李树军被控生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售伪劣产品罪一案之二审辩护词

李树军被控生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售伪劣产品罪一案之二审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

黄坚明律师受上诉人李树军及其配偶马爱华之委托，广东环球经纬律师事务所之指派，担任柳立国、李树军等人被控生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售伪劣产品罪一案李树军之二审辩护人。本辩护人自审查起诉阶段一直全程参与本案，对本案的事实和法律均有了全面、深刻的认识。现针对本案事实、证据及法律适用等案件争议焦点问题，特别是针对一审判决认定本案构成生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售伪劣产品罪之谬误结论提出反驳意见，再次强调上诉人李树军彻底无罪之辩护意见。详细论述如下：

一、李树军等全体上诉人的被诉行为均是合法行为，根本就不涉及犯罪问题。

在整个案件中，上诉人李树军的被诉行为是为博汇公司、格林公司收购餐厨废弃油原料的行为，而博汇公司、格林公司的被诉行为是利用餐厨废弃油加工、提炼工业用油产品的行为，主要产品是用于饲料用途的饲料用油、农兽药药品培养基用途的化工用油，以及降温和润滑用途的金属加工用油等工业用油产品。

根据于2004年10月1日起施行的《动物源性饲料产品安全卫生管理办法》所附的《动物源性饲料产品目录》第八条部分规定，动物油渣、动物脂肪、饲料级混合油均可用于饲料生产。根据于2005年2月1日实施的《中华人民共和国农业部行业标准》（NYT-913-2004NZQ）之规定，饲料级混合油的原材料可以是餐厨废弃油，即餐饮业、食品业用后的植物油和动物油的混合物。平阴县畜牧事业局于2009年3月5日盖章出具的《动物防疫合格证》证据也载明，博汇公司的经营范围是“饲料油加工与销售”，格林公司也正在申请《动物防疫合格证》，而案件证据材料亦反映用动植物混合油作饲料添加剂，是饲料企业的普遍做法。退一步来说，根据侦控机关提交的宁海县农林局于2012年4月26日出具的《关于饲料生产用油的有关说明》证据，亦证明博汇公司、格林公司仅存在未取得《动物源性饲料生产企业安全卫生合格证》而从事饲料油生产的超范围经营的行政违法行为，依据《动物源性饲料产品安全卫生管理办法》第26条的规定，应处违法所得三倍以下罚款，但最高不超过三万元。

因此，博汇公司、格林公司利用餐厨废弃油加工、提炼饲料油等工业用油的行为，不仅是有证（企业营业执照或动物防疫合格证等）经营行为，还是有法可依的合法经营行为。而柳立国、李树军等全体上诉人的被诉行为，理应认定为合法经营行为和合法打工行为，根本就不涉及犯罪问题。

二、本案一审判决是经不起客观事实、客观证据、法律逻辑、法理和历史检验的反法治判决。

首先，本案一审判决认定事实错误，是经不起客观事实检验的违法判决。如上所述，上诉人李树军涉案事实很简单，就是为博汇公司、格林公司收购餐厨废弃油原料，一审判决查明的事实也证明了这一点，其仅仅是还认定李树军在格林公司分提车间工作过，而上诉人李树军的辩解是其在格林公司仅工作过十多天，且是临时顶替一下其他生病的员工。但一审判决在事实认定方面，最谬误的地方是将上诉人李树军涉案事实进行无限度的扩大，将博汇公司、格林公司涉案事实也进行无限度的扩大，将博汇公司、格林公司下游厂商实施的勾兑食用油或食用豆油的行为、销售食用油或食用豆油的行为，将下游厂商的众多下游经销商销售食用油或食用豆油的行为，统统强加在博汇公司、格林公司及其员工身上，甚至是将所谓的“全环节犯罪”的责任也统统强加在上诉人李树军等普通员工身上，将整个案件链条涉及的数百人、甚至是数千人共同生产、销售含涉案油脂产品的法律责任统统归责于七名上诉人身上，将上诉人的被诉行为进行无限度的扩大解释。显然，一审判决是经不起客观事实检验的违法判决。

