广东省残联厅级干部谢某某被控贪污罪一案之一审辩护词

广东省残联厅级干部谢某某被控贪污罪一案

主办：王思鲁律师；协办：陈琦 实习律师

谢**被控贪污罪一案之

一审辩护词（一）

案号：（2015）深中法刑二初字第65号

尊敬的合议庭：

我们受谢**的委托和广东广强律师事务所的指派，以谢**辩护人的身份参与本案的审理。我们在庭审过程中发现公诉人以“全案一举”的方式宣读十八卷证据材料，却没有对这些证据如何证明谢**犯贪污罪的事实进行说明，而公诉人发表的公诉意见全篇都是结论性的观点，没有运用证据和法律来证明谢**的行为符合了贪污罪的犯罪构成。公诉人在这起涉及复杂的证据认定和法律适用的案件中将证明被告人有罪的责任全部交给法院，将人民检察院证明有罪的“无罪推定”变成由被告人及其辩护人证明无罪的“有罪推定”，这种公诉态度并不负责任。

深圳市人民检察院以深检公二刑诉［2014］785号起诉书指控谢**犯贪污罪，其中认定谢**与周**、陈**二人在广东省残疾人联合会（以下称省残联）为筹建广东省残疾人教育基地项目而征用湴湖村405亩土地过程中私下合谋，在被征地方湴湖村要求的15万元/亩的价格基础上另以青苗补偿费等名义加价15万元，即以30万元/亩的价格签订征地合同，而“虚高”的15万元/亩中陈**分得8.5万元/亩，周**分得6.5万元/亩，周**再从其所得的6.5万元/亩中拿出2万元/亩分配给谢**，虽然谢**直至案件时未拿到周**要分配给他的钱，但由于周**已经实际控制公共财产，因此谢**的贪污行为已达到既遂形态。

辩护人认为现有的证据材料的确反映出周**为参与征地项目曾承诺要给予谢**好处，但周**这个行为与起诉书所指控的“谢**、周**、陈**三人合谋以虚高征地价格的方式骗取征地款”有本质的区别，周**为参与征地项目承诺给予谢**好处的行为是否涉嫌行贿罪或诈骗罪在此不予讨论，但这个行为在主客观方面均不可能与谢**构成贪污罪的共同犯罪。

根据庭审控辩的意见，谢**的行为是否构成贪污罪在证据认定和法律适用上存在以下争议焦点：

第一，现有证据材料是否足以证明谢**在《征用湴湖村土地合同补充合同》签订前已经和周**、陈**就30万元/亩的地价如何分配达成合意，从而决定了谢**在向省残联党组汇报时是否有隐瞒实际价格的可能，也决定了谢**在签订征地合同时是否有“虚高征地价格骗取征地款”的贪污故意。

第二，现有证据材料是否足以证明省残联加快支付4200万元征地补偿费用的过程中谢**有牟取个人非法利益的目的，这影响了谢**在本案中是否有利用职务上便利的判断。

第三，《征用湴湖村土地合同补充合同》约定30万元/亩的征地价格是否存在虚高的情况。

第四，涉案的征地款项是否符合贪污罪对犯罪对象必须为“本单位财物”的要求，谢**对涉案征地款是否具有贪污罪所要求的主管、管理或经手的职务便利。

第五，谢**主观上是否具有贪污罪要求的“明知自己行为会造成国家公共财产损失并希望这种结果发生”的直接故意。

第六，谢**庭审前所作的笔录是否具有合法性。

第七，本案庭审程序是否严重违法，是否剥夺了谢**对主要证据进行质证的权利。

我们认为根据本案现有的证据和法律的规定，谢**不构成贪污罪，针对上述争议焦点有以下辩护意见：

第一， 控方认定谢**在《征用湴湖村土地合同补充合同》签订前已和周**、陈**就30万元/亩的地价如何分配达成合意的证据仅有谢**一人的询问/讯问笔录，该证据在时间顺序这个细节问题上不仅与周**、陈**的笔录相矛盾，也无法与其他证据相印证，属于不能采信的孤证，因此控方无法证明谢**有虚高地价的故意，也无法证明谢**在向省残联党组汇报征地价格时隐瞒了实际价格；事实上，谢**庭审陈述和现有证据材料都足以证明谢**是在征地合同签订后才得知地价分配方案的，因此谢**不构成贪污。

第二，现有证据材料证明，谢**推动省残联提前支付4200万元补偿款并非出于牟取个人非法利益的目的。

第三，《征用湴湖村土地合同补充合同》约定30万元/亩的征地价格并不虚高，国家没有承担额外的支出，周**承诺给予谢**的好处费来自其参与征地项目的可得利益，因此不符合贪污罪的构成要件。

第四，涉案的征地款项不符合贪污罪对犯罪对象必须为“本单位财物”的要求，谢**对征地款不具有贪污罪所要求的主管、管理或经手的职务便利。

第五，谢**主观上没有贪污罪要求的“明知自己行为会造成国家公共财产损失并希望这种结果发生”的犯罪故意。

第六，谢**庭审前所作的笔录存在不能排除非法取证的情况，控方无法充分证明其合法性及真实性，依法应予以排除。

第七，本案庭审程序严重违法，剥夺了谢**对主要证据进行质证的权利，影响了案件的公正审理。

详述如下。

一、 控方认定谢**在《征用湴湖村土地合同补充合同》签订前已和周**、陈**就30万元/亩的地价如何分配达成合意的证据仅有谢**一人的询问/讯问笔录，该证据在时间顺序这个细节问题上不仅与周**、陈**的笔录相矛盾，也无法与其他证据相印证，属于不能采信的孤证，因此控方无法证明谢**有虚高地价的故意，也无法证明谢**在向省残联党组汇报征地价格时隐瞒了实际价格；事实上，谢**庭审陈述和现有证据材料都足以证明谢**是在征地合同签订后才得知地价分配方案的

（一）谢**口供中关于30万元/亩地价如何分配的合谋过程属于不能采信的孤证，依法应不予采信

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十条第七项规定对被告人供述和辩解应着重审查“被告人的供述和辩解与同案被告人的供述和辩解以及其他证据能否相互印证，有无矛盾”，第一百零四条规定：“证据之间具有内在联系，共同指向同一待证事实，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问的，才能作为定案的根据”。由于本案被告人谢**的供述和辩解与同案被告人周**的口供相互矛盾，也与陈**的证人证言相矛盾，更无法得到其他证据的印证，因此控方认定的事实缺少足够证明力的直接证据和完整间接证据链的支持，应依法作出谢**无罪的判决。

1.控方认定谢**、周**、陈**在白云宾馆会面后、征地合同签订前已经就如何分配30万元/亩的地价达成合意的证据仅有谢**的口供

起诉书第三、四页认为谢**、周**、陈**三人在白云宾馆会面后，周**与陈**多次相约见面，商定好征地价格方案，周**在2011年10月下旬向被告人谢**汇报湴湖村30万元/亩的征地价格分配方案，告知谢**其可从中分得2万元/亩，谢**同意此分配方案后，在省残联党组会议上隐瞒征地价格实际构成，使省残联党组会讨论同意30万元/亩的征地价格，而后省残联与湴湖村于2014年10月20日以30万元/亩的价格签订《征用湴湖村土地合同补充合同》。

控方用以证明上述事实的直接证据仅有谢**的口供，主要包括：

谢**于2014年3月7日的口供：“每亩征地价格是先与湴湖村村委委托的广州市白云区华昌建筑工程公司（以下简称华昌公司）商谈，后分别报村委和省残联同意后确定的。具体是先由我与华昌公司总经理陈**、以及我同意的广州市盈玮潼商贸发展有限公司（以下简称盈玮潼公司）老板周**商谈，听取意见后再由陈**找湴湖村村委，我报省残联和上级主管部门同意就实施了（卷3P17）……没多久后的一天晚上，周又约我在天河北路我家附近的发哥茶餐厅见面，要向我汇报征地的事，周告诉我说，村里面已经同意总价30万元/亩，他已与陈**约定好两人的分工和分成问题，地价款方面由陈**搞定湴湖村，按每亩约15万元的价格来收取，这符合区、镇政府的规定，是湴湖村收取的，不能变；陈**协助湴湖村委来完成所涉土地的青苗、上盖建筑物拆迁和补偿，费用为8.5万元/亩；他协助跑腿征地熟读办理用地指标等工作，费用为6.5万元/亩，其中2万元/亩是留给我支配的。这就是总价每亩30万元的由来。我觉得这个价格与此前同天河学院谈的价格差不多，所以我没有意见，就跟周说我知道了，如果湴湖村没有意见，我就尽快向省残联党组和上级主管部门汇报，早日报合同签下来（卷3P19~20）……（省残联党组会议上）我没有具体说明征地款和青苗等补偿款以及周**收取费用的事情（卷3P22）。”

谢**于2014年3月11日的口供：“在党组会上，我汇报了正式合同的有关情况，钟落潭镇附近的地价情况和海珠区大学城的地价情况，没有汇报周**参与征地和拿6.5万元/亩费用和给我2万元/亩以及陈**拿8.5万元/亩的事情（卷3P34）。”

谢**于2014年3月18日的口供：“周告诉我说，村里面已经同意总价30万元/亩，他已与陈**约定好两人的分工和分成问题，地价款方面由陈**搞定湴湖村，按每亩约15万元的价格来收取，这符合区、镇政府的规定，是湴湖村收取的，不能变；陈**协助湴湖村委来完成所涉土地的青苗、上盖建筑物拆迁和补偿，费用为8.5万元/亩；他协助跑腿征地熟读办理用地指标等工作，费用为6.5万元/亩，其中2万元/亩是留给我支配的。这就是总价每亩30万元的由来。我觉得这个价格与此前同天河学院谈的价格差不多，所以我没有意见，就跟周说我知道了，如果湴湖村没有意见，我就尽快向省残联党组和上级主管部门汇报，早日报合同签下来（卷3P47）……在党组会上，我汇报了正式合同的有关情况，钟落潭镇附近的地价情况和海珠区大学城的地价情况，没有汇报周**参与征地和拿6.5万元/亩费用和给我2万元/亩以及陈**拿8.5万元/亩的事情（卷3P53）。”

谢**于2014年3月21日的口供：“在党组会上，我汇报了正式合同的有关情况，钟落潭镇附近的地价情况和海珠区大学城的地价情况，总之合同的内容都汇报了，合同之外的就没有汇报。没有汇报周**参与征地和拿6.5万元/亩费用和给我2万元/亩以及陈**拿8.5万元/亩的事情（卷3P70）。”

谢**于2014年4月2日的口供：“见面后，周**跟我说，陈**电话里跟周说湴湖村委同意30万元/亩的价格去征地，其中村委拿15万元/亩，陈**收8.5万元/亩，周**收6.5万元/亩，周**还说从他收的6.5万元/亩中拿2万元/亩给我使用，当时我口头没有表态，行动上没有拒绝，等于默认了。当天晚上，我就叫周**通知湴湖村那边正式将30万元/亩征地价格通知省残联（卷3P81）。”

