被告人鲁军被控生产、销售有毒有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪一案之二审辩护词

被告人鲁军被控生产、销售有毒有、害食品罪与生产、

销售伪劣产品罪一案之二审辩护词

尊敬的审判长，审判员：

本律师依法接受上诉人鲁军的委托和北京市盈科（广州）律师事务所的指派，担任上诉人鲁军的二审辩护人，就其被控犯生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪一案提供辩护。

本律师接受委托后，认真研读了一审刑事判决书，详细阅读了所有卷宗材料，两次会见上诉人了解案件情况，关注过相关主流媒体报道，查阅了相关法律法规。结合

为便于阅读，我将本辩护人的观点概要如下：

一、鲁军不构成生产、销售有毒、有害食品罪。

二、鲁军不构成生产、销售伪劣产品罪。

三、一审判决法律适用错误。

四、有关案件的反思。

针对对上述辩护观点，现详述如下：

一、上诉人鲁军不构成生产、销售有毒、有害食品罪。

（一）生产、销售有毒、有害食品罪之犯罪构成要件

为界定本罪，先厘清构成本罪名的四个构成要件。根据《中华人民共和国刑法》（施行）第一百四十四条、《中华人民共和国食品安全法》（施行）第九十九条及相应的司法解释【见《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕10号）、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕12号）】规定，生产、销售有毒、有害食品罪的四个犯罪构成要件中，主体要件与客体要件无需赘述，在此特对客观要件与主观要件进行如下阐述：

1．客观方面。本罪在客观方面表现为行为人违反国家食品安全管理法规，在生产销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品行为。

所谓“食品”，是指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。（见《中华人民共和国食品安全法》第九十九条第一款）

所谓“有毒、有害的非食品原料”，是指无任何营养价值，对人体具有生理毒性，食用后会引起不良反应，损害肌体健康的不能食用的原料。（参见《中华人民共和国食品安全法》第九十九条第二款、第四款）

本罪属行为犯，行为人只要实施了上述行为，无论是否造成危害后果，即构成既遂。本罪主要表现为两种行为：

一是行为人在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的行为。如果掺入有害物属于食品原料，如食品添加剂等，不构成本罪，如果足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，可构成生产、销售不符合卫生标准的食品罪。至于非食品原料是否有毒、有害，应当依法经有关机构鉴定予以确定。

二是行为人明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品而予以销售。即行为人虽未实施掺入有毒、有害非食品原料的行为，但他明知是有毒、有害食品仍予以销售。

2．主观方面。本罪在主观方面表现为故意，即行为人明知其掺入食品中的是有毒、有害的非食品原料，或明知其销售的食品中掺有有毒、有害的非食品原料，并且其行为可能会造成食物中毒事故或其他食源性疾患，却对该危害结果采取放任的心理态度，至于造成食物中毒事故或其他食源性疾患，并非行为人积极追求的结果。

（二）一审判决鲁军构成生产、销售有毒、有害食品的逻辑分析

一审判决鲁军构成本罪的逻辑思维，主要体现在：

1．“经审理查明，……自2007年12月起，被告人柳立国在明知他人将向其收购的劣质成品油冒充豆油等食用油进行销售的情况下，仍将上述工厂或公司用餐厨废弃油加工提炼而成的劣质成品油销售给他人，从中赚取利润。至案发，销售额共达9991万余元，其中销售给食用油经营户并最终流入食用市场的金额达926万余元，……期间，在被告人柳立国的招募下，……被告人鲁军自2010年6月起为柳立国负责格林公司的筹建，并在该公司建成后管理公司……被告人（鲁军）在明知被告人柳立国的工厂、公司用餐厨废弃油加工劣质成品油，且劣质成品油最终冒充豆油等销售的情况下，仍帮助生产、销售上述劣质成品油。”（见一审判决书第13-14页）

2.“本院认为，被告人柳立国明知对方是食用油经销商，仍将用餐厨废弃油加工而成的劣质成品油销售给对方，导致劣质成品油流入食用市场，供人食用，严重危害了人民群众的身体健康和生命安全，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪……” “被告人鲁军……明知被告人柳立国将用餐厨废弃油加工而成的劣质成品油销售给食用油经销商，导致劣质成品油流入食用市场，供人食用，而仍受雇于柳立国，……或帮助利用餐厨废弃油生产劣质成品油，……其行为均构成生产、销售有毒、有害食品罪……”（见一审判决书第49-50页）；

3.关于各被告人犯罪的主观故意以及行为定性问题，“经审理认为，被告人柳立国等人将收购的餐厨废弃油加工提炼成劣质成品油，实行封闭、隔离式生产，且控制劣质成品油的酸价、去除劣质成品油的辣味，选择在夜间装车运送劣质成品油。故对于被告人柳立国等人将上述劣质成品油直接销售给食用油经销企业，最终流入食用市场，严重危害人民群众身体健康和生命安全的，应认定被告人柳立国等人具有生产、销售有毒、有害食品的主观故意和行为，以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。”（见一审判决书第47页）

据此，一审判决鲁军构成本罪的关键事由在于：（1）格林公司制售的涉案成品油（生物柴油半成品）为有毒、有害的品油；（2）鲁军与柳立国等人系共犯，具有共同的犯罪故意与行为，即明知被告人柳立国将用餐厨废弃油加工而成的劣质成品油销售给食用油经销商，导致劣质成品油流入食用市场，仍受雇于柳立国，帮助其利用餐厨废弃油生产劣质成品油；（3）一审判决通过格林公司实行封闭、隔离式生产；控制劣质成品油的酸价；去除劣质成品油的辣味；选择在夜间装车运送劣质成品油等事由认定柳立国、鲁军等被告人具有犯罪故意。