其次，本案一审判决是经不起客观证据检验的违法判决，应依法对各上诉人宣告无罪。本案无证据证实博汇公司、格林公司加工、提炼而成的油脂产品具有毒害性。本案之所以引起社会的极大关注，原因之一就是凭借现有检测技术和检测手段，即便是依据现有的食用油检测技术和检测手段，也无法得出涉案油脂产品是有毒、有害产品或伪劣产品的结论。事实上，侦查机关、公诉机关提交的《检测报告》和《鉴定意见》证据，早已被一审判决认定为无效证据。本案所有的证据都无法证明涉案油脂产品是有毒有害或伪劣产品，使得本案根本就没有足以定案的证据，依法应宣告各上诉人无罪。但遗憾的是，一审判决凭空想象地认定各上诉人构成犯罪，这样的判决只能是经不起客观证据检验的违法判决。

再者，本案一审判决是办案机关凭借主观好恶、长官意志等反法治因素作出的违法判决，是违背法律逻辑、基本法理的违法判决。本案一审判决之所以认定李树军等上诉人的涉案行为构成犯罪生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售伪劣产品罪两个罪名，其逻辑起点就是餐厨废弃油原料本身就是脏臭毒的，利用此原料加工、提炼而成的油脂产品，自然就是脏臭毒的，自然就是刑法意义上的有毒、有害的食品和伪劣产品。至于加工、提炼而成的油脂产品，为何是有毒、有害的，有哪些毒，有哪些害，是高毒高害、中毒中害，还是低毒低害、无毒无害，以何证据或标准认定其是有毒、有害的，一审判决都统统不管；为何是伪劣产品，伪在哪，劣在哪，以何证据或标准认定其是伪劣的，一审判决也都统统不管。因此，一审判决是办案机关单凭主观好恶、长官意志等反法治因素作出的违法判决。更关键的是，严格依照法律和法理，涉案油脂产品是否有毒、有害，涉案油脂产品是否伪劣，均应属于客观事实的范畴，并不属于法律适用的范畴。但一审判决置涉案油脂产品无毒无害的客观事实于不顾，置本案没有任何法定加重结果的法律事实于不顾，直接以非法律性文件的具体条款和不能适用于本案的司法解释的具体法条为依据，直接认定涉案油脂产品是有毒、有害食品和伪劣产品，这明显已违背了基本的法律逻辑和基本法理，明显违背了最起码的罪刑法定原则。显然，这样的判决是经不起法律逻辑、基本法理的检验。

最后，本案一审判决是经不起历史检验的违法判决。这是科技突飞猛进的时代，这是牛粪变面包的时代，这是石油化工污水变养鱼和饮用水的时代，这是“地沟油”变航空燃油和生物柴油的时代，这是一切皆有可能的时代。在这样的时代背景下，博汇公司、格林公司利用最新专利技术和最新机器设备，利用餐厨废弃油原料，经过三百度的高温消毒，经过脱水、祛毒祛害、分馏等环节，加工、提炼而成的油脂产品，是高科技的产品，完全有可能是无毒无害的油脂产品，完全有可能是合格的饲料油产品，完全有可能是合格的农兽药药品培养基用途的化工用油产品，完全有可能是合格的润滑和降温用途的金属加工用油产品。事实上，农兽药药品培养基，与无土蔬菜培养的营养液无异，完全可以用大粪和化肥等更“脏臭毒”的物质调配，至于润滑和降温用途的金属加工用油产品，比较一下汽车润滑油和食用花生油的品质，就可以得出涉案油脂产品不可能是伪劣产品的结论。显然，一审判决是凭空认定涉案油脂产品是有毒、有害食品和伪劣产品的，根本就不能以发展的眼光看待高科技产品，这样的判决是经不起历史检验的违法判决。