2.周**的口供及同步录音录像指出周**是在征地合同签订后才告知谢**地价分配方案，与谢**的口供相矛盾

周**的口供指出：周**虽然在2011年国庆期间与谢**、陈**在白云宾馆会面，但周**是在2011年10月20日后与陈**在紫缘轩见面时才知道征地合同已经签订，征地价格是30万元/亩，此时才与陈**商谈如何分配15万元/亩的补偿款，约定双方的分工，陈**当时才提出要求周**从其分得的6.5万元/亩中拿出2万元/亩给谢**；与陈**紫缘轩会面当晚，周**才向谢**介绍征地构成并指出2万元/亩由谢**开支。换言之，周**的口供指出他是在征地合同签订之后才从陈**处得知征地价格与地价分配方案，并在当晚告知谢**的。由此可知谢**的口供与周**的口供相矛盾，得出上述结论的证据包括：

周**于2014年3月5日的口供：“过了十来天，大概10月20日左右的一天，我约陈**见面，陈**说第二天到白云大道紫缘轩餐饮喝早茶。第二天早上，我跟陈**在紫缘轩见了面，我就说我协助省残联办手续的事情，不知道你们公司怎么决定，陈**说可以让我来做。我就将准备好的一份合同拿给陈**看，陈**没有看，而是拿出两份材料，一份是委托书正本，是有湴湖村、省残联盖章的委托书，内容是华昌公司全部承担湴湖村在省残联征用该村405亩土地的合同中的全部权利和义务，及负责青苗补偿款和相关费用的发放工作，委托书的时间我记不清了；另一份是省残联与湴湖村签的征用湴湖村土地合同，是复印件。然后陈**说现在省残联征用湴湖村那块地的蛋糕由他来切，其中15万元/亩是按区、镇一些征地的工作的规定，是给村里边的不能动，青苗补偿款及相关费用是15万元/亩，问我你们公司想占多少，才能完成你们的工作。我说我们公司主要是解决用地规模及用地指标，这一块是我们公司要用钱去跟村民买的，具体怎么样陈总你更清楚，既然这个蛋糕由你来切，具体怎么切就由你来定吧。陈**也很爽快，说给我公司6万元/亩，其中2万元/亩是必须送给谢理的，其余的钱用来购买用地规模及用地指标，如果有多余的话就归你自己。另外9万元/亩，有1万元/亩是要给他做费用的，还有一万元/亩由他和我一人一半，每人5000/亩，他这边还要分村长和书记每人1万元/亩以及青苗补偿费等费用。也就是说，陈**那边分得8.5万元/亩，我这边最终分得6.5万元/亩。陈**看了一下我的合同，并确定由我公司负责土地测量、用地规模、用地指标等25项工作，当时我表示同意……当天晚上我们在发哥茶餐厅见面，把我和陈**谈的事情向他汇报了一下，特别是关于切蛋糕的安排，陈**指定从我这里拿2万元/亩给谢。谢听完后，说了一句这是你们两个公司的事情，我不参与”（卷3P98~100）。

周**于2014年3月19日的口供：“（你打电话给谢**，谢**说征地工作由村指定由华昌公司来做，谢**要你自己和华昌公司的陈**联系，2011年10月24或25日，你以盈玮潼公司的名义与华昌公司签订了委托顾问服务合同，由你负责办理用地规模、用地指标等事情并协助省残联办理征地手续。）是这样，但这次签订合同的情况与过程我不清楚，我是在紫缘轩与陈**谈合同时看到复印件（P121）。

周**于2014年3月27日的口供：“2011年国庆期间，我与谢**、陈**在白云宾馆见面没有谈征地补偿款问题，只谈了我以盈玮潼公司与华昌公司合作的意向。我不知道30万元每亩的价格是什么时候谈的，我是在紫缘轩和陈**谈合同的时候，陈**跟我说405亩土地补偿款是每亩30万元。（谢**有没有参与商谈补偿款30万元每亩的事情？）没有（卷3P147）。”

周**于2014年3月13日的同步录音录像（从01：45：50开始）显示，办案人员问：“谈15万的事是不是在白云宾馆？”周**说：“不是，是在紫缘轩，只有陈**和我两个人。”办案人员翻看核对陈**的口供，然后问周**：“你是不是记错了”。周**说：“不是不是不是，谈价格就是在紫缘轩，绝对不会错。”办案人员说：“要你给老谢2万元的事”。周**说：“紫缘轩，绝对不会错。”办案人员会：“你会不会是记忆模糊了，记错了。”周**随后详细描述了紫缘轩的所在位置。办案人员说：“你就这么肯定？”周**说：“没有，我没有记错。上次你们那个同事过来问我的时候，我又把这个事情回想了一遍，绝对不会错。只有我和陈**两个人谈，在紫缘轩。”

3.陈**的证言指出30万元/亩的地价如何分配是2011年国庆期间三人在白云宾馆会面时由谢**提出的，与谢**的口供相矛盾

陈**的证言同样与谢**的口供相矛盾，陈**的证言称30万元/亩的征地价格是他与谢**、周**在白云宾馆见面时由谢**提出的，相关证据有：

陈**于2014年3月4日的证言：“那天我按约定时间到白云宾馆餐厅，谢**和周**是先到的。坐下后，谢理事问我征地的事情都摸清楚了没有，我说按照规定，现在土地价格是14.5万元每亩，但村委意见要15万元每亩，其它补偿按常规大概5，6万一亩，加上清理场地，九龙那块地贵一点，大概要7万元每亩，加上1万元利润，就要8万元每亩。谢理事说，陈总你们就按9万元每亩报出来，其中拿5000元每亩给周**，另外5000元每亩你们华昌公司做费用。接下来，谢理事说他们单位在征地过程中，也要很多费用，要跑征地手续和很多关系，想把这些费用加在补偿、清理上，在9万元的基础上增加6万元，就是15万元每亩，加上土地价格15万元每亩，总数是30万元每亩（卷4P5~6）。”

陈**于2014年3月25日的证言：“2011年的七、八月份的一天，我应谢**和周**的邀请，到白云宾馆喝早茶。那天我按约定时间到了白云宾馆餐厅，看到谢**和周**已经到了。周**向我介绍说这是谢**理事，是省残联负责‘广东省残疾人教育基地’项目湴湖村征地的领导……谢**说省残联方面同意所征用土地15万元每亩的地价不变，另外青苗、土地上盖物拆迁等补偿费让我不要报8万元每亩的报价了，让我报9万元每亩，其中的5000元每亩给周**。谢**还说他们单位很多方面支出不方便，也有很多方面需要打点，在我的9万元每亩的基础上加多6万元每亩，这6万元每亩也表面上当做我们华昌公司干活的费用，至于怎么把这6万元每亩的费用拿回去给谢**和周**，就由我与周**负责（卷4P19~20）。”

4.其他证据无法与谢**的口供相互印证，而且谢**的审讯同步录音录像表明笔录中的相关内容并非谢**所说

控方在本案提交了书证、证人证言、鉴定意见和视听资料，但相关的书证、证人证言和鉴定意见均不涉及谢**、周**、陈**三人沟通30万元/亩征地价格如何分配的内容，无法与谢**的口供相印证。

相反，控方作为证据提交的同步录音录像证明谢**询问笔录中部分涉及三人如何沟通地价分配的内容并非谢**所说，而是办案人员自行加上的（详细比对情况见附件），包括：

谢**于2014年3月7日的口供：“每亩征地价格是先与湴湖村村委委托的广州市白云区华昌建筑工程公司（以下简称华昌公司）商谈，后分别报村委和省残联同意后确定的。具体是先由我与华昌公司总经理陈**、以及我同意的广州市盈玮潼商贸发展有限公司（以下简称盈玮潼公司）老板周**商谈，听取意见后再由陈**找湴湖村村委，我报省残联和上级主管部门同意就实施了（卷3P17）。”

谢**于2014年3月7日的口供：“（在省残联党组会议时）我现在与湴湖村谈好的价格是最终征地款，不会因时间推移而增加，是全包价，不会有额外增加的费用了，但是没有具体说明征地款和青苗等补偿款以及周**收取费用的事情。”

5. 由于控方认定谢**与周**、陈**合谋虚高征地价格骗取征地款的证据仅有谢**一人的庭前口供，该证据无法与其他证据相印证，依法应不予采信，而根据最高人民法院公布的指导案例指出的裁判规则“直接言词证据为孤证，其他间接证据不能形成完整证据链的，应依法作出无罪判决”，本案应认定谢**无罪

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十三条第三款后段规定：“被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不得采信其庭前供述。”

谢**的笔录一直存在反复，其本人在庭审中已经详细解释其庭前口供与案件事实不符的原因，我们前面也已经详述谢**的庭前口供在影响行为定性的关键事实细节上的确存在与其他证据无法印证甚至相矛盾的情况，因此谢**的庭前供述依法应不予采信。

另一方面，最高人民法院公布的第656号指导案例“陈亚军故意伤害案”（《刑事审判参考》2010年第6辑总第77辑）已经明确指出“直接言词证据为孤证，其他间接证据不能形成完整证据链的，应依法作出无罪判决”。

最高院的裁判理由指出：“任何案件事实都必须有相关的证据予以证明，这是证据裁判原则的基本要求，从证据内容是否明确何人系作案人，可将证据分为直接证据和间接证据．前者如被告人供述、认识或者能够辨认出作案人的被害人陈述和证人证言，后者如证明现场留有被告人血迹、指纹、足迹等的鉴定结论，证明案件起因或者被告人作案后情况的证人证言等。对于被告人不认罪的案件，审查判断证据时，要特别注重审查其他证据能否形成完整的证据链……直接证据有利于定案，是不言而喻的．在缺乏直接证据或者直接征据证明力较弱的情况下，如果间接证据能够形成完整的证据链、得出唯一结论，也可以根据间接证据定案。但运用间接证据定案，应更加慎重，遵循真实性、协调性、完整性、排他性、合理性的规则，《办理死刑案件证据规定》第三十三条对此作了具体规定，即“没有直接证据证明犯罪行为系被告人实施，但同时符合下列条件的可以认定被告人有罪：（一）据以定案的间接证据已经查证属实：（二）据以定案的间接证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；（三）据以定案的间接证据已经形成完整的证明体系；（四）侬据间接证据认定的案件事实，结论是唯一的，足以排除一切合理怀疑；（五）运用间接证据进行的推理符合逻辑和经验判断……”符合这些条件的，可以根据间接证据定案。”

