被告人鲁军被控生产、销售有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪一案第二次开庭的辩护词

被告人鲁军被控生产、销售有害食品罪与

生产、销售伪劣产品罪一案第二次开庭的

辩 护 词

尊敬的审判长、审判员：

作为鲁军的辩护人，本律师依法参加了柳立国等人涉嫌生产、销售有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪一案于，庭审后向法院提交了《鲁军被控生产、销售有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪一案辩护词（一）、（二）》。至13日，本律师依法参加了本案第二次庭审，现根据庭审的情况，补充以下辩护意见：

一、宁波市看守所出具的《情况说明》不是合法证据

首先，这份《情况说明》是由非侦查人员的管教民警对鲁军实施的所谓“侦查行为”取得的证据，未说明将鲁军换押至宁波看守所的原因或者理由，也没有表明取得这份《情况说明》之管教民警的身份、姓名、职责等情况。

其次，鲁军向侦查机关所作《供述书》之主要内容为事实陈述，是如实向侦查机关坦诚交代案件事实情况，而非有罪供述，我国《刑事诉讼法》第五十三条规定：只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。如果行为可以根据被告人的供述来确认是否构成犯罪，那司法审判可以不用法官了。

二、必须经过司法鉴定才能确定公司产品是否有毒、有害或伪劣产品

按照法律规定，构成生产、销售有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪，都必须要有司法鉴定意见为依据。

本案办案机关很清楚，办理本案必须要有鉴定意见，由此，公安机关在侦查阶段之始就提取检测样品，送交有关单位进行鉴定和质量检测，并将《检测报告》和《鉴定意见》移交检察院。第一次开庭期间，律师辩护指出该《鉴定结论》和《检测报告》存在鉴定主体不合格，适用的检测标准、采取的检测程序、形成的检测结论不合法等问题，致使检察官当庭承认《鉴定结论》和《检测报告》非鉴定报告，而是书证，且仅供法庭参考。（具体详见《关于鲁军被控生产、销售有毒有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪一案辩护词（一）》）因此，公诉机关在第一次庭审时已经向合议庭明确上述《鉴定意见》和《检测报告》为无效证据，不具备证明力。辩护人认为该《鉴定意见》和《检测报告》形式上不是书证，实质上也没有证据效力。

公诉机关认为两高一部的《通知》没有规定对地沟油案件需要鉴定，因此根据《通知》认为针对该类案件“不需要鉴定也能定罪”。辩护人认为《通知》在立法主体、内容、时间等方面都对本案没有效力也没有溯及力，并且《通知》也没有规定地沟油无需鉴定就可以认定为有害物质，由此，我们认为《通知》“没有规定需要鉴定”不能得出“不需要鉴定”的必然结论。

因此，办案机关非常清楚，本案产品不需要鉴定的上述理由和解释明显不成立。

延期审理期间浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅联合发布《关于办理危害食品、药品安全犯罪案件适用法律若干问题的会议纪要》。该《纪要》第二条规定：在生产、销售的食品中掺入国家行业主管机关明令禁止使用的非食用物质，或者销售明知掺有国家行业主管机关明令禁止使用的非食用物质的食品的，以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。对于有确实、充分的证据证实行为人在食品中掺入国家行业主管机关明令禁止使用的非食用物质的，对涉案食品不需由鉴定机构出具鉴定意见；……前述机关作出上述规定，主要考虑：

一、我国刑法第一百四十四条规定，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。依据该条文规定，只要在生产食品过程中掺入有毒、有害的非食品原料，或明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品予以销售的，就构成生产、销售有罪、有害食品罪，至于食品中是否检出有害成份，应不影响定罪。

二、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》中明确规定，对于利用“地沟油”生产“食用油”或明知是利用“地沟油”生产的“食用油”而予以销售的，直接以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任，此种情况并未要求必须鉴定。

我们认为浙江省三机关联合办案，不仅明显违背司法审判的独立性原则，而且三机关形成所谓的《纪要》已经侵犯了立法权、司法解释权和司法审判权，违背立法原则和刑法的罪刑法定原则，因此，《纪要》认为“无需检测也能对制售地沟油定罪”的规定不具法律效力。