综上所述，本案一审判决是经不起客观件事实、客观证据、法律逻辑、基本法理和历史检验的反法治的违法判决。

三、本案一审判决是适用“因案造法”、“事后法”的产物，是适用法律错误的违法判决，根本就经不起法律和历史的检验，实属反法治的判决。

首先，本案一审判决是适用“因案造法”、“事后法”的产物。本案案发在2011年7月，侦查机关以涉嫌生产、销售不符合卫生标准食品罪的罪名对本案进行立案、侦查。根据当时的法律，即便本案构成犯罪，也不构成生产、销售有毒、有害食品罪，更不能对本案犯罪嫌疑人判处死刑。但为了达到杀鸡儆猴的目的，有关部门于2012年1月9日出台了《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》（下称：《通知》），该《通知》最核心的精神是对“地沟油”犯罪案件被告人最高刑罚可判处死刑。对此，本案全体上诉人及其辩护律师均提出该《通知》根本就不能适用于本案，且不存在法定加重结果，即便是强行入罪，也只能判处五年以下的有期徒刑。

更关键的是，本案缺乏合法有效的鉴定结论证据，根本就不能证明涉案产品是否有毒、有害，是否是伪劣产品，使得本案缺乏足以定案的证据。面对全体上诉人及其辩护律师的强力辩护，一审阶段的公检法机关等机关只能上报于各自的上级机关。为此，浙江省公安厅、浙江省人民检察院、浙江省高级人民法院于2012年9月28日出台了《关于办理危害食品、药品安全犯罪案件适用法律若干问题的会议纪要》（下称《会议纪要》），该《会议纪要》就是专门针对本案的，其中最核心规定有两条：一是对于有确实、充分的证据证实行为人在食品中掺入国家行业主管机关明令禁止使用的非食用物质的，对涉案食品不需由鉴定机构出具鉴定意见；二是生产、销售有毒、有害食品，涉案金额五十万元以上的，属于刑法第144条生产、销售有毒、有害食品罪中的“有其他特别严重情节”，该条款的实质是将生产、销售有毒、有害食品罪由原来的法定结果加重犯修改为数额犯和法定结果加重犯。但该《会议纪要》和《通知》一样，均不是法律性文件，均是侵犯了全国人大及其常委会立法权、违反我国《立法法》的文件，根本就不能适用于本案。一审阶段第二次开庭时，上诉人李树军就公开质疑《会议纪要》就是专门针对该案被告人的“因案造法”的产物，公开呼吁法院要公平、公正地处理本案。但一审判决仍旧依据作为事后法的《通知》和《会议纪要》的规定，对本案全体上诉人作出的重罪重判、两罪并罚的一审判决。

对此，全体上诉人依法提起上诉，要求二审法院依法改判其无罪释放。因浙江张氏叔侄奸杀冤案而公信力严重受挫的浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院等机关，面对事后法、因案造法等法律“硬伤”，面对本案全体上诉人的依法上诉及其辩护律师的的强力辩护，为了更好地掩饰本案违法入罪的实质，也只能上报于各自的上级机关，而作为最高司法机关的最高人民法院和最高人民检察院也不得不走到本案的最前沿，并于2013年5月2日出台了法释〔2013〕12号《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的司法解释。庭审中，二审的审判机关浙江省高级人民法院和公诉机关浙江省人民检察院均主张据此司法解释的相关规定，应作出“驳回上诉、维持原判”的终审裁定。显然，本案一审判决是适用事后法的产物，是适用因案造法的产物，而有关办案机关则本着有罪推定的惯性思维、刑法刀把子的思维、重刑主义思维，对本案作出了反法治的一审判决，而二审法院则应义无反顾地判决李树军等上诉人无罪，以纠正一审判决之谬误。

其次，本案一审判决是适用法律错误的产物。一审判决以《会议纪要》的规定和精神为依据，作出无需鉴定即可认定被诉行为构成生产、销售有毒、有害食品和生产、销售伪劣产品罪的结论，并以“生产、销售有毒、有害食品，涉案金额五十万元以上的”的规定为依据，对本案作出最高刑期为无期徒刑的判决。二审阶段的公诉机关、审判机关则主张以《刑法修正案（八）》中生产、销售有毒、有害食品罪的量刑情节为依据，以最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条规定为依据，主张应作出“驳回上诉，维持原判”的终审裁定。