（三）辩护人认为，一审判决逻辑思维系有罪推定，其所依据的事由缺乏有效证据而不成立。纵观本案全部案卷材料，上诉人鲁军自2010年6月起受雇于柳立国所在的格林公司，致力于研发生物柴油，期间格林公司试生产的成品油（生物柴油半成品）被当作饲料油销售，但符合饲料油质量标准，本身无毒无害，且鲁军对格林公司成品油（生物柴油半成品）是否销往食用油市场完全不知情。一审判决依据无效证据，认定鲁军明知柳立国已经将格林公司生产的成品油（生物柴油半成品）销售给食用市场，理由不成立。理由如下：

1．鲁军等被告人致力于研发生物柴油高科技产品，本案涉案产品油（生物柴油半成品）是新兴行业的新兴产品，是经最新专利产品300度高温消毒，经过脱水、祛毒、祛害、分馏等程序加工、提炼而成的高科技产品，是否有毒有害，应以合法有效的鉴定结论为依据，而不能纯粹按主观好恶来认定涉案成品油为有毒、有害。侦控机关提交的据以认定格林公司制售产品为有毒有害食品的两份关键证据（即北京市食品安全监控中心出具的《鉴定意见》和浙江省疾病预防控制中心出具的《检测报告》），已经被一审法院认定不具有证明效力。即便根据全国食品安全整顿工作办公室公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单（第三批）》，餐厨废弃油（地沟油）属于废弃食用油脂，可能被非法掺入食用油脂。餐厨废弃油（地沟油）作为该食用油脂的非法添加剂，并不表明餐厨废弃油（地沟油）加工而成的成品油作为食用油添加剂一定含有有毒、有害物质，是否有毒有害应以合法有效的检测结论为认定依据。更何况，本案涉案成品油系经300度高温消毒，经过脱水、祛毒、祛害、分馏等程序加工、提炼而成的高科技产品，且格林公司始终没有将该高科技产品作为食品添加剂使用，控方至今也没有提供任何证据证明，格林公司生产的饲料油因质量问题已经或可能导致损害人体健康乃至造成伤残、死亡等社会危害后果。综上所述，格林公司生产的成品油是合格饲料油产品，没有证据证明该成品油含有“有毒有害”物质，一审法院据此判处鲁军等被告人构成本罪缺乏最基本的事实依据。

2．《山东济南格林生物能源有限公司营业执照》（正、副本）及公司章程载明，格林公司成立于，住所地为平阴县玫瑰镇刁山坡村，注册资本100万元，登记的法定代表人为于庆鹏，股东为鲁军和于庆鹏，经营范围为生物柴油（脂肪酸甲酯）、油酸、硬脂酸、脂肪酸生产、销售。该信息表明格林公司是以生产、销售生物柴油（脂肪酸甲酯）、油酸、硬脂酸、脂肪酸的有限责任公司，具有合法的审批手续，格林公司通过收购涉案餐厨废弃油原材料加工提炼为生物柴油、油酸、硬脂酸、脂肪酸符合公司的经营范围，本身并不违法。且该公司是一家年产目标为生产生物柴油4万吨的高新绿色企业，被当地政府列为重点招商引资项目，这也可以证实该公司并非以犯罪为主要目的而设立的。直至案发，上诉人鲁军一直在现场致力于研发生物柴油，也证实格林公司并非以犯罪为公司的主要活动，即便格林公司在试生产期间生产出来的生物柴油半成品（非食用油）被柳立国当作食用油予以销售，那也违背了格林公司设立宗旨与鲁军的意愿，鲁军无法预测、控制与阻止，是柳立国之个人行为，与格林公司及鲁军无关。

3．从鲁军帮助柳立国筹建格林公司的宗旨以及其在格林公司中的身份、角色、地位、作用分析，鲁军不具有犯罪的故意与行为，即便柳立国具有生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪故意，鲁军也不具有该共同犯罪的故意与行为。理由如下：

（1）鲁军帮助柳立国筹建格林公司的目的，是想发挥其在国有企业积累的生产技术经验及其所掌握的利用餐厨废弃油提炼生物柴油的核心技术优势，柳立国雇佣其筹建格林公司也是想利用鲁军所掌握的技术优势，为此还购买了生物柴油专利技术与专利设备。因此，鲁军筹建格林公司并在该公司机器设备安装完毕后负责该公司生物柴油半成品（非食用油）试生产，主观上并不具有犯罪的动机与目的，谈不上共同犯罪问题。

（2）自格林公司筹建到案发期间，鲁军的使命与任务就是负责协助柳立国筹建格林公司水解车间、蒸馏车间、分提车间、污水车间厂房建设，各车间机器设备的安装调试，生物柴油试验生产及工艺技术验证，污水处理以及生物柴油研发生产，至于格林公司筹建完毕及生物柴油产品试生产成功后，鲁军将何去何从，格林公司从未正式任命其职务，柳立国本人也未曾考虑过。

（3）自格林公司筹建到案发期间，鲁军从格林公司领取月工资3000元，与被告人李树军、柳立海等人一样。该事实亦表明其只是格林公司的普通员工，并非像一审判决所认定的其为“公司生产负责人”或“公司管理人员”。

（4）一审判决认定鲁军与被告人于双迎、李树军等在格林公司中在相同岗位上的身份、地位、作用重叠，且一审判决认定鲁军为格林公司生产负责人与管理公司时，故意混淆概念与模糊界限，故意提高鲁军在格林公司中的身份、地位、作用，为认定其构成被告人柳立国之共犯作铺垫。

主要表现在：

关于鲁军——宁波市检察院指控：“被告人鲁军自2010年6月起为其（柳立国）负责格林公司的筹建，并在该公司建成后任公司生产厂长”（见一审判决书第1页第10-11行）；一审法院认定“鲁军系济南格林生物能源有限公司生产负责人”（见一审判决书第1页第10行），同时又认定，“被告人鲁军自2010年起为柳立国负责格林公司的筹建，并在该公司建成后管理公司。”（见一审判决书第14页第1-2行）。