与上述《纪要》内容相左，我国有关法律、法规对伪劣商品案有明确规定必须做出司法鉴定并以此才能作为定罪量刑的依据：

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第十六条【生产、销售伪劣产品案（刑法第一百四十条）】规定：生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉；

……

对本条规定的上述行为难以确定的，应当委托行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：

第一条规定……刑法第一百四十条规定的“不合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。对本条规定的上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。

第三条规定经省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构监定，生产、销售的假药具有下列情形之一的，应认定为刑法第一百四十一条规定的“足以严重危害人体健康”。

第四条规定经省级以上卫生行政部门确定的机构鉴定，食品中含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌或者其他污染物的，应认定为刑法第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”。

根据上述规定，无论是按照处刑较重的第一百四十一条生产、销售假药罪，还是按照处刑较轻的第一百四十三条生产、销售不符合安全标准的食品罪，都必须经过鉴定。以此，确定是否构成刑法第一百四十四条生产、销售有毒、有害食品罪理应经过鉴定。

另外，以下法律对我们所持“认定有害食品须经鉴定”之观点做了更加明确的规定：

《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》第二条规定：根据《解释》第三条和第四条的规定，人民法院受理的生产、销售假药犯罪案件和生产、销售不符合卫生标准的食品犯罪案件，均需有“省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构”和“省级以上卫生行政部门确定的机构”出具的鉴定结论；

第三条规定，经鉴定确系伪劣商品，被告人的行为既构成生产、销售伪劣产品罪，又构成生产、销售假药罪或者生产、销售不符合卫生标准的食品罪，或者同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，根据刑法第一百四十九条第二款和《解释》第十条的规定，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。

基于上述规定，如果司法机关不经过鉴定就无法确定被告人的行为是否“既构成生产、销售伪劣产品罪，又构成生产、销售假药罪或者生产、销售不符合卫生标准的食品罪，或者又同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的”。而本案中，公诉机关同时以伪劣商品罪中的生产、销售伪劣产品罪和生产、销售有毒、有害食品罪两罪起诉各被告人，因此，依上述规定相关机关理应先对涉案成品油进行鉴定。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十四条规定： 鉴定意见具有下列情形之一的，不能作为定案的根据：……（三）鉴定程序、方法有错误的……（六）送检材料、样本来源不明或者确实被污染且不具备鉴定条件的；

公诉人第一次庭审期间认为《鉴定结论》和《检测报告》作为书证，仅供合议庭参考，而最高人民法院、最高人民检察院、公安部、 国家安全部、 司法部 《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第三十三条规定：没有直接证据证明犯罪行为系被告人实施，但同时符合下列条件的可以认定被告人有罪：……（四）依据间接证据认定的案件事实，结论是唯一的，足以排除一切合理怀疑；……这一规定意味着，如果没有直接证据（司法鉴定），本案必须有其他证据能得出格林公司产品有毒、有害的唯一结论，并足以排除一切合理怀疑。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部颁印发《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的通知》（法发〔2010〕20号）规定：办理其他刑事案件，参照《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》执行。

根据以上法律规定，无论是构成生产、销售有毒、有害食品罪，还是构成生产、销售伪劣产品罪，都必须以鉴定结论为依据，否则不能推定为构成该两种犯罪。本案庭审期间，公诉机关提交的证据存根本是无效的，格林公司的成品油是否有毒、有害，是否乃伪劣产品，完全没有确实的证据予以证明。

三、没有证据证明鲁军涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪

本律师在第一次庭审后向法院提交了《关于鲁军被控生产、销售有毒有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪一案辩护词（二）》，详细论证了格林的产品没有流入食用油市场。

本次庭审期间公诉机关向合议庭提交了关于杨某泉、张胜永、李某生等人涉嫌制售伪劣产品的案卷材料，以此证明格林公司涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪，并且重新提交了一份《各被告人所涉具体犯罪数额（新）》，其中认定鲁军涉及生产、销售有毒、有害产品罪的数额为格林公司销售给程某萍、袁某一及李某生的产品之金额。我们认为本次庭审期间公诉机关据提交的证据材料不但取得主体不合法，且其欲证明的事实亦是未经当地法院最终判决确认的待证事实。