就本案而言，理论上能够认定谢**与周**、陈**合谋虚高征地价格的直接证据只有谢**、周**、陈**三人对案情的陈述，事实上能够支持控方认定事实的直接证据更是只有谢**本人的口供，前面已经详述谢**的口供与周**的口供、陈**的证言相矛盾，其本人在庭审时更是否认庭前口供的真实性，属于证明力较弱且不能采信的直接证据，而本案其他间接证据根本无法证明谢**、周**、陈**在征地合同签订前已经有虚高征地价格的犯罪故意，无法就谢**贪污的事实形成完整的证据链，因此应当依法判决谢**无罪。

（二） 谢**的当庭辩解能够与周**的口供、审讯同步录音录像、书证等证据相印证，证明谢**在征地合同签订前对地价分配方案并不知情，从而没有向省残联党组隐瞒实际价格的可能性，也不可能有虚高征地价格骗取征地款的故意，根据“行为时主客观相统一原则”，无论谢**是否同意收受2万元/亩的好处，均不可能构成贪污罪

根据《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十二条第三款的规定：“被告人庭前供述和辩解出现反复，但庭审中供认的，且庭审中的供述与其他证据能够印证的，可以采信庭审中的供述”。

谢**在庭审时详细解释了庭前口供不实的原因，指出30万元/亩是湴湖村委报上来的价格，自己在省残联党组会议讨论30万元/亩征地价格时并不知道其中包含了陈**要分给自己的2万元/亩，只是因为觉得和之前征地活动的价格差异不大，而且征地时间周期长，总包干价30万元/亩是合适的，才同意以30万元/亩的价格签订征地合同，因此向党组汇报时并没有隐瞒实际价格构成，自己是在省残联与湴湖村签订征地合同后，才在发哥茶餐厅从周**处得知陈**要在30万元/亩中拿出2万元/亩分配给自己。

谢**庭审时的陈述与其同步录音录像相符，在时间脉络上不仅与前述周**口供、录音录像相印证，也与会议纪要（召开时间）等其他的书证相印证：

1. “省残联会议纪要”（卷7P5）及《干部任免审批表》（卷2P15）

《干部任免审批表》（卷2P15）记载谢**自2011年5月开始任省残联巡视员；“省残联会议纪要”（卷7P5）记载的第一项议程是“同意谢**任巡视员”，第四项议程是关于残疾人教育基地筹建工作，其中第四点（卷7P7）写到“一致同意我会尽快与钟落潭镇相关单位签订征地合同手续，征地款最终价格为每亩30万元”。

结合起来看，可以证明省残联党组所有成员早就2011年5月之前就已经同意30万元/亩的价格，此时离2011年国庆谢**、周**、陈**白云宾馆的会面还有半年之久，说明包括谢**在内的省残联党组成员均认为30万元/亩的地价并不虚高，谢**心里知道钟落潭镇湴湖村的地价大约就是30万元/亩，在谢**看来，以30万元/亩的价格签订征地合同不涉及“虚高”的问题。

2.《征用湴湖村土地合同补充合同》（卷7P53~54）、湴湖村向华昌公司出示的“委托书”（卷7P126）、《委托顾问服务合同》（卷7P124~127）、《收款资金监管协议》（卷7P132~138）

《征用湴湖村土地合同补充合同》与“委托书”签订于2014年10月20日，《委托顾问服务合同》签订于2014年10月22日，《收款资金监管协议》签订于2014年10月26日，这些书证的时间先后顺序与周**口供中指出的事实相印证：周**在紫缘轩与陈**会面时，陈**拿出了《征用湴湖村土地合同补充合同》副本与“委托书”正本，周**与陈**签订《委托顾问服务合同》后，当晚与谢**沟通30万元/亩的分配时提到三方共管账号的事情，最后再与陈**去银行签订《收款资金监管协议》。

3.谢**于2014年3月7日的审讯同步录音录像（从0：44：50开始）

办案人员问：“你们除了商谈每亩30万元的总的征地款之外，那天你们俩还谈了什么？”谢**说：“没有再谈什么了，我就等于知道这个事了。就是让他们回去起草个合作协议，然后我回去就汇报。”办案人员说：“我知道，我是问还有没有什么细节要做的？”谢**说：“哦！周还跟我说一个事，他说陈**不可信，他们要开一个叫三方银行账号，拿来钱到了以后就自动分配，就不受陈的约制。他跟我讲我也是第一次听。”办案人员问：“我知道啊，他还有没有说要跟陈**之间要签什么协议，还是口头？”谢说：“签了协议！他说他和陈**之间有协议关系，不过这个协议我没接触过，他也没给我看。”办案人员说：“那这个协议基本的东西有没有跟你说，里面有一个6.5万的事？”谢**说：“他说，他做什么，陈**做什么，他们有分工，关于钱，就是他分多少，陈**分多少。”

综上所述，由于谢**是在征地合同签订后才从周**处得知陈**要分配给他2万元/亩，而刑法“行为主客观相统一原则”要求行为人在实施犯罪行为时必须要同时具有相应的罪过（故意或过失），所以无论谢**是否同意该分配方案，均不可能构成贪污罪。

首先，谢**在省残联党组讨论征地价格时，还没有从周**处得知30万元/亩中包含了要分配给他的2万元/亩，谢**在合同签订时根本不知道30万元/亩土地价格的实际构成，没有隐瞒价格构成的可能性，而且谢**在先前征用湴湖村、马沥村625亩土地时已经知道湴湖村附近地价就是30万元/亩，谢**并不认为30万元/亩地价是虚高的，所以谢**在省残联党组会议讨论地价以及签订征地合同时不可能有虚高征地价格骗取征地款的故意，根本不可能构成贪污罪。

其次，谢**从周**处得知自己可从征地款中分得2万元/亩时，省残联早已经在2011年10月20日与湴湖村签订了征地合同，30万元/亩的价格已经确定，控方所谓“虚高征地价格骗取征地款”的行为已经结束，而谢**在此之前并没有与周**、陈**沟通征地款分配方案，因此即使谢**在征地合同签订后同意周**、陈**提出的分配方案，也无法形成共同犯罪所要求的“共同故意”，根本不可能构成共同犯罪，也就不可能构成贪污罪。

最后，必须要请合议庭注意的是，由于谢**的口供在地价分配方案的沟通过程方面与陈**、周**存在根本性的差异，如果合议庭一定要采信谢**的审判前供述，则有可能与另案处理的周**、陈**的判决相矛盾，从而影响本案判决的效力，甚至有造成错案的可能，因此希望合议庭严格依据证据审查规则依法认定证据。

二、现有证据材料证明，谢**推动省残联提前支付4200万元补偿款并非出于牟取个人非法利益的目的

起诉书第四页指出谢**多次利用职务之便督促办理支付征地费用，以牟取个人非法利益，公诉人在庭审时也强调谢**利用其职务便利推动省残联提前支付4200万元以掩饰在征地过程中收受利益，但省残联会议纪要显示，省残联决定与湴湖村签订《征用湴湖村土地合同补充合同（二）》以提前拨付4200万元征地补偿款，其原因在于湴湖村委致函省残联要求在2012年完成补地补偿工作以方便省残联围闭征地范围用地，减少以后补偿纠纷，证明谢**并没有为了掩饰事实而利用职务便利提前拨付4200万元补偿款。

《省残疾人教育基地项目支付征地补偿款的会议纪要》（卷7P1）显示“由于在市国土资源和房屋管理局办理用地预审报告需解决建设用地规模问题，按该局复函，建议我会在白云区内协调解决……当地村委也致函我会，要求今年完成上述补偿工作，并提出围闭征地范围用地，减少以后补偿纠纷。会议研究：由于申请建设用地规模是我会的责任，自签订合同二年来未能解决所需建设用地规模，损害了农民的切身经济利益，为了避免出现合同终止或土地涨价等不利因素，会议决定：一、理事会一致同意一次性全部支付征地补偿款（或短期内全部支付，发票按合同约定）。二、请法律顾问全程跟踪。三、做好征地范围的围闭工作。”由此可见提前拨付补地补偿款及围闭征地范围的请求是由“村委”致函提出的，其原因在于“自签订合同二年来未能解决所需建设用地规模，损害了农民的切身经济利益，为了避免出现合同终止或土地价等不利因素”。我们合议庭注意，征地工作陷于停滞的原因并不是征地补偿款发放未到位，而是建设用地规模难以解决，省残联加快支付4200万元补偿款客观上对解决建设用地规模没有作用，只是为了让省残联能够把征用地块围闭起来，避免合同终止和地价上涨，根本不是公诉人所说的谢**希望能够在退休前完成征地项目。而且该会议纪要第一点决定的内容“或短期内全部支付”与谢**庭审时所说他在会议中指出为稳妥起见建议短期内分两次支付的说法相印证。

《征用湴湖村土地合同补充合同（二）》（卷7P96）写明：“现应甲方（湴湖村）要求及考虑到项目用地办理征地手续所需时间较长，特别是其中的农业用地转为建设用地所需的用地规模数目较大，短期内一次解决较为困难，为配合处理好村民切身经济利益的诉求……”，这也说明一次性提前拨付4200万元补偿款的建议是甲方湴湖村提出的，而其原因则是为了避免申请建设用地规模所需时间长而造成村民经济利益的损害，与谢**的庭审辩解相印证，证明公诉人所说加快支付是为了能够在谢**退休前完成征地项目的说法不符合事实。实际上，加快支付补偿款与省残联解决建设用地规模之间没有任何关系，谢**不可能为了加快完成征地项目而推动提前支付4200万元补偿款，直至目前该地块的建设用地规模也仍未解决，省残联要求省财厅一次性提前支付4200万元补偿款的原因就是避免合同终止和地价上涨。

因此，起诉书认定谢**为牟取个人非法利益，利用职务便利加快支付4200万元补偿款到湴湖村委账户的事实不仅缺少依据，而且与现有证据相矛盾。

三、《征用湴湖村土地合同补充合同》约定30万元/亩的征地价格并不虚高，国家没有承担额外的支出，周**承诺给予谢**的好处费来自其参与征地项目的可得利益，因此不符合贪污罪的构成要件

最高院《刑事审判参考》指导案例第275号“胡启能贪污案”的裁判理由指出区分贪污罪与受贿罪的关键在于：“应当结合交易的真实情况，具体分析行为人所获得的财物实际上是属于经济往来的对方单位，还是行为人单位，审慎加以区分，然后准确认定其行为的性质。在购销活动中，如果购入方行为人收受的各种名义的回扣、手续费等实际上来源于虚增标的金额，或者卖出方行为人收受的各种名义的回扣、手续费等实际上来源于虚增标的金额，或者卖出方行为人收受的各种回扣、手续费，实际上来源于降低标的金额，因该回扣或者手续费实质上属于本单位的额外支出或者应得利益，实际上侵犯的是本单位的财产权利，就应当特别注意是否是一种变相的贪污行为。”由此可知，贪污罪是侵财犯罪，公共财产没有遭受损失则不可能构成贪污罪，因此地价是否虚高，国家是否承担额外的支出是认定谢**是否构成贪污的另一关键。