关于于双迎——检察院指控“被告人于双迎自2011年5月初起为其（于双迎）在格林公司负责机器设备的维护及对水解车间工人的管理。”（一审判决书第4页第14-15行）；一审法院认定“于双迎系济南格林生物能源有限公司员工”（一审判决书第2页11行），但同时又认定“被告人于双迎自2011年5月初起在格林公司负责机器设备的维护及管理水解车间。”（一审判决书第14页第5-6行），“……于双迎负责机械设备和水解车间的管理。”（一审判决书第20-21页第一段）。

关于李树军——检察院指控“被告人李树军自2008年下半年起为其（柳立国）采购原料餐厨废弃油，并在格林公司中负责对分提车间工人的管理。”（一审判决书第4页第8-9行），一审法院认定：“李树军为格林公司的采购员”（ 一审判决书第1页倒数第2-3行），同时又认定：“被告人李树军自2008年底起到柳立国的工厂和公司采购原料餐厨废弃油，并曾在格林公司分提车间工作”（一审判决书第13页倒数第1-2行，第14页第1行），“李树军负责厂里的进货和高温蒸馏车间、分提车间的管理……”（一审判决书第20-21页第1段被告人柳立海之供述）。

据此分析，可以得知：

第一，格林公司三个完整的生产流程车间已经由被告人于双迎（水解车间）、李树军（高温蒸馏车间与分提车间）负责管理，根本无需上诉人鲁军来负责管理，也谈不上生产负责人。事实上格林公司生产线刚安装完毕，鲁军只是负责试生产期间机器设备的调试与新产品（生物柴油）的研发，并不负责格林公司的日常生产与管理，一审判决认定其为公司生产负责人，明显与事实不符；

第二，一审判决一边认定鲁军是格林公司的生产负责人，后又认定鲁军管理公司。而“负责生产”与“管理公司”在内涵与外延上明显不同，对比职责范围、权限，前者比后者明显小。事实上，格林公司印章、财务专用章并不由鲁军负责保管，鲁军也不参与格林公司日常事务的管理与重要事务的决策，包括餐厨废弃油原料的采购、加工工业油品的销售、人资管理员工招聘与管理、员工工资的发放，公司日常费用的支出等事项，鲁军无权管理公司。通过对比分析，不难发现一审法院将上诉人鲁军“管理生产”有意升格为“管理公司”，明显夸大了鲁军在格林公司的身份、地位、作用，不得不让人怀疑一审判决的客观性与公正性，不得不让人怀疑一审判决为强行认定其“明知”和构成“共犯”作铺垫。

4．鲁军对柳立国将格林公司试生产的成品油（生物柴油半成品）销往食用油经销商不知情。

如前所述，格林公司餐厨废弃油的收购与涉案成品油（格林公司生物柴油半成品）的销售分别由李树军与柳立国负责，货款进出概由柳立国个人负责，公司日常管理事务并非由鲁军负责。至于柳立国是否将格林公司生产的涉案成品油卖给食用油经销企业，卖给哪些食用油经销企业，卖了多少，上诉人鲁军是完全不知情的。结合鲁军筹建格林公司的初衷是为了致力于生产生物柴油的事实，鲁军自始相信，也有理由相信格林公司生产出来的涉案成品油是被柳立国以工业饲料油名义出卖的。事实上也证明，格林公司及博汇公司生产的95%以上的涉案成品油流向了饲料用途的饲料用油、农兽药药品培养基用途的化工用油，以及降温和润滑用途的金属加工用油等工业用油产品，而只有不到5%涉案成品油最终流向了食用市场。至于食用油经销企业是否以食用油的名义销往食用市场或消费者，卖了多少，柳立国极有可能不知情，上诉人鲁军更加无从知晓。

根据宁波市看守所干警于对上诉人鲁军作了讯问笔录（姑且不论该讯问笔录是否有效）记载内容也可以证实，鲁军对格林公司生产的成品油（生物柴油半成品）是否销往食用市场是完全不知情的，其中讯问笔录内容：“问：格林公司的油卖向哪里去了？答：我听到柳立国讲起过那些公司的名字，我记得有“会康”（音）、“元一”（音）这两家公司。我印象中柳立国讲“会康”公司做饲料油的，“元一”这家没讲过做什么，现在知道了。”但事实证明，“元一”并非公司，而是粮油经销商个人，鲁军对“元一”是公司还是个人都分不清楚，如何知道柳立国是否将格林公司试生产的涉案成品油（生物柴油半成品）卖给食用油经销商？

5．一审判决根据柳立国等被告人在生产中要求控制油脂酸价、去除辣味、以植物油名义外销、选择夜间运输油品、使用平阴国家粮食储备库过磅单逃避检查等事由来证明鲁军等被告人具有犯罪的主观故意，理由不成立。

辩护人认为，即便一审法院认定柳立国等被告人控制酸价、去除辣味等情形属实，也至多证明格林公司符合生产、销售有毒、有害食品罪主观故意的表象特征，并不表明柳立国等被告人即具有该罪之主观故意；即便柳立国被告人有该主观犯罪故意，也并不意味着或能够证实鲁军等被告人也具有该罪的共同犯罪故意。

鲁军作为格林公司雇佣的一名职员，除了知道控制油品酸价和受柳立国要求负责做去除辣味实验外，其从未参与餐厨废弃油采购、涉案成品油销油销售、运输，况且控制油品酸价是下游客户的基本要求，对此鲁军无法预见、无法明知柳立国是否将格林公司生产的成品油销往食用市场。一审判决据此认定其具有生产、销售有毒、有害食品罪的主观故意纯属主观臆断。