再者，即使根据公诉机关提交的上述材料也不能证明李某生购买的格林公司的产品流入了食用油市场。具体理由如下：

第一，公诉机关提交的证据显示，李某生购买格林产品的五次时间分别是：、、、、（见补充侦查卷第8卷，第109页—110页）。而格林公司由于各种原因，在之前一直没有生产出产品，真正开始生产的时间是之后（见证据平阴县玫瑰镇刁山坡村委的《证明》），因此在此之前不可能有产品销售给李某生。

第二，虽然孙宝成（生产、销售生物柴油和其他工业用油）承认没有直接购买李某生的成品油，但是其确认向王某宁购买过成品油，而李某生也有将成品油销售给王某宁（见补充侦查卷第8卷，第91页，第94页），因此不能确定李某生购买格林公司的油最终是否流向食用油市场。

第三，经鉴定，李某生的产品也不属于有毒、有害产品（见卷宗李某生制售伪劣产品案（四））。

第四，格林公司的产品是经程某萍联系柳立国和李某生间接交易（转卖），具体情况只有程某萍自己清楚，何况程某萍多次确认她是以“红油”的名义将产品销售给李某生，而非以食用油的名义销售（见补充侦查卷第11卷，第16—17页），对于不管销售的鲁军来说，其根本就不知道公司产品卖给李某生一事。

四、公诉机关就本案的法律适用存在逻辑上的矛盾和错误

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第二次庭审期间，公诉机关出示的证据材料来源于杨某泉、刘某良、李某生等人涉嫌生产、销售伪劣产品罪的案卷，侦查机关认为杨某泉、刘某良、李某生因购买柳立国的产品进行勾兑并以食用油销售，当地检察机关应以生产销售伪劣产品罪予以公诉。

我们认为，如果本案公诉机关认为其出示的这些证据所反映的事实是确定、真实的，其性质应该和当地的公诉机关所认定的性质是一样的，否则，本案的公诉机关对这些材料所要证明的事实也是不确定的，或者对当地侦查机关和检察机关提供的这些材料也没有确定的认知或一致观点。本案公诉机关以杨某泉、刘某良、李某生构成当地公诉机关所认定的“生产、销售伪劣产品罪”，而认定格林公司及其员工构成“生产、销售有毒、有害食品罪”，显然不符合法律逻辑。

上述逻辑错误现象不仅仅存在于本次开庭质证过程中，我们认为在整个案件当中这种错误一直存在：

例如，如果格林公司及其员工构成犯罪的话，在本案中，上游收购地沟油的黄某水，叶某捧等13名嫌疑人，收购地沟油五至六年，并且是宁海警方在侦查柳立国案件之时，因其向柳立国提供原料地沟油时被宁海警方抓获，但是这13个嫌疑人至今没有被追究任何刑事责任。

即使是根据《通知》的规定，（五）知道或应当知道他人实施以上第（一）、（二）、（三）款犯罪行为，而为其掏捞、加工、贩运“地沟油”，……依照本条第（一）、（二）、（三）款犯罪的共犯论处。因此，如果司法机关认为供应原料地沟油的供应商无罪，那么格林公司及其员工也是无罪的。

在第二次庭审期间，公诉人认为掏捞、收购、初炼、销售原料地沟油的上游生产商对其销售的产品是否被用来生产地沟油不明知，因此不予追究法律责任。我们认为公诉人的这个解释明显不能成立而且自相矛盾，因为公诉人在第一次开庭期间就明确指出，根据侦查机关对上游掏捞、收购、初炼、销售原料地沟油的生产商黄某水等人的讯问笔录，他们向警方确认，因为采购员需要对其产品酸价测试，因此知道收购原料地沟油的公司很可能是用来生产食用油，并以此推定柳立国的公司很可能是生产食用油（见侦查卷，第5卷，第161页、164页、167页等），表述不清楚而在第二次开庭时公诉人又说上游掏捞、收购、初炼、销售原料地沟油的生产商不明知。我们认为公诉机关的这种前后自相矛盾的做法要么是选择性适法，非法袒护犯罪嫌疑人，要么只能证明格林公司及其员工也不构成犯罪。

不仅对上游掏捞，粗加工销售的嫌疑人存在这个矛盾，对下游企业或者个人也存在这个问题：

又如，卜某峰，袁某一等人购买柳立国的产品进行勾兑并以食用油的名义予以销售，所以认定柳立国等人构成生产、销售有毒有害食品罪，但是公诉机关认定卜某峰和袁某一构成生产、销售伪劣产品罪。