经过法庭调查，控辩双方对省残联征用湴湖村405亩土地的价格是30万元/亩，其先前计划征用湴湖村、马沥村625亩价格也是30万元/亩等事实没有异议，双方的分歧在于以30万元/亩的价格征用湴湖村405亩土地是否存在虚高的情况。

起诉书第3页强调“湴湖村实收15万元/亩征地补偿款，另以青苗补偿费、地上附着物清理费等名义加价15万元/亩”，而公诉人在庭审时多次强调是否虚高并非以市场价格为标准，而是以被征地方湴湖村要求收取的价格为标准。换句话说，控方认为只要征地合同签订的价格比15万元/亩高即属于虚高。我们相信任何人都难以理解公诉人这种以“纯粹成本价”为标准衡量合同征地价格的观点。

辩方认为现在的证据材料完全能够反映出30万元/亩的征地价格并不虚高，国家在征用湴湖村405亩土地过程中没有承担额外的支出，周**承诺给予谢**的好处费来自其参与征地项目的可得利益，因此谢**并不构成贪污罪。

（一）征用湴湖村405亩土地的包干价为30万元/亩，其中除了15万元/亩的征地补偿款，还包含了青苗及相关补偿费、征地各项手续费用、村民社保费用等，符合征地市场价格，并不存在虚高问题

1. 先前为筹建同一项目而征用湴湖村和马沥村625亩土地的征地合同对地价的约定同样是30万元/亩，而且社保费用还需要另外缴纳，事实上征用湴湖村405亩土地的价格低于先前征地的价格

省残联第一次尝试征用湴湖村和马沥村合计625亩土地时签订了《征用湴湖村土地合同》《征用马沥村土地合同》（卷6P33~40），两份合同的第四条第一项明确约定：“征地补偿款以人民币叁拾万元/亩计算”；后来征用湴湖村405亩土地签订的《征用湴湖村土地合同补充合同》（卷7P53）第三条第二款规定：“甲、乙双方同意最终征地补偿款、青苗及相关补偿款和征地各项手续的费用合计为人民币叁拾万元/亩，且不因国家相关的政策发生变化而增加或减少。”

2011年前后半年时间内，省残联两次为残疾人教育基地征地均涉及湴湖村，该村前一次征地的价格具有绝对的参考意义。省残联尝试征用湴湖村和马沥村合计625亩土地时，其价格并不受谢**、周**、陈**等人行为的影响，但其价格仍然是30万元/亩，这足以说明征地的手续流程成本不亚于纯粹的土地成本，30万元/亩的“总包”价格包含了土地补偿价格以外的青苗补偿款、社保费以及办理征地手续等各项费用，并不虚高，因此谢**等人的行为并没有导致国家财产额外的支出。

事实上，征用625亩土地的《征用湴湖村土地合同》《征用马沥村土地合同》第三条第四项规定：“被征地范围内按政策须缴交的社保费，由乙方按国家规定并参照钟落潭镇高校园区征地后购买社保的平均值另行支付”，即社保费用不包括在30万元/亩的征地价格，因此征用湴湖村和马沥村625亩土地的价格实际上已经超出了30万元/亩，相比之下征用湴湖村405亩土地的土地价格已经降低了。

2. 30万元/亩的包干价不仅包括了15万元/亩的土地补偿费，还包括了其它所有征地过程中可能出现的费用，结合征地项目的时间风险成本，30万元/亩的总包干价符合实际需要

《征用湴湖村土地合同补充合同》（卷7P53）第三条第一款规定：“甲、乙双方同意征用405亩土地的每亩单价含：1.征用土地补偿款；2.其它一切补偿款：包括但不限于安置补助费、地上附着物（含房屋等一切补偿物）、青苗补偿费、迁移费和征收土地范围内相关权益人、债权人等一切补偿（赔偿）费用；3.对甲方已承诺为乙方办理征用土地各项手续的费用”。

朱均财于2014年3月4日的口供（卷4P35）指出：“我签的合同是30万元每亩，最终落到村委的价款是15万元每亩，其他的15万元是征地的其他费用，主要是用来购买失地农民的社保，青苗补偿支出”；其3月30日的口供（卷4P44）指出：“当时钟落潭镇的征地指导价是14.5万元/亩，我们村就取个整数，15万元/亩，这是纯地价。拆迁补偿、地上物补偿等费用全部由省残联负责，我建议定5万元/亩比较合适，加上纯地价15万元/亩，我们这一方是20万元/亩，这20万元/亩还不包括开发票费用、交钟落潭镇费用、给农民买的社保费用，这些费用也是由省残联负责。”

朱永贤于2014年3月30日的证言（卷4P80）指出：“（征地过程中除了需要支付地价款、地上作物补偿、协调费，征地方是否还有其他需要支付的费用？）还需要支付社员的社保费。”

朱永根于2014年3月30日的证言（卷4P85）指出：“2010年之后我们购买社保是按照最高档次即第五档标准购买。但是在实际操作中，我们征地的社保费都是要求按照第七档的标准购买，即每个社保名额社保费34200元。以这次省残联征地为例，每1.6亩一个社保名额，征地400亩就有250个社保名额，每个社保名额社保费是34200元，征地400亩共应支付的8550000元社保费，折算下来就是社保费21375元每亩。”

彭尚德于2014年4月29日的证言（卷4P96~97）说：“湴湖村委咬定一口价30万元/亩，这个征地价格据我对周边环境的了解是不算高的。”

由以上证据可知，征用湴湖村405亩土地约定的30万元/亩是包干价格，包括了征用土地补偿款等一切费用。根据目前证据材料中反映出来的情况，仅征地补偿款（150000元/亩）、青苗补偿费（50000/亩~80000/亩）、村民社保费用（21375/亩）三项最少也要221375万元，如果考虑到萝岗区与白云区交界的70亩土地置换问题，征地的成本在25万元左右，在此基础上还要加上各项办理区一级以下手续的费用，以及委托华昌公司发放补偿款的服务费用。

另外，征地合同约定征地价格在整个过程中不因国家政策、征地指导价的变化而变化，这意味着村委必须要考虑在征地持续的5到10年时间内的地价上涨趋势，这使得征地价格必然会高于现时计算的成本。

因此，在上述费用基础上考虑征地项目的时间风险成本，将征地价格约定为30万元/亩符合实际需要，并不存在虚高的情况，控方认为谢**等人将纯地价15万元/亩之外的全部款项进行瓜分根本不符合实际情况。

（二）周**控制的盈玮潼公司在参与征地项目过程依合同约定提供了各项服务，其承诺给予谢**的好处费属于其参与征地项目的可得利益

证据材料显示，由于湴湖村村委认为由第三方负责发放补偿村民的费用、办理相关手续更为妥当，所以与省残联约定由华昌公司负责办理所有征地手续，而周**控制的盈玮潼公司接受华昌公司委托，协助华昌公司完成部分工作并从中获取服务费，该服务费属于周**参与征地项目的可得利益，周**为参与征地项目赚取服务费用而承诺给予谢**好处并不构成贪污罪，现有证据材料充分反映了这些情况：

1.证明湴湖村村委指定华昌公司负责办理征地手续的证据

朱均财于2014年3月30日的口供（卷4P44~45）说：“（当时你们湴湖村委托华昌公司是怎么回事？）我们作为村的父母官，不想直接面对父老乡亲谈征地补偿的问题，所以就委托华昌公司协助处理征地事宜。”

彭尚德于2014年4月29日的证言（卷4P93~94）说：“（为什么华昌公司会参与征用湴湖村委土地的相关工作？）因为在我们考察土地过程中，湴湖村委的书记多次跟我们谈到村里面都是村干部的亲属，直接面对村民商谈征地补偿价格，会伤村里的感情，需由第三方来出面帮助村委做村民补偿的商谈工作，所以村委就委托华昌公司去商谈征地价格。”

2.证明华昌公司接受湴湖村委委托办理征地手续的证据

《征用湴湖村土地合同补充合同》（卷7P53~54）第三条第六款规定：“甲、乙双方均双同意把青苗及相关补偿款和征地各项手续的费用划付至广州市白云区钟落潭镇镇政府全资属下公司：广州市白云区华昌建筑工程公司，由广州市白云区华昌建筑工程公司承担完成以下工作：

“1.把本合同中乙方征用土地范围内的青苗及相关补偿款全部补偿完毕。

“2.把本合同中乙方征用土地范围内的场地全部清理完毕。

“3.……”

3.证明周**控制的盈玮潼公司接受华昌公司委托协助办理征地手续的证据

周**于2014年3月5日的口供（卷3P99）：“陈**说现在省残联征用湴湖村那块地的蛋糕由他来切，其中15万元/亩是按区、镇一些征地的工作的规定，是给村里边的不能动，青苗补偿款及相关费用是15万元/亩，问我你们公司想占多少，才能完成你们的工作。我说我们公司主要是解决用地规模及用地指标，这一块是我们公司要用钱去跟村民买的，具体怎么样陈总你更清楚，既然这个蛋糕由你来切，具体怎么切就由你来定吧”，2014年3月13日的口供（卷3P115）：“我听陈**说过，这8.5万元每亩里面，村长和书记各分一万，另外青苗补偿费等其他支出也在这8.5万每亩里面搞定”。

《委托顾问服务合同》（卷7P124~127）详细列明了周**控制的盈玮潼公司在征地项目中需要协助华昌公司完成的25项工作任务，华昌公司为此需要向盈玮潼公司支付报酬。

4.证明周**在征地过程中依进度完成各项工作的证据

周**于2014年3月5日的口供说（卷3P101）：“（接下来你做了哪些工作？）我和省残联的彭尚德一起到广州市规划局申请了红线图；到广东省建设厅申请建设项目许可证；到广州市国土局申请用地规模，市国土局后来回复说没有用地规模，要省残联自己找白云区国土局解决；提供了几家公司给省残联，作土地测量和地质灾害评估；负责期间的接待费用”。

周**于2014年3月19日的口供（卷3P129）：“（在此次征地活动中，你做了什么工作？）陪同省残联项目办人员到相关政府部门办理相关手续；帮助省残联、村委和华昌公司传递相关文件并支付吃饭等接待费用；协助省残联办理征地过程中用地指标、测量，独自申请了325亩用地规模公示并通过”。

周**于2014年5月26日的口供（卷3P164）：“（在此次征地活动中，你做了什么工作？）陪同省残联项目办人员到相关政府部门办理相关手续；帮助省残联、村委和华昌公司传递相关文件；支付吃饭等接待费用；推荐了几家公司进行土地测量和地质灾害评估，公司名称我不记得了，土地测量的费用由省残联支付；独自向广州市白云区规划局申请了325亩用地规模的使用并通过及公示”。