但本辩护人认为：《刑法修正案（八）》和《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》的相关规定，恰好证明一审判决是适用法律错误的产物。早在2001年4月5日，最高人民法院审判委员会第1168次会议已通过《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的司法解释，其中的第五条规定：“生产、销售的有毒、有害食品被食用后，致人严重残疾、三人以上重伤、十人以上轻伤或者造成特别严重后果的。应认定为刑法第一百四十四条规定的“对人体健康造成严重危害”。生产、销售的有毒、有害食品被食用后，致人严重残疾、三人以上重伤、十人以上轻伤或者造成其他特别严重后果的，应认定为“对人体健康造成特别严重危害”。这就是专门关于生产、销售有毒、有害食品罪的司法解释，上述司法解释通过后，并没有任何有效的法律文件规定上述司法解释已失效了，《刑法修正案（八）》通过时也没有规定上述司法解释失效，直至法释〔2013〕12号《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》通过了，仍然没有前述司法解释已失效的相关规定。而最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条规定：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”根据上述司法解释的规定，本案应适用“从旧兼从轻”的原则，适用2001年4月5日通过的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，而不应适用法释〔2013〕12号司法解释，这也是符合“从旧兼从轻”的刑法适用原则，但二审的公诉机关、审判机关却主张应采用“从新兼从重”原则，适用《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条的规定，这明显违反刑法常识，也明显是重刑主义的产物。

更关键的是，《刑法修正案（八）》第25条中关于生产、销售有毒、有害食品罪的量刑情节的修改，恰好证明如下三点：一是生产、销售有毒、有害食品罪的量刑情节的修改应以立法、修法的形式进行修改，应以刑法修正案的形式予以颁布，绝非是以《通知》、《会谈纪要》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的形式予以修改和颁布；二是生产、销售有毒、有害食品罪的量刑情节修改的权力，属于全国人大及其常委会的职权，绝非是浙江省公安厅、浙江省人民检察院、浙江省高级人民法院的职权，事实上也不是公安部、最高人民检察院和最高人民法院的职权；三是刑法修正案（八）仍规定生产、销售有毒、有害食品罪最高档刑罚是法定结果加重犯，绝非是数额犯，且该条款涉及死刑问题，毫无疑问是基本法刑法所规定的基本法律制度，但《通知》、《会谈纪要》和法释〔2013〕12号司法解释已将生产、销售有毒、有害食品罪最高档刑罚“修改”为法定结果加重犯和数额犯，严格遵照立法法的规定，即便是全国人大常委会也没有修改该“生产、销售有毒、有害食品罪最高档刑罚是法定结果加重犯”基本法律制度的职权，那是专属于全国人大的职权。显然，《通知》、《会谈纪要》和法释〔2013〕12号司法解释均侵犯了全国人大的立法权，依法应认定为违法的非法律文件和违法的司法解释，据此作出的一审判决自然也是违法的判决，自然也是适用法律错误的产物。

此外，一审判决是以《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定为依据，得出本案构成生产、销售伪劣产品罪的结论，但该司法解释第一条也明确规定应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构对涉案产品进行鉴定，应对货值金额进行司法会计鉴定，一审判决明显是应鉴定而未鉴定，程序上已明显违法；退一步来说，二审法院应在终审裁决书中载明本案应适用法释〔2013〕12号司法解释，而一审判决适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，实属适用法律错误。显然，一审判决和二审阶段的公诉机关、审判机关在法律适用方面本身就是相互矛盾的、前后矛盾的。

再者，在本案中，有罪推定思维贯穿全案始终，而一审判决则是经不起历史检验的反法治判决。最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）第19条已规定：本条规定的“不符合卫生标准的食品”，由省级以上卫生行政部门确定的机构进行鉴定。本案就是以涉嫌生产、销售不符合卫生标准食品罪的罪名进行立案侦查的，但侦查机关未经鉴定程序就直接立案、侦查此案，明显是有罪推定思维指导下的违法立案。现有证据已证明，一审判决已查明的事实亦证明，博汇公司、格林公司加工、提炼的油脂产品，绝大部分都是流向非食用油用途的，主要是流向上述的饲料用油、农兽药化工用油、金属加工用油等工业用油，绝非是食用油，但侦查机关未查明事实就通过央视等权威媒体向社会散布博汇公司、格林公司制售的万吨地沟油已流入餐桌的虚假事实，严重误导了社会大众，贬损党、国家和各级政府形象。