至于柳立国为何要求鲁军做去辣味实验，并不能认定鲁军一定知道柳立国的本意，也不能据此证实柳立国有意将格林公司试生产的成品油（生物柴油半成品）卖给食用油经销商。即便柳立国有此主观故意，因柳立国始终并没有把做试验的本意告知鲁军本人，鲁军作为其雇员，也无从知道柳立国是否已经或有意将格林公司试生产的涉案成品油（生物柴油半成品）卖给食用油经销商。即便鲁军曾经怀疑过柳立国要求做该实验的目的，也因无确切证据印证其猜测，也并不表明鲁军具有该犯罪故意。

6．公诉机关指控鲁军明知柳立国将格林公司试生产的成品油（生物柴油半成品）销往食用市场的唯一直接证据为鲁军的有罪供述，而该有罪供述系非法取得证据，依法应认定无效。即便有效，也不能仅凭此有罪供述认定鲁军构成犯罪。

纵观本案案卷全部材料，公诉机关证明柳立国构成生产销售有毒有害食品罪的证据主要表现为收购地沟油，测酸价，去辣味，伪造过磅单，夜间运输油品，负责将涉案油品卖给食用油经销商，与食用油经销商之间的网银交易等，但证明鲁军构成犯罪的直接证据为做去辣味实验以及关于鲁军明知柳立国将格林公司涉案成品油销往食用油市场的有罪供述。辩护人认为，一审法院依据该证据证明鲁军具有犯罪故意与行为理由不成立，理由如下：

首先，如前所述，因鲁军只负责格林公司筹建与生产设备试生产，没有参与公司地沟油收购与销售，对伪造过磅单，夜间运油等并不完全清楚，即便该情形客观存在，也不能据此推定柳立国等人有犯罪故意。且测酸价是任何一家饲料生产企业与药物生产企业必备条件，也不能证实被告人柳立国等人具有犯罪故意，更不能据此证明鲁军等被告人具有共同犯罪故意。

其次，饲料生产企业及药物生产企业对饲料油辣味并无要求，但并不表明该等企业拒绝接受无辣味的饲料油，相反在同等价格基础上提高了原料品质，更乐意接受才是。一审法院根据去辣味实验来推定本案各被告人具有犯罪故意的理由不成立，此前一。（三）.5已经论述，在此不再赘述。

最后，一审判决认定鲁军明知柳立国故意犯罪的唯一直接证据，就是其在宁波看守所期间所做的有罪供述（供述书一、二及讯问笔录），而该有罪供述讯问笔录及供述书系在公安机关采取威逼利诱等非法手段下所取得的非法证据，本身不具有真实性、合法性，系无效证据，依法不应采信，且即便该有罪供述证据有效，仅凭该有罪供述也不足以认定其有罪。（具述如下“7、关于非法取证问题”）

7．关于非法取证问题。

本案指定由浙江省宁海县公安局负责侦查，鲁军等犯罪嫌疑人自一直羁押在宁海县看守所，直至鲁军一人被换押至宁波市看守所，其他犯罪嫌疑人并没有随同换押。针对鲁军被变更羁押场所问题，公安机关给出的理由是“正常办案需要”。辩护人认为，公安机关给出的理由明显不成立，鲁军在宁波看守所期间所作的有罪供述证据（供述书一、二及讯问笔录）不具有真实性、合法性，为无效证据，依法不应采信。

理由在于：

（1）鲁军本人除了本案，并没有因其他案件或纠纷需要变更羁押场所。

（2）鲁军在宁海县看守所羁押期间，并无重大违法违规行为，也不存在鲁军本人或其家属与宁海县公安局或宁海县看守所里面的工作人员存在利害关系，或者鲁军本人因身体原因，需要变更羁押场所。

（3）鲁军在宁海县看守所羁押期间，宁海县看守所并不存在场所空间有限、犯罪嫌疑人人数过多或， 管教人员紧缺等问题，需要变更羁押场所，即便存在这些客观因素，也不应该把已经先行办理好了入所手续的犯罪嫌疑人予以随意变更羁押。

（4）宁海县公安局作为本案的侦查机关，侦查人员是该局的工作人员，提审羁押在宁海县看守所的犯罪嫌疑人鲁军既省时、省力、省经费与节约资源，无需动用大量的人力、物力与公共资源到100多公里之外的宁波市看守所提审。难道浪费国库有限经费与社会公共资源，也是正常办案需要吗？

（5）本案案发后，在宁海县看守所及宁波市看守所期间，鲁军接受公安机关11次讯问，作了11份讯问笔录，同时提供了三份自述材料。其中在宁海县看守所作了9份讯问笔录，日期分别为、、、、、、、、。在宁波市看守所所期间所做的两份讯问笔录时间分别为、，鲁军本人所做的三份自述材料落款日期分别为、、12月3日。通过对比鲁军在宁海县看守所期间与在宁波市看守所期间所做的讯问笔录内容可以发现，供述内容明显不同。鲁军在宁海县看守所期间所作的供述均未承认明知柳立国将格林公司涉案成品油卖向食用油市场的事实犯罪，但在宁海县看守所期间却承认了柳立国要求去辣味实验后其便知道了柳立国有可能将格林公司涉案成品油卖向食用油市场的犯罪事实。鲁军在二审法庭质证过程中详细陈述了该有罪供述笔录是如何在公安机关采取威逼利诱的非法手段情况下被迫作出的事实。前后笔录反差如此之大，其中原因不言而喻。