彭尚德于2014年4月29日的证言（卷4P95~96）说：“周**与湴湖村的书记、村长比较熟悉，也是他一直帮我们联系朱均财书记、村长，而在征用湴湖村土地时，主要也是通过周**帮我们省残联联系湴湖村书记朱均财、华昌公司的陈总，所以他也一起去考察土地，他代表了湴湖村的书记朱均财和华昌公司的陈总，我们省残联在征地过程中，周**主要代表我们省残联与湴湖村委之间传递征地相关资料、以及向相关部门协调解决建设用地规模的工作。”

“项目灾害危险性评估文件材料”（卷5P105~107）、“地质测量合同、建设工程勘察合同”（卷5P113~120）等证据印证前述周**的口供和彭尚德的证言，周**在征地过程中的确提供了服务，周**有权获得华昌公司支付的报酬。

（三）控方认为周**在整个征地过程中并没有起实质性的帮助作用的观点一方面忽略了周**提供的辅助性工作的价值，另一方面也是因为征地项目时间跨度大，案发前仍没有到周**履行主要义务的阶段

控方认为周**在整个征地过程中没有发挥实质性作用，因而无权获得高额的报酬，但是这种从案发时结果倒推周**没有发挥作用的观点忽略了华昌公司和周**控制的盈玮潼公司没有履行主要义务的原因是省残联没有解决相关地块的建设用地规模，也忽略了周**提供的辅助性工作的价值。本案现有证据证明周**是基于客观原因而没有履行合同的主要义务的：

周**在2014年3月5日的口供中（卷3P105）指出：“在我参与到省残联向湴湖村征地这个事以后，我除了陪省残联项目办的彭尚德等人一起到广州市规划、国土、建设等部门送材料之外，真正要我发挥作用的是在省残联解决了用地规模问题之后，我具体找村里挨家挨户去谈，一亩一亩地落实用地规模。但广州市规划部门在2013年11月才刚刚公示通过省残联用地规模的问题，我在2014年1月17日就被广州公安抓了，所以我实际上还没来得及开展工作。”

陈**于2014年3月4日的口供也提到：“钱到账的同时我也打电话告诉了村委朱均财书记，说华昌公司也到账了300多万，怎么开展工作，朱书记说的意思就是钱太少了，开展不了工作，先做好现金计划，等通知吧（卷4P10）……我们拿到的钱也还没有使用，而且没有开展征地工作不是我们拿了钱不干活，而是因为补偿款不够，担心二次补偿以及我被广州市纪委带走调查等原因开展不了（卷4P13）。”

事实上，控方也认可华昌公司、盈玮潼公司在征地过程中的确是需要提供服务的，因此在起诉书第三页才会采用这样的表述“其中，8.5万元/亩作为陈**协助湴湖村用于青苗补偿、地上附着物等费用共计3442.5万元，另6.5万元作为周**协助联系征地相关部门及办理用地指标的费用”。

综上所述，由于30万元/亩的征地价格并不虚高，国家公共财产在征地过程中没有承担额外支出，周**控制下的盈玮潼公司依合同参与征地项目为华昌公司提供服务有权应获得利润，显然可以得出谢**帮助周**参与征地项目并没有对国家公共财产造成损害，依法不能认定其构成贪污罪。

四、涉案的征地款项不符合贪污罪对犯罪对象必须为“本单位财物”的要求，谢**对征地款不具有贪污罪所要求的主管、管理或经手的职务便利

通过法庭调查，控辩双方对涉案征地款项的支出流入过程没有争议，都认可征地款是由广东省财政厅直接拨付至湴湖村村委或华昌公司账户上的，而拨付到华昌公司账户上的款项则按一定比例分流至盈玮潼公司的账户上。控辩双方的分歧主要在于涉案征地款是否属于贪污罪的犯罪对象，以及谢**是否对涉案征地款有职务上的便利。

（一）涉案征地款项不是省残联“本单位财物”，因此谢**不可能构成贪污罪

《刑法》除了第三百八十二条规定了贪污罪之外，第一百八十三条和第二百七十一条亦规定了贪污罪，后者的罪状中明确要求行为人侵害的是“本单位财物”。

《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》对国有公司委派人员犯贪污罪的规定是“利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的，以贪污罪追究刑事责任”。

《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪”。这一规定直接针对本案，明确规定贪污罪所要求的财物必须是“本单位财物”。

原最高人民法院专职审判委员会委员、现天津市高级人民法院院长高憬宏主编，人民法院出版社2005版的《基层人民法院法官培训教材（实务卷·刑事审判篇）》第421~422页也指出“一般而言，通过犯罪对象，可以对贪污与受贿作出清楚的界定。行为人所取得的财物系他人（包括单位）的财物，即为受贿；所取得的财物系本单位的公共财物（包括本单位管理、使用或者运输中的私人财物），即为贪污”。

根据上述法律、司法解释及权威实务观点，贪污罪中被侵犯的“公共财物”必须是行为人本单位所有，或者是行为人本单位所控制的财物，至少应由其职权所辖单位控制，如果被侵犯的公共财物不符合上述特征，则意味着行为人对该财物不具有贪污罪意义上的职务便利，不可能构成贪污罪。本案证据材料充分反映出涉案征地款并非省残联所有，也不在省残联的控制之下，因此根本不属于谢**可以“贪污”的公共财产：

首先，《征用湴湖村土地合同》《征用马沥村土地合同》《征用湴湖村土地合同补充合同》以及相关请款函等书证均能证明涉案征地款是广东省重点项目“残疾人教育基地”的专属款项，其数额由省残联与湴湖村签订的征地合同确定，并由省财厅统一调拨，该资金并非省残联的自有资金，省残联只是该项目的筹建单位而已。正因为如此，调拨该资金需要湴湖村、省残联逐级上报请款，由省财厅审核批准后才予以拨付，省残联对该款项根本没有控制能力，显然不属于省残联的“本单位财物”。如果涉案征地款是省残联自有资金，根本不需要向省财厅请款，完全可以自由支配。显然，由于征地款不是省残联所有或控制的财物，谢**不可能“贪污”该征地款。

其次，不能认为省残联负责筹建残疾人教育基地，并以自己名义与湴湖村签订征地合同，就得出征地款属于省残联所有或者归省残联控制的结论。对比省残联先前征用湴湖村、马沥村625亩土地的情况，省残联同样签订了相关的合同，但是省残联并没有因此得到任何资金，国家也并没有为此支付任何款项，这说明虽然省残联负责筹建残疾人教育基地并以自己名义签订征地合同，但用于支付征地费用的款项并不属于省残联所有，也不归其控制。

最后，虽然涉案征地款是由省残联名义请款并按其请款内容拨付，但并不能得出省残联对省财厅拨付的征地款有所有权或控制权的结论。因为虽然省残联以自己名义向省财厅请款，但省残联的请款时间、请款金额、收款账号等内容并非省残联可以自行决定的，而是要严格依照省残联与湴湖村签订的征地合同，由湴湖村村委提出请款要求之后才请求省财厅将款项直接拨至湴湖村指定的账户中，省残联在其中仅起审查作用，其不过是检查村委提出的请款函是否符合征地合同的约定以及公文的行文规范而已，实质上并不能影响征地款的调拨，对征地款没有任何实质意义上的控制权，从而不能将征地款理解为省残联所有或控制的款项。

换个角度想，如果说由省残联请款便可以理解为省残联所有或其能控制的资金，那么如何解释为什么省残联能够依征地合同请求省财厅将款项拨付给湴湖村村委或华昌公司，却根本不可能请求省财厅将款项拨付给省残联自己？其中原因就在于涉案征地款是省政府的重点项目专属资金，并非省残联所有，只能严格依照项目征地合同进行申请，由省财厅审批后直接拨付给收款单位。换言之，征地款项既非省残联所有，也非省残联所能支配、控制的。

（二）谢**对涉案征地款并不具有主管、管理或经手的职务便利，因而不可能构成贪污罪

通过法庭调查，我们可以发现控辩双方其实对谢**主管残疾人教育基地项目的征地工作并无异议，只是对谢**的这一职权是否属于贪污罪构成要件中所指的职务便利有分歧，而这一点从根本上决定了谢**是否有构成贪污罪的可能。

我们通过起诉书及公诉人在庭审时的回应得知，控方认为谢**主管残疾人教育基地项目的征地工作即具有贪污罪的职务便利，但这其实是混淆了贪污罪与受贿罪对职务便利的不同定义，从而得出了谢**犯贪污罪的错误结论。

首先，贪污罪与受贿罪都要求行为人有职务便利，但贪污罪构成要件中“利用职务上的便利”区别于受贿罪所指的职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，而是特指行为人对特定公共财物的主管、管理、经手，因此谢**虽然有主管征地项目的权力，但对涉案的征地款没有任何的支配权，这一点从根本上决定了谢**不可能构成贪污罪。

《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》对贪污罪的规定认为贪污罪“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，而受贿罪“利用职务上的便利”，是指利用个人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。由此可见受贿罪的职务便利是针对“公共事务”，而贪污罪的职务之便是针对“公共财物”。

最高院、最高检的实务观点与上述理解一致，《最高人民法院关于发布第三批指导性案例的通知》中第11号指导案例“杨延虎等贪污案”的裁判要点1载明“贪污罪中的‘利用职务上的便利’，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件”，最高人民法院案例指导工作办公室更是为此专门撰写《指导案例11号〈杨延虎等贪污案〉的理解与参照》对贪污罪“利用职务上的便利”问题进行了全面详细的说明。

最高人民检察院公诉厅编写的《公诉案件证据参考标准》（法律出版社2014年版）第609页对贪污罪中职务便利的定义不仅与前面的相同，更是对其中的主管、管理和经手作了进一步的解释：“‘主管’是指国家工作人员以其职权范围或职务地位具有调拨、支配、转移、使用或者以其他方式支配公共财物的职权；‘管理’是指具有监守或保管公共财物的职权；‘经手’是指具有领取、支出等经办公共财物流转事务的权限。”

刑法学泰斗高铭暄、马克昌与著名刑法学家赵秉志编著的《刑法学（第五版）》第621页同样对贪污罪职务便利中包含的“主管、管理、经手”作了解释：“主管，主要是指负责调拨、处置及其它支配公共财物的职务活动；管理，是指负责保管、处理及其他使公共财物不被流失的职务活动；经手，是指领取、支出等经办公共财物的职务活动”。

上述法律、司法解释及权威实务与学术观点都清晰地指出贪污罪的职务便利区别于受贿罪的职务便利，贪污罪的职务便利是一种特定的，能够主管、管理、经手公共财物的职务便利，与受贿罪较为广义的、针对某项公务的职务便利存在本质的差别。而且从上述最高检实务观点和权威刑法学理可以发现，贪污罪所指“主管、管理、经手”公共财物强调的是行为人职务范围内对公共财物的“自由支配权”。如果控方在贪污罪的职务便利这一点上存在理解误差，根本不可能正确地适用法律。

回归本案，谢**的确如控方所说具有分管征地项目的职务便利，但这并不代表谢**对涉案征地款项有贪污罪所要求的职务便利，相反本案证据材料已充分反映出谢**并不主管、管理、经手征地款项：