事实上，侦控机关基于有罪推定思维而作出的违法办案行为，其危害性远大于本案被诉行为本身的危害性。如上所述，涉案油脂产品，是否是有毒、有害产品，是否是伪劣产品，严格遵照法律，应有合法有效的鉴定结论证据予以证实，但一审判决是单凭主观好恶、长官意志等有罪推定因素直接认定涉案油脂产品是有毒、有害食品及伪劣产品，这明显与事实不符。办案机关有罪推定之思维贯穿始终本案始终，随处可见。如：即便李树军等上诉人明知涉案油脂产品可能流向食用油市场，但绝不可能入职之日起就明知，这明显是违背生活常理的；95%以上的涉案油脂产品均流向了饲料用油、化工用油、润滑和降温用油等工业用途，跟食用油或食用豆油根本就不沾边，但却被错误地认定为案件中每一滴油都是食用油，每一滴油都是以食用油的名义进行销售的，这明显与案件事实不符；事实上，除柳立国外，其他上诉人都没有参与涉案油脂产品的销售，更没有参与下游厂家勾兑所得的食用油或食用豆油的销售。

同时，令人不解的是，所有上诉人竟然都在其侦查阶段的供述中作出涉案油脂产品可能流向食用油渠道的陈述，这明显是侦查人员有意识的诱供、逼供的产物，否则其不可能作出与95%以上的涉案油脂产品均流向工业用途的客观事实截然相反的供述；一审判决置数十家饲料企业用涉案油脂产品生产的饲料产品均是合格产品的客观事实不顾，直接以博汇公司、格林公司下游厂家存在以次充好的行为为依据，直接认定涉案油脂产品就是伪劣产品，但这根本就属于不同行为人所为的行为，应由其各自担责。显然，本案一审判决是有罪推定的产物，有罪推定思维贯穿全案始终。

最后，本案一审判决明显是量刑畸重的非正义判决。即便是强行入罪，本案也明显是量刑畸重。最朴素的刑罚正义观就是“以命偿命，以眼还眼，以牙还牙，以手还手，以脚还脚，以烙还烙，以伤还伤，以打还打”，但在本案中，根本就不存在任何法定的加重结果，也不存在任何致人死亡、重伤、轻伤或其他严重的身体器官受损的情形，甚至连拉肚子的后果都不存在，但本案全体上诉人却均被判处重罪重刑，数罪并罚。将本案与其他毒酒致人死亡的生产、销售有毒、有害食品罪案件相比，与其他直接生产、销售含“地沟油”油脂产品的食用油的生产、销售有毒、有害食品罪案件相比，与三鹿毒奶粉等其他食品致人死亡的生产、销售有毒、有害食品罪案件相比，本案明显是量刑畸重、从犯不从的判决。

更关键的是，恶劣的社会影响并不属于加重处罚的法定情节，恶劣的社会影响完全是侦查机关、侦查人员和权威媒体虚假宣传所致，是侦查机关、侦查人员好大喜功、蓄意炮制出来的，根本就不应由本案任一上诉人来担责。显然，本案一审判决是非正义的反法治判决。

综上所述，本案不管是从事实上、证据上分析，还是从法律适用上分析，本案均应认定为彻底无罪的案件。但一审判决，以及相关的办案机关，违背案件客观事实，违法适用事后法，甚至是因案造法，先后出台了非法律性文件《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》和《关于办理危害食品、药品安全犯罪案件适用法律若干问题的会议纪要》，以公然违法的方式对本案进行定罪量刑，到了二审阶段干脆直接出台专门针对本案的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，并以此为据将本案强行入罪。本辩护人始终坚信：严格遵照法律和证据，本案是彻底无罪的案件，而本案一审判决则是经不起客观事实、客观证据、法律逻辑、基本法理、罪刑法定原则和历史检验的反法治判决！

以上意见，尊请考虑。

广东环球经纬律师事务所

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