（6）公安机关没有提供犯罪嫌疑人鲁军有罪供述的同步录音录像，以证实其所做有罪供述系其本人积极、主动或自愿情况下所做的。

（7）即便上述有罪供述笔录真实、合法、有效，根据2011年11月8日宁波市看守所讯问笔录（第一次）记载内容：柳立国要求鲁军做去辣味实验，鲁军就这事问过柳立国，柳立国当时讲：“你管好你的生产，其他你不要管。”也可以证实，鲁军并无犯罪故意，与柳立国更没有共同的犯罪故意。否则，鲁军也不会追问柳立国辣味试验，柳立国也不会回答“你管好你的生产，其他你不要管”。

以上事实与理由，可以充分的证实公安机关所谓“办案需要”变更羁押场所的理由是明显不成立的。针对变更羁押场所后所做的有罪供述问题，二审公诉人的辩驳理由是变更羁押场所并未违反法律规定，同时进出羁押场所体检单未能发现犯罪嫌疑人鲁军身上有被刑讯逼供的证据，据此对鲁军所做的有罪供述笔录及自诉材料是客观真实，合法有效的。显然，上诉人及辩护人指控的是公安机关工作人员采取以威胁、引诱、欺骗等非法方法收集证据，强迫犯罪人嫌疑人鲁军证实自己有罪的问题，而公诉人辩驳的是刑讯逼供非法取证问题，明显答非所问，且公诉人有意回避上述问题，始终未就上诉人鲁军、柳立国及本辩护人提出的上述问题给出合理的解释与回应。据此，上诉人鲁军当庭指控公安机关非法取证事实清楚，理由成立。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条、第五十条、第五十四条、第五十六条等规定，该等有罪供述证据不具有真实性、合法性，系无效证据。

综上所述，一审判决鲁军具有故意犯罪的证据不足，其所依据的唯一的明知柳立国构成犯罪的有罪供述证据也是无效证据。因此，一审法院判处鲁军构成生产、销售有毒有害食品罪证据不足，依法不成立。

二、上诉人鲁军不构成生产、销售伪劣产品罪。

（一）生产、销售伪劣产品罪构成要件

为界定本罪，先厘清构成本罪名的四个构成要件。根据《中华人民共和国刑法》（施行）第一百四十四条、《中华人民共和产品质量法》（施行）第二条及相应的司法解释（见《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕10号）、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕12号）规定，生产、销售伪劣产品罪的四个犯罪构成要件中，主体要件无需赘述，在此特对客观要件与主观要件进行如下阐述：///

1．客体方面。本罪侵犯的客体是国家对普通产品质量的管理制度。普通产品是指除刑法另有规定的药品、食品、医用器材、涉及人身和财产安全的电器等产品，农药、兽药、化肥、种子、化妆品等产品以外的产品。

2．客观方面。客观方面表现为生产者、销售者违反国家的产品质量管理法律、法规，生产、销售伪劣产品的行为。本罪在客观方面的行为表现可具体分为以下四种行为：（1）掺杂、掺假。这是指行为人在产品的生产、销售过程中掺入杂物或假的物品。（2）以假充真。这是指行为人以伪造产品冒充真产品，表现为伪造或者冒用产品质量认证书及其认证标志进行生产或者销售这类产品的行为。（3）以次充好。这是指以次品、差的产品冒充正品、优质产品的行为。（4）以不合格产品冒充合格产品。这是指以不符合产品质量标准（包括国家标准、行业标准、地方标准在内）的产品假冒符合产品质量标准的产品的行为。上述行为为选择性行为，任一犯罪行为均构成生产销售伪劣产品罪，同时具有上述四种行为的一种或多种，也不实行数罪并罚。

3．主观方面。本罪主观方面表现为故意，一般具有非法牟利的目的。行为人的故意表现为在生产领域内有意制造伪劣产品。在销售领域内分两种情况：一是在销售产品中故意掺杂、掺假；二是明知是伪劣产品而售卖。

（二）一审判决认定鲁军构成生产、销售伪劣产品罪的逻辑思维

一审判决认定鲁军构成生产、销售伪劣产品罪的逻辑思维，主体体现在：

1．“经审理查明，……自2007年12月起，被告人柳立国在明知他人将向其收购的劣质成品油冒充豆油等食用油进行销售的情况下，仍将上述工厂或公司用餐厨废汽油加工提炼而成的劣质成品油销售给他人，从中赚取利润。至案发，销售额共达9991万余元，其中销售给油脂经营户并最终流入非食用市场的金额为9065万余元……。期间，在被告人柳立国的招募下，……被告人鲁军自2010年6月起为柳立国负责格林公司的筹建，并在该公司建成后管理公司……被告人（鲁军）在明知被告人柳立国的工厂、公司用餐厨废汽油加工劣质成品油，且劣质成品油最终冒充豆油等销售的情况下，仍帮助生产、销售上述劣质成品油。”（见一审判决书第13-14页）

2．“本院认为，被告人柳立国明知油脂经销商向饲料生产企业和药品生产企业等单位销售豆油等食用油，仍将餐厨废汽油加工而成的劣质成品油以假充真、以次充好销售给对方，导致劣质成品油被掺入豆油等合格油脂并以合格油脂的名义最终流向饲料生产企业和药品生产企业等单位，其行为构成生产、销售伪劣产品罪；被告人……鲁军……明知被告人柳立国将餐厨废弃油加工而成的劣质成品油以假充真、以次充好予以销售，最终以豆油等合格油脂的名义流向饲料生产企业和药品生产企业等单位，而仍受雇于柳立国，或帮助采购原料餐厨废弃油，或帮助利用餐厨废弃油生产劣质成品油，或提供银行账户等，其行为均构成生产、销售伪劣产品罪。”（见一审判决书第49-50页）