谢**于2014年3月7日（卷3P23）、2014年3月18日（卷3P56）和2014年3月21日的口供（卷3P72）三次提到征地款的划拨流程：“划付的流程是这样的，先由湴湖村按合同约定的支付标准向省残联项目办递交请款函，项目办报机关办公室收文，然后上网，由计财部、分管领导、残联理事长审批，然后交省财厅审核和划付”。

彭尚德于2014年4月29日的证言（卷4P97~99）指出征地款项由村委写请款报告递交到项目办，项目办再写一份请款报告与村委的请款报告一起送理事会审批，理事会审批通过后再由省残联向省财政厅请款，省财政厅审核通过后，再将征地款直接划到湴湖村委的账户上。

《关于申请广东省残疾人教育基地征地补偿款的函》（卷6P44~45）《关于省残疾人教育基地项目征地补偿款支付安排的说明》（卷6P46~47）和省财政厅提供的会计账册（卷9P1~13）显示涉案征地款项是要经过省残联内部多重审批，然后递交省财政厅审核，并且还是在省财政厅审核通过后直接划拨至湴湖村村委或华昌公司的账户上的。

上述证据证明，涉案的征地款项从来没有在谢**甚至是省残联的控制下，而是由省财政厅直接划拨给村委或华昌公司。换言之，谢**不负责调拨、处置征地款项，也不负责保管、处理征地款项，更没有领取、支出征地款项，即谢**对征地款项没有支配权，没有保管征地款项的义务，也没有经办过征地款项，根本不存在贪污罪所要求的对公共财物有职务便利的条件。因此，谢**不可能构成贪污罪。

我们早在广东省检察院审查此案时即指出谢**不具有贪污罪要求的职务便利，因而不可能构成贪污罪，所以我们也留意到控方为了回应我们这个质疑，在第一次补充侦查时询问了省残联的计财部部长刘开诚，其2014年8月26日的证言（补侦卷1P12）提到“根据我们内部的审批流程，将钱拨付出去的，这些款项拨付是要经谢**副理事长、宋卓平理事长审批才能拨付出去的”，而先前提到的请款报告审批表上也的确有谢**的签名。

但是贪污罪所要求的职务之便，无论是主管、管理、经手都是在强调行为人对公共财物拥有的支配权，而且是现实的、自由的支配权，可实现财物具体流向的支配，而谢**这种形式化、流程性的审批显然无法实现“支配”征地款项的效果，从而不能理解为贪污罪的职务之便。

而且必须要指出的是，即使是谢**主管了征地项目，他也没有权限决定征地价格，绝不能够将谢**主管征地工作泛化为“能够决定征地工作的一切事项”。本案证据材料中的“省残联会议纪要”，谢**的口供，宋卓平、张永安的证言均能够证明，30万元/亩的征地价格并非由谢**一人决定，而是省残联党组会议上讨论一致通过的，而谢**只是其中一员。这种通过集体讨论才能决定的征地价格，说明谢**不仅对征地款没有支配权，即使是对征地价格也不具有贪污罪意义上的“支配权”。

控方可能认为谢**在省残联内负责征地项目，而涉案款项只有由省残联向省财政厅提出请款申请，才能够划拨到湴湖村、华昌公司的账户中，这也能够理解为谢**对征地款项的“主管、管理、经手”。但是我们认为，这种观点一方面明显忽略了所谓“主管、管理、经手”强调的是行为人对款项的自由支配权，因此虽然款项要由省残联向省财厅提出请款才能拨付，但是省残联的请款并非随意的，请款时间、请款额度、收款账号等内容均必须符合征地合同的约定，并受省财厅的审批；另一方面则偷换了概念，将省残联“单位所具有的职权”转换成谢**“个人所拥有的职权”，将省残联名义下的请款理解为谢**个人控制下的“调拨、处置”。实质上，省残联的请款并不属于对征地款的“支配”，谢**个人对征地款项更不可能具有主管、管理、经手的职务便利，不可能构成贪污罪。

其次，控方称谢**为骗取公共财物采取了“私自委托中介机关，隐瞒事实和实际价格、加快支付征地补偿费用” 等手段，但这些行为均与贪污罪所要求的“对公共财物的职务便利”无关。

先勿论控方指控的隐瞒事实和实际价格、加快支付征地补偿费用是否有足够的证据支持，但控方认定为贪污手段的“私自委托中介机关，隐瞒事实和实际价格、加快支付征地费用”，所指向的都是谢**负责主管征地项目的职务便利，根据没有涉及谢**对征地款的“支配权”，而且无论是《征收湴湖村土地合同补充合同》还是《征收湴湖村土地合同补充合同（二）》，都经过省残联理事会的集体讨论决定，每次划拨支付征地款均是按照合同约定进行，经省残联六个部门和省财厅五个部门审核通过的，根本不存在“加快”的情况，而且最后划拨的4200万进入的是湴湖村村委的账户，没有被周**等人控制，不可能被认定为贪污行为。

显然，而且起诉书所指控的私下委托、隐瞒实际价格、加快支付等行为均与贪污罪的职务便利无关，因此谢**即使实施了这些行为也不可能构成贪污罪。

最后，一系列与本案情况类似的典型案例均因为行为人对涉案公共财物没有职务便利而没有认定行为人构成贪污罪，这也说明对征地款项没有职务便利的谢**即使主管征地项目也不构成于贪污罪。

汤明星受贿案，［中国审判案例要览（2009年刑事审判案例卷）］，汤明星任良风江公园副主任，良风江公园需要在南宁经济技术开发区金凯工业园桃花岭区域进行土地平整工程，汤明星利用主管该工程的职务之便，为薛考丰在承揽工程、审批工程款、施工协调等方面谋取利益。薛考丰为了感谢汤明星，从自己账号中拿出100万元存入汤明星账号。此案例被告人汤明星与谢**同样对单位的某项工程有主管的职务便利，然后同样是为了他人能够在承揽工程、审批工程款方面谋取利益，具有较高的相似性。这说明，即使主管本单位项目建设，为他人承担工程、审批工程款谋取利益，也不构成贪污罪。

朱永林受贿案 ，［《刑事审判参考》2011年第4集（总第81集）］ ，湖州市人民政府决定对位于该市环渚乡西白鱼潭地块进行城建项目开发，开发商为日月置业有限公司（简称日月公司），时任环渚乡政府领导的被告人朱永林负责整个拆迁工作。由苏四荣实际所有的融达公司整体厂房属拆迁范围，经被告人朱永林和朱海毛多次与日月公司沟通，最后日月公司赔偿苏四荣人民币240万元。期中，苏四荣还通过虚假的转让协议使得三间厂房得到原评估价三倍的赔偿。为感谢被告人朱永林和朱海毛在此事中提供的帮助，苏四荣提出日后朱永林和朱海毛购房时，由其补贴毎人30万元，被告人朱永林及朱海毛均表示同意。该案被告人朱永林利用职务上的便利为他人谋求了相当于原价三倍的赔偿，也收受了他人的利益，但由于朱永林本人对赔偿款没有职务上的便利，不构成贪污罪。

王书豪受贿案［人民法院案例选（2011年第3辑）（总第77辑） ］，时任昌江县财政局局长的王书豪明知申报项目明显不符合条件而同意签批上报上级财政部门，套取中央专项资金1041万元。专项资金到位后同意将人民币841万元从昌江县国库股拨入中心的共管账户。该案中，即使是对征地款有主管职务便利的王书豪，套取上级资金后拨入共管账号，也不构成贪污罪。

综上所述，由于贪污罪要求行为人对涉案财产有主管、管理、经手的职务便利，而谢**仅是负责主管征地项目，并不主管、管理、经手征地款项，起诉书所指控的私下委托、隐瞒实际价格、加快支付等行为均与贪污罪要求的职务便利无关，一系列有法律适用参照意义的经典案例也证明对公共财物没有主管、管理、经手等便利条件不可能构成贪污罪，因此谢**不可能构成贪污罪。

五、谢**主观上没有贪污罪要求的“明知自己行为会造成国家公共财产损失并希望这种结果发生”的犯罪故意

《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第9期刊载的指导案件“成都市人民检察院诉刘爱东贪污、受贿案”的裁判理由明确指出：“贪污罪是故意犯罪，行为人在主观方面表现为故意，且只能是直接故意。故意的具体内容，表现为行为人明知自己利用职务之便实施的行为会发生非法占有公共（国有）财物的结果，并且希望这种结果发生。非法占有公共（国有）财物，是行为人实施犯罪行为直接追求的犯罪目的。”

由此可知要认定谢**犯贪污罪必须要证明谢**主观上“明知”自己的行为会发生非法占有公共财产的结果，并且“希望”这种结果的发生。但是我们认为本案的证据材料无法推断出谢**主观上有贪污罪的直接故意。

（一）谢**在征地合同签订后才从周**处知道30万元/亩地价的组成，因此在征地合同签订过程中不可能有虚高征地价格骗取征地款的故意

我们在前面已经运用了大量的证据和法律来证明谢**的确是在征地合同签订后才从周**处得知30万元/亩地价的组成，因此在征地合同签订过程中谢**主观上不可能有虚高征地价格骗取征地款的故意，在此不再赘述。

（二）谢**主观上认为征用湴湖村405亩土地的价格与征用天河学院625亩土地的价格同为30万元/亩，符合周边地价的平均水平，因此谢**主观上没有侵占国家公共财产的故意

谢**于2014年3月7日的口供说：“（每亩30万元的征地价格是如何确定的？）开始我们商谈征用天河学院那块地的时候，印象中价格是27、28万多元/亩，所以我感觉那边的土地就是这个价格（卷3P17）……我觉得这个价格与此前同天河学院谈的价格差不多，所以我没有意见（卷3P20）。”

谢**于2014年5月20日的口供说：“在省残联向天河学院征地的时候，当时谈的征地价格就是28万元每亩，后来我们也向钟落潭镇当地的一些中介机构咨询，他们的意见也是当地的征地价格是28万元每亩至30万元每亩，这些信息都有助于我们对地价的判决和借鉴。后来在征用湴湖村405亩地的时候，村里报上来的价格是30万元每亩，对于这个价格我们项目办讨论也觉得是可以接受的，于是就最终上会讨论并且通过了（卷3P9）……（问：湴湖村的地价款只需要15万元每亩，但是征地总价却是30万元每亩，那么对于你与陈**、周**三人虚高征地款的问题，你是如何看待的？）第一就是经过我们的了解，对于30万元每亩的总价总不离谱；第二就是周**跟我汇报的30万元的组成，我认为往后可能是有变化的，村里的价格也不一定是15万元每亩。我也没有继续跟进这个征地价格的工作，反正他们说是30万元每亩我也就是这样（卷3P13）。”

