2018年刚刚成立的中国银行保险监督管理委员会（以下简称“银保监会”）公开官网信息，该委于2019年3月28日召开的2019年处置非法集资部际联席会议（扩大会议）上，作出了加快推动出台《处置非法集资条例》的决定。条例，是法律位阶高于司法解释的法律性文件，其内容如何与现有法律、司法解释类文件内容协调，而哪些内容会有所突破，是公众普遍关心的问题。

作为专事金融犯罪案件辩护的专职律师，2016年以来，个人及所在团队，先后为大量非法集资案件提供了辩护和法律服务，包括善林金融、国盈基金、诺远资产、千木灵芝等全国范围内，影响巨大的案件，足迹遍及北京、江苏、内蒙古、广东等地，以下从立法规范、人权保障及刑事辩护角度，对拟出台的条例，需要考虑和协调处理的问题，提出立法建议如下：

一、立法主体与法律协调的问题

《处置非法集资条例》应由国家立法机关制定，且需要协调与现行刑法中相关规定的关系。

从名称上看，《处置非法集资条例》，需由国家权力机关或行政机关，依照政策和法令而制定、发布，国务院各部门制定的规章不能称其为“条例”，显然，银保监会也不是该条例的法定制定主体。

根据我国《立法法》第八条，下列事项只能制定法律：（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚。《处置非法集资条例》涉及入刑标准、罪名适用，属于法律的范畴，对应的立法主体只能是全国人大或其常委会。

如果拟设立的《处置非法集资条例》作为单行刑法，则将成为继1998年《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》之后的第二部单行刑法，与之前不同的是，原有单行刑法是在现行刑法没有规定的条件下推出，而《处置非法集资条例》，是在现有刑法及相关司法解释已有的情况下推出，如何顺应现有法律文化并确保法的确定性、稳定性，满足法律，尤其是刑事法律，对国民行为评价的准确预期问题，是必须考虑的问题。

由于非法集资犯罪所包括的非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等罪名，已由现行刑法所明文规定，故即将出台的《处置非法集资条例》在相关内容上如何与刑法及相关司法解释、司法解释类文件的内容协调，也是需要考虑问题的重点。

二、非法性的认定与国民判断均衡问题

非法性是非法集资案件的非法性、公开性、利诱性、社会性的四大特征之一。实践中，从涉案平台、公司、企业来看，私募基金的备案是可知的，而其是否以合法形式变相非法吸收公众存款则是隐蔽的，同样，P2P平台是否备案是可查可知的，而其是否自融、是否形成资金池、是否虚构标的，均是一般投资人或从业者所无法查询得知和确知的。

这也造成现实中，“霸王硬上弓式抓人”、“杀猪式审判”，使非法性越来越背离人们日常生活经验与逻辑，也背离了刑事法律本身的严肃性、稳定性、确定性，“非法性”越来越成为当事人无法判断、无法着摸，而被诟病为虚置性、随意性条款，急需进一步明确。

三、私募基金200人上限与非法集资入罪下限的问题

网络借贷、私募基金、投资理财等是金融创新的重点领域，而私募基金则是爆雷问题集中领域，现有法律规定的冲突也最突出。

私募基金，以单位犯罪计，非法吸收公众存款100万以上或涉及150人以上或造成直接经济损失在50万以上的，会构成犯罪。按照私募基金法规，人数没有突破200人（有限合伙、有限责任公司制基金不超过50人）时并不违规。很明显，两者统计口径并不一致。从犯罪嫌疑人、被告人权益保护角度看，现实中规范经营的私募基金，如果出现投资失败、政策变动导致的项目无法出售和资金回笼延缓，一旦导致事实上的兑付不能，或被高层卷款跑路，导致大量行政、人事、账务甚至业务员等从业者被作为违法犯罪，而追究刑事责任。

由于金融行业从业者，同时也是投资者的情况较多，这样会导致涉案人人身自由与财产损失同时受损的情况，加剧了公众对司法的不理解，降低了民众对现行司法的信任度。就笔者经办的案件来看，善林金融、国某基金、诺远资产等国内知名大型理财、私募基金、P2P平台此类问题尤其突出。基于非法性、宣传性的弹性化、虚置性条款的存在，能否在即将出台的条例中，区别对刑事追诉与经济退赔、行政处罚的分别处理，尤其是对基层或普通从业者，优先适用行政处罚或民事退赔，应成为进一步规范的内容。否则，刑法处罚严重负面评价的结果，将使无辜从业个人、家庭、子女教育遭受不可逆的名誉、就业障碍。

四、集资诈骗法定刑的调整问题

2019年全国两会期间，有人大代表提出，虽然集资诈骗罪的取消体现了少杀慎杀的原则，但就P2P爆雷潮和私募爆雷频频的形势看，效果并不好。因此，建议对集资诈骗罪有条件地恢复死刑。

从金融犯罪死刑的废立看，包括集资诈骗罪死刑的废止经历了一个曲折的过程。2011年5月1日起施行的《刑法修正案（八）》，废除了诈骗罪、金融凭证诈骗罪和信用证诈骗罪的死刑。集资诈骗罪则因系涉众型犯罪，涉案金额大、受害人众多、作案周期长，资金返还率低，集资参与人损失惨重，而且经常引发大规模群体性事件以及自杀自残等事件，在当时仍保留了死刑。

但是，2009年的吴英案一度引起舆论高度关注。2013年7月12日，湖南企业家曾成杰因为非法集资罪被执行枪决。此事在社会上引起了轩然大波。不仅企业家、金融界，法学家也严重关注此案。人们开始意识到，集资诈骗死刑的设立，不仅事关企业家的生命，也事关集资群众的钱款能否进一步追回。当时法学界人士提出，金融诈骗死刑的存在，跟我国1998年签署的《公民权利和政治权利国际公约》精神相悖。根据这一公约：“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚。各国立法对于非暴力性的经济类犯罪一般都不采取死刑政策。”2015年8月29日，第十二届全国人大常委会十六次会议表决通过的刑法修正案（九）最终废除了集资诈骗罪的死刑。

如果此次条例的颁布，恢复集资诈骗罪，则意味着相关规定在4年后的又一次反复。而“数额特别巨大，且不积极退赔，给国家给人民群众利益造成重大损失或较大社会影响的，处无期徒刑，不得减刑，或处死刑，并处没收财产”，如何细化，需要配套司法解释的明确。而如果这一建议得到采纳，则意味着民间融资的渠道进一步收缩，因为，50万以上的集资诈骗，就可能面临死刑的处罚。

五、严格第三方承担相关责任的问题

根据互联网金融借贷平台规则、私募管理规定，第三方存管平台、托管平台，是不需要承担责任的。

现实中，伴随着 2018年开始绵延至今的P2P爆雷潮，一度出现部分地区的银行出现不愿托管P2P平台的趋势。另一方面，就笔者办理案件实务看，现实中的托管平台、存管平台在投资资金的抽离中或多或少存在某种明知、应知的情况或背离代管协议操作情况，进一步厘清相关方责任，也应成为相关条例处罚性条款的应有内容。

同样，越来越多的爆雷平台，也让人们关注到，保障投资者利益与追废债者的责任问题，将恶意追废债者（或称为“撸口子大军”）纳入失信执行人成为不少案件中的成熟做法，与时同时，如何将防线前移，提高项目方的违约成本，加大相关资金投向的资质标准问题，同时，防止追债中，错误冻结无辜投资人、担保方的合法权益，也是需要平衡考虑的问题，一旦出现相关情况，则应考虑对错误执行者的责任追究问题，以严肃法纪，保障第三方合法权益。

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张王宏律师于2019年4月10日

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