3.关于各被告人犯罪的主观故意以及行为定性问题。“经审理认为，被告人柳立国等人将收购的餐厨废弃油加工提炼成劣质成品油，实行封闭、隔离式生产，且控制劣质成品油的酸价、去除劣质成品油的辣味，选择在夜间装车运送劣质成品油。……故对于被告人柳立国等人将上述劣质成品油销售给油脂经营企业的，从本案查实的证据看，上述油脂企业将劣质成品油与正常豆油勾兑后销售给饲料、化工等企业用于生产饲料或用作药物培养基等，上述劣质成品油并没有流入食用市场供人食用，只是采用了“以假充真”、“以次充好”的手段进行销售，应认定被告人柳立国等人具有生产、销售伪劣产品的主观故意和行为，并可按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，直接以生产、销售伪劣产品罪定罪。”（见一审判决书第47页）

据此，一审判决认定鲁军构成生产、销售伪劣产品罪的关键事由在于：（1）被告人柳立国等人将废弃餐厨油生产的涉案油脂为劣质成品油；（2）柳立国明知下游油脂经销商直接或与合格豆油等油脂勾兑后，采取以假充真、以次充好手段，冒充合格豆油予以销售，仍予生产、销售；（3）鲁军已经构成柳立国之共犯，具有共同的犯罪故意（即概括故意）与行为，即明知被告人柳立国将餐厨废弃油加工而成的劣质成品油以假充真、以次充好予以销售，最终以豆油等合格油脂的名义流向饲料生产企业和药品生产企业等单位，而仍受雇于柳立国，或帮助采购原料餐厨废弃油，或帮助利用餐厨废弃油生产劣质成品油，或提供银行账户等。

（三）辩护人认为，一审判决认定鲁军构成生产、销售伪劣产品罪，认定事实不清，证据不足且逻辑混乱。理由如下：

1．一审判决认定鲁军构成生产、销售伪劣产品罪所依据的事实不清，自相矛盾，且证据不足。

综上，对比关于认定鲁军等各被告人构成生产、销售伪劣产品犯罪的主观故意以及行为性质问题部分所依据的事实（见一审判决书第47页），与认定鲁军等各被告人构成生产、销售伪劣产品罪所依据的事实（见一审判决书第49-50页）自相矛盾，其中一审判决在“概述与评判部分”（见一审判决书第47页第2段第9-17行）认定油脂经销商从柳立国处收购劣质成品油后，将劣质成品油与正常豆油勾兑，采用了以假充真、以次充好的手段销售给饲料、化工等企业，而在“法院认为部分”（一审判决书第50第2段1-6行）却认定被告人柳立国采取以假充真，以次充好手段，将餐厨废弃油加工而成的劣质成品油销售给油脂经销商。通过对比分析可知，一审法院虽然事实上承认下游无良经销商系本案的罪魁祸首，但又有意偷梁换柱，玩弄文字游戏之嫌，将无良油脂经销商采取的以假充真，以次充好的违法犯罪行为，统统转嫁到柳立国身上，进而嫁祸于鲁军等人。事实上，柳立国等被告人始终以工业用饲料油的名义对外销售，没有采取了以假充真，以次充好的的欺诈或诈骗的违法手段进行销售。因此，一审判决认定柳立国采取以假充真，以次充好手段销售伪劣产品，事实不清，证据不足。

2．根据一审法院认定鲁军等被告人构成本罪的逻辑思维分析，若认定柳立国直接采取了以假充真、以次充好手段销售涉案成品油，则本案格林公司制售涉案成品油之品质是决定本罪名是否成立的关键；若认定柳立国虽未采取以假充真、以次充好手段销售涉案成品油，但是因明知下游无良油脂经销商将从其处采购的成品油，采取上述非法手段直接销售或经勾兑的涉案成品油，则柳立国实质上已经构成下游无良经销商之共犯，相对于鲁军而言，则格林公司制售成品油之品质及鲁军等被告人是否明知下游无良经销商之违法犯罪行为是决定本罪名是否成立的关键。本辩护人认为，不管一审法院认定鲁军构成本罪的逻辑思维如何，均不构成本罪，主要事由如下：

首先，事实表明，格林公司制售的涉案成品油，是完全合格的饲料油、药物培养基、脂肪酸产品，也没有任何证据或事实证明涉案成品油为劣质产品，理由如下：（1）流向饲料用途的涉案成品油是合格的饲料油产品，绝非是伪劣产品。下游数十家饲料加工企业用涉案成品油作为饲料添加剂，生产出来的饲料产品，经严格检测，已证明是完全合格的饲料产品，而下游养殖企业或农户，用上述饲料产品喂养家禽、牲畜等动物，不仅家禽、牲畜本身从未发生过任何大规模的、跟饲料产品质量直接相关的生病、死亡等现象，上述家禽牲畜等动物的肉制品品质方面也不存在任何问题，进一步证明涉案成品油是合格的饲料油产品，用其制造出来的饲料产品也是符合饲料产品质量标准的合格产品。（2）流向农药或兽药药品培养基用途的涉案成品油也是合格的化工用油产品。药品培养基的性质类似于无土蔬菜培养中的培养液，与农民种植有机蔬菜的大粪肥料，本质上并无区别，根本就无需检测，更不要说相应的国家或行业质量检测标准的问题，需检测的只能是用该培养液种植出来的终端产品蔬菜。（3）即便参照此前更为严格的食用油检测标准，绝大部分涉案成品油都是合格的食用油产品，如按此标准认定工业用途饲料油，也必然是完全合格的饲料油产品。（4）至于涉案的脂肪酸产品，用于金属加工、机械用途的工业用油，也都是合格产品，无需细说。（5）将餐厨废弃油提炼而成的成品油本身没有优劣好坏之分，有所区分的是适用于不同的用途、领域与行业。相对于食用油而言可以说是劣质成品油，但相对于工业用饲料油、药物培养基等而言是完全合格的成品油。但一审法院认定格林公司生产、提炼的油品质量时，不分适用领域，不分行业标准，将餐厨废弃油（俗称地沟油）提炼而来的所有产品，一概而论定性为“劣质”成品油，犯了“先入为主”的错误观念，对餐厨废弃油明显带有主观偏见。事实上，国外诸多发达国家为节约能源，将餐厨废汽油（“地沟油”）加工提炼为生物柴油等高科技节能环保产品，实现了“变废为宝”。鲁军等被告人致力于研发生物柴油高科技产品，本案涉案产品油（生物柴油半成品）是新兴行业的新兴产品，是经最新专利产品300度高温消毒，经过脱水、祛毒、祛害、分馏等程序加工、提炼而成的高科技产品，是否合格，应以相应的鉴定结论为依据，而不能纯粹按主观好恶来认定涉案成品油是伪劣产品。但一审判决就直接认定其是劣质产品，且未提供任何证据和事实支持，是带着一副有色眼镜看待当前“地沟油”食品安全事件，明显是荒谬的。