谢**于2014年3月7日的同步录音录像显示（从0：27：11开始），办案人员问：“每亩30万元的征地价格是怎么确定的？”谢**说：“开始我们跟天河学院讲征地的时候，印象中是27至28万左右这个价格范围，所以我心目中有个价格是当地的正常价格。同时我又，包括我和我的同事对当地征地价格和海珠大学城的征地价格做了了解，基本情况是海珠大学城的价格比较贵，收到的信息是大概是50万元/亩，钟落潭那里就是28万元左右，我们原来了解的情况就是这样。他提出27万，说一定要按这个价格来征，不然就不要征，第一份合同签了，签的就是这个价格。

谢**于2014年3月7日的同步录音录像显示（从01：00：00开始），办案人员说：“没有，此后你们就再没有谈过其他价格了，待陈**回复说湴湖村同意后，你也从未向湴湖村讨价还价，就按30万元每亩价格上报省残联了。”谢**说：“我说一个插曲，我曾经在征天河学院的时候，我就跟湴湖村的朱均财说，价格能不能再降下来，朱不回答我这个问题，就说最好不要征我们的地了，我们已经没有地了。所以就觉得不好沟通，只能让陈**沟通，后来村里说30万元/亩的价格，也觉得是在合理的范围，就没有再组织专门的队伍去了解价格。”

谢**于2014年3月7日的同步录音录像显示（从01：00：00开始），谢**说：“我也有一点愚昧和不负责任，我考虑的是一个大方向，30万/亩是一个核心，超了多了不符合实际会造成款项大太，就是不行，至于里面怎么分配，村拿多少，华昌公司拿多少，都是他们想好谈好的，盈玮潼他拿6.5万，究竟他和陈**商量好他在其中做什么事，我都不是很清楚，因为我知道村里面拨了征地款之后都是他们做的，我们不管的，这些事情都是村里安排的，我不了解的。我不是负责专门做征地的，我就想的就是大的原则不要错，具体工作赶快完成，陈**和盈玮潼公司商量拿多少钱，做多少事，我的确没有考虑，我在这个过程中是有一个不太细去负责的心态。我也有一个想法，华昌公司和村、盈玮潼怎么谈是他们内部自己协议的。我签合同没有和华昌、盈玮潼什么的，我们只有和村签一个合同，省残联和村签一个总包价格30万元/亩，其他不管……对我重要的就是不要超这个钱，你们一定要把这个事情做好，因为这个总额是有一个客观现实的情况在，而且我也送给理事会讨论以后，说的也是一个总额控制。”

上述证据充分证明，谢**主观上认为30万元/亩的征地价格符合周边地价的平均水平，从而说明谢**主观上没有虚高征地价格侵占国家公共财产的故意。

（三）从周**、谢**的口供可以发现，谢**允许周**参与征地项目是希望他能够推动征地工作进展，二人在陈**告知地价分配方案前从未讨论过如何虚大征地价格骗取征地款的内容，侧面反映了谢**没有非法占有公共财产的目的

周**于2014年3月5日的口供（卷3P95~109）说：“2011年年中，广州市规划局同意省残联征用钟落潭湴湖村405亩土地。因为之前我跟谢**有过联系，这一次我也是希望省残联同意继续由我帮他们办理征地手续，所以征用湴湖村土地的事情，我也跟省残联的谢**有联系……每次我都主动向谢**介绍征地过程中的一些手续和流程，还介绍过跟被征用土地的村民打交道的一些方式方法，所以谢**觉得我有征地方面的专业知识和经验，似乎人脉也很广……我从省残联项目办彭尚德的口中知道了省残联征用湴湖村405亩土地的事情，我也想争取参与这个事情，赚点钱，所以我就问彭尚德我想参与向湴湖村征地的事，问他怎么办，彭尚德说这件事情他也定不了，叫我问谢**，于是我就打电话给谢**，说现在你们征用405亩土地，能不能让我也参与这个事情，协助省残联办理有关手续（卷3P96）……我说谢理事长，这件事你帮个忙，由我来协助省残联办理相关征地手续，让我跟华昌公司签个合同，如果我跟华昌公司签了合同的话，我不会忘记你的……当时我只是想帮残联办办手续赚点钱而已（卷3P108）……我认为征地补偿那块不关我的事，所以我没有想把这些钱用于补偿，这710多万元就是我的费用和利润（卷3P109）。”

周**于2014年3月19日的口供（卷3P123~131）说：“在省残联与天河学院洽谈征用土地的过程中，我主动向谢**介绍办理征地过程中需要经过哪些部门的批准和如何与这些部门的经办人员接触，还介绍了与被征用土地方村民接触的方法和方式，谢**觉得我有一定的征地专业知识，人脉广。为了能够让谢**帮我得到该项目，我2011年国庆期间期间约谢**在白云宾馆吃饭，我暗示在征地过程中会有他的一份好处，不会忘记他（卷3P123）……（你为什么要做通谢**的工作，让谢**帮助你可以参与省残联的征地项目中？）因为我清楚知道假如我能够参与到省残联在湴湖村的征地项目，我就可以从中赚钱（卷3P128）。”

周**于2014年3月21日的口供（卷3P137）：“我知道省残联准备在湴湖村征用405亩土地的消息后，很想参与该项目并从中赚钱，于是我就多次联系谢**和陈**，希望他们能同意我参与到该征地项目中……为了能让谢**帮我得到该项目，我曾在2011年国庆期间约谢**在白云宾馆吃饭，我暗示在征地过程中会有他的一份好处，不会忘记他。”

谢**于2014年3月7日的口供说：“周**后来经常主动打电话给我，对天河学院征地事情说得头头是道，还称与广州市、白云区、钟落潭镇、湴湖村的人都很熟悉。我觉得周的人脉广，办事能力较强。为能让周帮助省残联征地，省残联还曾委托其所控制的盈玮潼公司，授权他协助省残联协商解决征用天河学院土地的相关工作……与周**的接触中，他给我的印象是能说会道，而且老说有很多征地经验及关系，我相信了他，所以就同意了让周**参与省残联的征地工作（卷3P21）（另见谢**于2014年3月18日口供，卷3P51）……据我了解周**曾经参与过天河学院那块地的一些事情，我认为他有征地方面的经验，加上周**也主动联系我，跟我说他对征地这个工作比较熟悉，他还暗示会给我好处，所以我觉得这个人能用，于是就让他来参与征地这个事（卷3P27~28）（另见2014年3月18日口供，卷3P61）。”

谢**的亲笔交代（卷3P81~82）：“周多次打电话给我，称对征地业务及广州市、白云区、钟落潭、村委及华昌公司等人和事都熟悉，便我觉得周能说会道，办事力强……这时间周和我联系，主动提出要帮助我约见湴湖村朱均财、陈**，暗示了如参加征地会给我好处（卷3P81）……要启动征地需要与湴湖村建立沟通渠道，在这种情况下，周的主动联系就出现了参加该项目的过程（卷3P82，另见2014年3月21日口供，卷3P72）。”

谢**于2014年5月20日的口供（卷3P1~14）：“朱书记说现在村里没有多少地了，希望你们不要征了，当时在场的有好几个都是我们省残联的同事，这时候我就觉得和村里不好沟通。所以在后来周**向我提出可以协助我推荐认识湴湖村委的人，我就同意了，我就请他帮我联系和村里的人见过面，就是希望能够减少征地过程中磨合的时间，尽早解决项目征地的事情（卷3P4）。”

周**于2014年3月5日的口供：“谢**除了帮我出面跟陈**证实省残联确实委托我协助办理征地的事，我给陈**制造了一个假象，让他确信我跟省残联关系很好之外，其它没有帮我做什么（卷3P106）。”

由上述周**与谢**相互印证的陈述可知，周**争取参与征地的目的就是想通过帮助省残联和华昌公司办理征地过程中的手续来赚钱，其此前也曾多次向谢**介绍自己在征地方面的专业知识和经验。谢**正是在此前提下，认为周**此前曾受省残联委托协助办理征地手续，办事能力强，能够加快推动征地的进程，才让其与陈**沟通协助办理征地手续事宜的。

而且我们能够发现，在周、谢二人的整个沟通过程中，周**一直在强调的都是自己参与征地项目能够赚钱，为了能够参与此项目愿意给谢**好处，而谢**发挥的就是起介绍、推荐作用，在陈**告知地价分配方案前二人的沟通从来没有提到如何通过虚高征地款骗取公共财产，说明谢**、周**二人没有合谋虚高征地款骗取公共财产的意图。

（四）从贪污罪的罪状表述可以得知构成贪污罪必须有积极追求非法占有公共财物的故意和行为，而谢**在本案的情况与之不符

《刑法》第三百八十二条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”从罪状中侵吞、窃取、骗取的表述可以知道，构成贪污罪必须要采取积极的侵财行为才可以构成，被动接受是不可能构成贪污罪的，这一点与受贿罪存在巨大的差别。

在此前提下分析谢**的行为，可以发现谢**从来没有积极主动实施占有征地款的行为，他没有参与周**、陈**二人对征地价格的决定，也没有同意周**要分配他2万元/亩的方案，更是多次拒绝周**给予的财物，退休后也一直没有索要财物，这一系列行为都可以推断出谢**没有贪污的故意。谢**面对周**提出的分配方案说了一句“我不参与”，公诉人将其理解为谢**的“默许”，公诉人更是将谢**否认分配方案，多次拒绝周**给予财物的行为理解为谢**同意价格分配方案后由于害怕法律制裁而不敢拿钱，这显然并不符合情理，与日常生活规律相违背。换个角度想，如果谢**这么害怕法律的制裁，一开始根本不会如此“胆大包天”地虚高一倍的价格来骗取征地款。因此，这只能说明谢**从一开始就没有想过要通过虚高地价的方式来骗取征地款。

（五）谢**在帮助周**参与征地项目的整个过程中，没有接受周**给予好处费的承诺，而且在后来周**给予财物时也全部予以拒绝，可见其主观上没有“希望”侵占国家公共财产的直接故意

回顾本案过程中谢**的表现，谢**首先是在征地价格相差不大的情况下才同意签订征地合同的，而且在帮助周**参与征地时对周**给予好处费的承诺都不置可否，而且在周**要给予其财物时也多次予以拒绝，可见谢**并不具有刑法意义上“希望”非法占有公共财物的“直接故意”。这有以下证据予以证明：

周**于2014年3月5日的口供说：“我的意思就是让我来协助省残联来办理相关征地手续，这个事情办成的话，我会分一份好处给谢理事长，不会忘记他的。谢理事长当时说先不说这个，你们俩先谈好答合同的事，以后再说（卷3P97）……谢听完后，说了一句这是你们两个公司的事，我不参与（卷3P100）……我说我公司已到账230多万，按照陈总的要求，我准备了100万元，问怎么给他。谢**说，先不用了，先把手续办好就行了。第二次收到470多万元后，还是一天晚上在发哥茶餐厅我们见面时，我跟谢讲我公司账上到了470多万，按陈总要求我准备了200万元，怎么给他。谢还是说不用了，把手续办好行了（卷3P107）……我就在一天晚上约谢**在发哥茶餐厅见面时，向他表态说，谢理，陈总指定给你的那部分，不论你何时需要，退休还是没退休，只要你需要，我随时都拿给你。谢**说以后再说（卷3P108，另见卷3P115~116，P128，P143，P163，补侦卷1P7）。”