其次，柳立国等被告人没有实施涉嫌构成生产、销售伪劣产品罪的行为，那是下游无良厂商所为，对此柳立国等被告人极有可能无法明知，作为鲁军等被告人根本无从知晓，更不具有与下游经销商共同犯罪之故意。

最后，本案公诉人在二审庭辩中也指出，鲁军等被告人虽然没有直接参与销售，但对柳立国之犯罪行为，具有概括故意。本辩护人认为，概括故意不适用于本案鲁军等被告人。概括故意是指行为人对于认识的具体内容并不明确，但明知自己的行为会发生危害社会的结果，而希望或者放任结果发生的心理态度。如前所述，格林公司制售涉案油品是合格的饲料油、药物培养基、脂肪酸产品，至今没有证据证明格林公司制售成品油为劣质产品，且考虑到格林公司生产的产品只能销往非食品市场领域，作为被告人鲁军等人有理由相信自己生产的产品不会流向食用市场，也不会造成社会危害，对自己行为的社会危害性无法预计，且事实上格林公司销售的绝大部分产品最终流向了非食用市场。因此，适用概括故意理论认定鲁军具有共同犯罪故意，明显缺乏基本的事实基础。更何况，如概括故意若能够成立，为何本案格林公司部分上游供货商（如黄某水）却能够逍遥法外。

三、一审判决适用法律错误。

1．对鲁军等人数罪并罚，属适用法律错误。

一审法院之所以判决柳立国、鲁军等被告人构成生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪，认为柳立国、鲁军等被告人实施了两个犯罪行为，分别侵犯了两个犯罪客体，对其分别定罪与数罪并罚。辩护人认为，本两罪名犯罪客体基本相同，都涉及侵犯国家对产品质量安全的管理制度，且两个罪名都在生产销售伪劣商品章节，两个刑法条文之间存在竞合关系。对柳立国等被告人而言，不管格林公司生产的涉案成品油销售对象，领域如何，均属销售商品的行为，而且更为关键的是柳立国等被告人一直均以饲料油单一商品的名义对外销售。根据《中华人民共和国刑法第一百四十九条第二款之规定，“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”因此，即便本案柳立国、鲁军等被告人的行为构成犯罪，也应适用择一重罪的原则予以处罚。一审之所以错误地判处柳立国、鲁军等被告人构成两个罪名，系强行将食用与非食用领域经销商的犯罪行为强加于柳立国、鲁军等被告人身上，错误地将生产环节一个主体工作人员与销售环节不同主体工作人员认定为具有共同的犯罪故意与行为，构成了共犯。

2．对鲁军等人适用事后法，属适用法律错误。

根据《刑法》第一百四十四条规定，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。

根据施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：“生产、销售的有毒、有害食品被食用后，致人严重残疾、三人以上重伤、十人以上轻伤或者造成特别严重后果的。应认定为刑法第一百四十四条规定的“对人体健康造成严重危害。生产、销售的有毒、有害食品被食用后，致人严重残疾、三人以上重伤、十人以上轻伤或者造成其他特别严重后果的，应认定为“对人体健康造成特别严重危害”。

根据施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，生产、销售有毒、有害食品，生产、销售金额五十万元以上，或者具有本解释第四条规定的情形之一的，应当认定为刑法第一百四十四条规定的“致人死亡或者有其他特别严重情节”。

根据施行《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条的规定：对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。

根据上述刑法及司法解释的规定，在以前的生产、销售有毒、有害食品罪的法律适用应当以刑法第一百四十四条和施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条有关生产、销售有毒、有害食品罪的司法解释为法律依据。而这些法律及司法解释并没有以犯罪金额作为量刑依据。而本案一审判决就以各被告人涉案金额巨大认定具有“有其他特别严重情节”。根据最高人民法院《关于司法解释工作的规定》第六条规定：“对在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的司法解释，采用“解释”的形式。” 司法解释只能对刑事司法实践活动中如何具体应用刑事法律进行解释，即在立法原意内就如何具体应用刑事法律中所产生的问题加以明确化、具体化，不能创制新的法律，不得对刑法修改、补充。显然，一审判决已经超越了立法宗旨与权限，自己创设未来的司法解释进行定罪量刑，这是严重违法判案。即便按施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定重判本案各被告人，显属“因案造法”，以“事后法”量刑重判，违背了最起码的公平正义原则。