谢**于2014年3月7日的口供（卷3P26）：“周**承诺给我的钱款总额为810万元，到目前为止还没有收到。第一次补偿款到账后，周告诉我钱到账了，准备了100万元要送给我。我说知道了，不用。第二次补偿款到账后，周又说告诉我钱到了，准备了200万要送给我，问怎么交给我，我说知道了，不用。过程中，周还曾几次向我提起要给我送钱，但每次我都说先不用。我记得最后一次他跟我提及，你什么时候要都行，以后也可以拿（卷3P26~27）（另见卷3P38~39，P59，P73，P79）。”

谢**在口供中也多次提到，自己并不敢拿周**分给自己的钱：“（在周**说要给你钱的时候，你说‘不用是什么意思’）我是不敢用，就用最简单的词回答他……对于这300万的来源泉，我心中一直存在矛盾的心态，有贪念，但是也对这笔钱有压力，有惧怕……我对这300万是不敢拿不敢用（卷3P39）……我没有考虑过退体后再拿钱，退休后周**也没有找我说过这300万元的事。因为周**说要给钱我的时候，我已经跟他表明了态度，以后再说，所以我退休后，周**没有找我说，我也没有找他要（P40）。”

谢**于2014年3月7日的同步录音录像显示（从01：46：30开始），谢**说：“一开始没有考虑到这个事情不顺利，就是觉得他们答应的事情都能做，一开始为什么不答应就是觉得这个钱不行，不能拿。”

谢**于2014年3月13日的同步录音录像显示（从0：12：13开始），办案人员问：“那你不怕周**把你的300万元拿走吗？” 谢**回答说：“我基本对这个钱是一种放弃的心态，就是说没有考虑要拿来我个人使用，已经基本是这种心态。”办案人员说：“观望和放弃是矛盾的，你到底是什么心态。”谢**说：“首先是不敢用不敢拿，其次这个观望的心态是想把这笔钱安排好。”

谢**于2014年3月21日的同步录音录像显示（从1：39：50开始），办案人员说：“周**跟你说每亩2万元以后你心里就有压力了是吧？”谢**说：“慢慢这个压力就形成，越来越大。当天晚上还没这么明显，后来就越来越大。” 办案人员问：“这个压力来自于哪里？是征不下来，还是白云区那里出了什么事？”谢**说：“不是，是来自于自己几十年工作，受到的那个教育，就觉得这个钱不能要。”（录音录像01：40：56）谢**又说：“自己还有一种观望的心态就是说，希望下一步能怎么样，把这个钱安排好用回去，就是怎么把钱用回征地上面去。”

（六）从分配方案中谢**仅占2万元/亩也可以推断出谢**没有要以虚高征地价格的方式骗取征地款的故意

如果说谢**能够决定征地价格，周**、陈**必须借助谢**积极地利用主管该征地项目的职务便利，才能通过虚高价格的方式骗取征地款，那么虚高的征地款的分配方案中谢**应占主要的份额。但按照控方认定的分配方案，虚高的15万元/亩中陈**占8.5万元/亩，周**占4.5万元/亩，谢**占2万元/亩，谢**所占的比例不过是13%，远远低于陈**和周**所得，在谢**与周**、陈**二人既无亲属关系，关系又不熟悉的前提下，这个分成比例显然不符合常理。谢**在起决定性作用且承担如此高风险的情况下，竟然愿意只分2万元/亩，根本不是正常人的思维。

当然，侦查机关也觉得要认定谢**犯贪污罪，在其中起主要作用的谢**仅分得2万元/亩不符合常理，因此谢**在2014年3月18日的询问中“专门”对此进行了回答，称“自己觉得810万已经是很大的数目了”。但是“2014年3月18日”这份笔录里面的这个回答显然并不可信，其原因在质证意见中已经详述，在此不再展开。

显然，谢**在整个过程中均没有积极追求周**承诺给予的财物，主要是希望能够通过周**推动征地项目的开展，尽快完成征地工作，虽然不排除其曾有被周**承诺的好处所诱惑的可能性，但谢**没有实施任何积极的作为就表明其内心上已经放弃、拒绝了周**给予的好处，事实上谢**也的确多次明确拒绝了周**要求给予的好处，结合谢**在虚高的15万元中仅分得2万元的“歧低”比例，显然能够推断出谢**并没有参与地价的讨论，对地价分配不起决定作用，主观上没有“希望”非法骗取征地款的直接故意，不能构成贪污罪。

六、谢**庭审前所作的笔录存在不能排除非法取证的情况，控方无法充分证明其合法性及真实性，依法应予以排除

《刑事诉讼法》第五十条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪”；第五十七条规定：“人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明”；第五十八条规定：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”

《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》第十二条规定：“讯问笔录应当与讯问录音、录像内容一致或者意思相符。禁止记录人员原封不动复制此前笔录中的讯问内容，作为本次讯问记录”。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十条规定对被告人供述和辩解应着重审查：“（四）被告人的供述有无以刑讯逼供等非法方法收集的情形……（七）被告人的供述和辩解与同案被告人的供述和辩解以及其他证据能否相互印证，有无矛盾。”

《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第十一条规定：“对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。”

谢**在庭审时指出其是在受到相关人员引诱、欺骗的情况下才作出与事实不符的笔录的，而我们将本案审讯录音录像与谢**的询问/讯问笔录比对后发现，谢**的询问/讯问笔录在许多影响定罪量刑的事实方面的确存在办案人员自行添加内容、曲解谢**陈述内容的情况，结合谢**在接受询问时多次表示希望能够看一下稿件的事实，虽然我们无法确实地证明相关办案人员存在欺骗、引诱、复制先前笔录等非法收集证行为，但已经可以高度合理地怀疑相关的笔录复制了谢**先前在纪委调查时所作的、不符合事实的笔录，而谢**则是在受到相关人员欺骗的情况下才按先前所作的不实笔录陈述案情的，即“不能排除非法取证情况存在”。控方在我们对谢**审判前供述的合法性提出质疑时，没有提交任何证据对其合法性进行证明，谢**审判前供述依法不能作为定案的根据。

因此，谢**庭审前的供述和辩解应依法予以排除。

七、本案庭审程序严重违法，剥夺了谢**对主要证据进行质证的权利，影响了案件的公正审理

首先，公诉人仅仅概括地宣读证据材料，没有当庭出示，也没有交由谢**阅读、辩认，使谢**无法全面、充分认知本案的证据，无法准确发表质证意见。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百一十八条规定：“举证方当庭出示证据后，由对方进行辨认并发表意见。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第六十三条、《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第四条规定：“经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据，才能作为定罪量刑的根据。”

最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百四十五条第二款规定：“宣读书证应当对书证所要证明的内容、获取情况作概括的说明，向当事人、证人问明书证的主要特征，并让其辨认。”

根据上述司法解释及最高检规范性文件的规定，公诉人在本案庭审过程中必须当庭出示证据并让当事人辩认，但本案庭审过程中公诉人仅仅对证据进行了宣读，没有当庭出示，所有书证均没有让谢**辩认，严重违反了法律的强制性规定，因此所有证据均不能作为定案的根据。

其次，公诉人在谢**不承认犯贪污罪，其事前也没有全面了解证据的情况下，采用“全案一举”的方式进行举证，违反了最高检规范性文件的要求，客观上使谢**不可能充分发表质证意见，实质上剥夺了谢**质证的权利。

最高人民检察院公诉厅关于《公诉人出庭举证质证指导意见（试行）》（［2007］高检诉发31号）第十四条规定：“举证一般应遵循一事一证的原则，并以一罪名一举证为补充，做到条理清楚、层次分明”，第十六条规定：“根据案件的具体情况和证据状况，结合被告人的认罪态度，举证可以采用分组举证或者逐一举证的方式”。

最高人民检察院公诉厅关于《人民检察院办理死刑第二审案件工作规程（试行）》（［2007］高检诉发66号）第三十一条规定：“举证质证一般采取一证一举一质的方式，必要时可以运用多媒体示证系统，增强出庭效果。”

被告人谢**不承认犯贪污罪，我们也认为根据证据和法律不能认定谢**犯贪污罪，公诉人在此前提下采用全案一举的方式进行举证，前后用一个多小时将十八卷证据宣读完毕，正常人都无法对这些不熟悉的证据给予针对性的质证意见，更何况精神状态不佳，身体虚弱的六十二岁老人，这实质上就是剥夺了谢**质证的权利，属于严重的程序违法。

然后，公诉人在谢**对讯问活动有异议的情况下没有提请审判长当庭播放讯问的录音录像，违反最高检的规定。

《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》第十五条规定：“案件审查过程中，人民法院、被告人或者辩护人对讯问活动提出异议的，或者被告人翻供的，或者被告人辩解因受刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等而供述的，公诉人应当提请审判长当庭播放讯问全程同步录音、录像资料，对有关异议或者事实进行质证。”

谢**在庭审时一直强调自己的庭前供述是在特殊原因下作出的，部分内容并不属实，公诉人在此情况下应提请审判长当庭播放讯问全程录音录像，以查实询问讯问的合法性和笔录内容的真实性，这一环节的缺失使谢**庭前口供的合法性、真实性得不到充分的调查。

最后，法庭剥夺了谢**对主要证据进行质证的权利。公诉人将本案所有证据材料一次性宣读完毕后，谢**表示自己事先从未接触过公诉人宣读的材料，而且公诉人一口气宣读了近两个小时，自己无法记得其中内容，法庭也没有提供纸笔，难以进行针对性的质证。审判长随后问谢**对周**、陈**及他自己的口供有何意见，谢**回答由于没看到相关证据，只能说出一些大体的意见。审判长在听谢**说了几句后就不再让他发言，直至庭审结束谢**都没有机会对本案的主要证据充分发表意见，剥夺了谢**法定的诉讼权利。

尊敬的合议庭，我们承认的确存在周**为参与征地项目获利而承诺给予谢**好处的事实，在此前提下周**与谢**也许涉嫌行贿/受贿，或者周**可能因无履约能力而涉嫌合同诈骗，但根据本案的证据和相应的法律规定，无论谢**是否同意接受该好处都绝不可能得出谢**构成贪污罪的结论！因此我们恳请合议庭在正确认定证据和适用法律后，判谢**无罪！

此致

深圳市中级人民法院

广东广强律师事务所

王思鲁律师

陈琦实习律师

2015年3月11日

附：

1. 关于谢**被控贪污罪一案审讯录音录像的主要质证意见表。

2. 谢**被控贪污罪一案所涉权威案例及相关法律规定。

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