3．对鲁军量刑畸重，属适用法律错误。

二零一一年，浙江宁海警察与央视联动，本案被列入2011年十大法治事件，声势浩大，在全民声讨的汹涌的民意潮推动与严打“地沟油”制售活动的政治气候下，本案进入了司法程序。本案也成为了某些人秉承有关领导指示打造的“民心工程”，柳立国等被告人便成为了司法机关重拳出击的对象。但本案的案卷材料反映，在进入审判程序之前，有关办案人员就一直迷茫于为本案寻找罪名，为重判涉案人员寻找法律依据，甚至不惜自设法律文件。《刑法》第三章第一节“生产、销售伪劣商品罪”的几个罪名几乎都被侦查、检察机关用光了！到底是生产、销售不符合安全标准食品罪，还是生产、销售有毒、有害食品罪，抑或其他罪名，应如何重判犯罪嫌疑人？据相关媒体报道：在进入审判程序之前，相关司法机关组成的专案组就本案的定性曾召开专题会议达16次之多……本案的定性，已成为一道高难度的选择题，让办案人员伤透了脑筋！为弥补本案涉及法律问题的不足，针对本案疑难法律问题及当事人、辩护律师提出的辩护意见，有关部门陆续联合出台不同层级“法律性”文件，《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》出台，公布《浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅关于办理危害食品、药品安全犯罪案件适用法律若干问题的会议纪要》，通过《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（施行）。即便按生产、销售有毒有害食品罪及生产、销售有毒、有害伪劣产品罪处罚，对比之前的众多司法判例，本案被告人鲁军“从犯”不从，甚至超过主犯的量刑标准重判罚【见附表】。以上事实、过程与结果清晰可见，显然是民意与舆论主导下的审判结果，不是司法独立与公正审判的结果！

附表：此前各地首例地沟油案案情及判决结果

2013年4月江西首例制售地沟油案销售饲料油2000多吨，销售金额700余万元，其中约114吨被当作食用油销售给食用油经销商，被销售给消费者南昌县人民法院以生产、销售有毒、有害食品罪，判处万红花有期徒刑五年，并处罚金20万元；万华有期徒刑四年，并处罚金16万元；万建华有期徒刑二年六个月，并处罚金10万元。以销售有毒、有害食品罪判处张小军有期徒刑五年，并处罚金20万元；赵小天有期徒刑四年，并处罚金16万元；黄小乐有期徒刑三年，并处罚金12万元。

2012年6月贵阳首例地沟油案2010年6月至2011年8月，伍远兵从他人处收购潲水油、劣质猪皮油等非食品原料，生产加工“食用油”24.6吨，并销售至多家餐馆。贵阳市花溪区人民法院判处被告人伍远兵犯生产、销售有毒有害食品罪，有期徒刑三年六个月，并处罚金30万元

2012年5月江苏首例地沟油案，常熟市董浜镇徐市农贸市场惠某经营的点心店业主杨爱国非法炼制、销售的动物油脂5桶，其中七八十斤地沟油用于制作千层饼。常熟市人民法院判处杨国爱犯生产、销售有毒、有害食品罪，有期徒刑3年，并处罚金人民币2000元；暂扣的猪皮炼制油予以没收，追缴违法所得1900元予以没收。

2004年11月福建首例地沟油案2002年1月至2003年11月间，戴振节负责经营的同安长城油脂化工厂所购入“地沟油”销售给同安新宏安调味品厂林福安，销售数量累计55249公斤，金额达18.48万余元；林福安购进的“地沟油”用来代替食用棕榈油，加工、生产调味品，并将这些有毒、有害的半成品共8.8万余公斤，卖给厦门市陈有香调味品有限公司，销售总金额达35万余元，陈有香公司则用这些半成品制成沙茶酱、蒜酱、虾酱等调味品。厦门市翔安区人民法院判处被告人戴振节犯销售有毒、有害食品罪，被处有期徒刑2年，并处罚金10万元；被告人林福安犯生产、销售伪劣产品罪，被处有期徒刑3年，并处罚金18万元。

四、有关案件的反思

1．本辩护人认为，面对日益严峻的食品安全问题，强调“从严、从重、从快”整治当前食品安全乱象，“乱世出重典”是必要的，但是，更必须强调的是，上述“三从”都必须“依法”进行，如果脱离了“法制”这个轨道，那么 “三从”治乱就有可能越治越乱，难免留下当年“严打”之后遗症，更有可能难以保证司法的独立和公正！正如最高人民法院副院长沈德咏在《人民法院报》发表题为《我们应当如何防范冤假错案》称，现实情况是，受诉法院面临一些事实不清、证据不足、存在合理怀疑、内心不确信的案件，特别是对存在非法证据的案件，法院在放与不放、判与不判、轻判与重判的问题上往往面临巨大的压力。要求受案法院及法官在思想上要进一步强化防范冤假错案的意识，要像防范洪水猛兽一样来防范冤假错案，宁可错放，也不可错判。错放一个真正的罪犯，天塌不下来，错判一个无辜的公民，特别是错杀了一个人，天就塌下来了。因此，正确、妥善处理本案，应本着以事实为依据，以法律为准绳的原则进行公正审理！

2．目前，本案餐厨废弃油（地沟油）提炼的成品油，应用于食用或非食用领域缺乏应有的检测标准与检测手段，无法鉴定涉案成品油是否为有毒有害或劣质产品。由此，加强新领域新产品的检测手段、检测技术研发与投入，尽快制定统一该领域产品检测标准，同时加强该领域人才的培养尤为紧迫与必要。

3．当前食品领域乱象重要原因之一，是长期以来政府职能部门（工商、农业、质监、卫生等）监管职责不清，多头管理最终导致无人管理。一审判决让各被告人为政府监管缺失买单明显不公平，“严打”更应“严管”，建立长效监督机制。

本辩护人相信，本案法院法官一定会本着公平、正义、良知、胆识和对法律的坚强信仰，排除法外干扰，坚守司法独立底线，本着以人为本、尊重人权、保障民生、弘扬法治的精神，对本案作出公正的经得起历史检验的判决！

以上意见，尊请考虑。

辩护人：北京市盈科（广州）律师事务所

律师：邱才华

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