既然公诉机关将袁某一购买柳立国的产品进行勾兑并以食用油的名义予以销售之行为定性为生产、销售有毒、有害食品罪，同时认定袁某一的产品有大量流入饲料添加剂等其他工业用途，那么公诉机关就应查明袁某一购买格林公司的产品是否流入食用油市场；而我们有确切的事实证据证明袁某一购买的格林公司的产品并没有流入食用油市场（见鲁军辩护意见二），否则公诉机关凭什么如何认定袁某一构成生产、销售伪劣产品罪而格林公司构成生产、销售有毒、有害食品罪呢？

公诉人认为格林公司下游企业根据择一从重理论按一罪起诉，格林公司根据数罪并罚理论按两罪起诉。但是我们认为这种逻辑是完全错误的，公诉机关完全是选择性执法。首先，在共同犯罪中对实施同一性质行为的共犯不可能部分嫌疑犯按择一从重论处，而部分嫌疑人案数罪并罚论处。其次，即使按照公诉机关所说的择一从重论，公诉机关也没有说明格林公司下游企业根据择一从重论处的原因，是根据后果？还是数量、金额？如果是根据后果，那么本案中无论是被当作食用油销售的产品还是被当作饲料油或者药物培养基的产品都没有造成任何危害后果，如果是按照数量或金额，那么鲁军涉案数量、金额中涉案饲料油、药物培养基的数量远远大于食用油的数量，同样的定罪依据，同样的定性依据为什么得出两种不同的结果呢？

本来根据法律规定构成生产、销售有毒有害食品罪的行为方式是“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的……”我们认为，真正实施“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的……”这一行为的是卜某锋、袁某一等人，而不是格林公司及其员工所为，但是公诉机关却认为卜某锋、袁某一等人构成生产销售伪劣产品罪，而格林公司及其员工构成生产、销售有毒、有害食品罪。按此推理应该可以得到这样的结论，柳立国的产品销售给卜某锋和袁某一等人的时候是有毒有害食品（当然这个假定还有待鉴定）经过卜某峰、袁某一等人勾兑后就变成了无毒、无害的伪劣产品？我们认为既然公诉机关认为卜某峰、袁某一勾兑柳立国的产品是无毒无害的，那么柳立国的产品也应该是无毒无害的。

五、本案不存在情节特别严重的事实

宁波市人民检察院的变更起诉书指控本案被告人犯罪情节特别严重，我们认为本案格林公司及其员工的行为不构成犯罪，更没有情节特别严重的事实。辩护人特请求司法机关在对本案作出裁判之前务必对以下事实调查核实清楚，以便更加确信格林公司及其员工不构成犯罪，再作出公正判决：

1．格林公司产品之最终流向是否被食用并无确切证据证明，警方也没有提取当做食用油销售之产品作出鉴定并作为证据。

２．没有证据证明格林公司的产品最终流向食用油市场【以辩护意见为准，见鲁军辩护意见（二）】。

３．因为最终流向没有确定，所以数量、数额计算不确切。

４．被公诉机关用来作为证明格林公司及其员工构成生产、销售有毒、有害食品罪之证据所涉单位或者个人并没有被公诉机关指控生产、销售有毒、有害食品罪（如卜某峰，袁某一，李某生等）。

５．没有证明产品有毒、有害的有效鉴定结论。

６．公司产品没有造成任何毒、害后果，也没有证据证明产品存在毒、害的可能性。

７．变更后的数额统计存在以下问题：第一，没有具体列出这些数据的确切来源或者依据；第二，没有考虑格林公司正式生产时间是在2011年6月10号之后的事实。

８．袁某一所销售的产品是否流向食用油市场？为什么既没有调取袁某一的银行记录也没有调取从袁某一处流向食用油市场的产品进行司法鉴定？如果没有确认这些数据来源或者依据，如何确定格林公司的产品是否流向食用油市场？是否有毒、有害？

９．鲁军主观上对产品的销售情况不明知，没有犯罪故意，缺乏犯罪构成的主观要件。即使下游企业有将公司产品勾兑后当做食用油销售，公司也不知情，本次补充侦查卷第十一卷中程某萍、柳立国等人的证言和供诉都明确证明程某萍是以“红油”的名义销售，行业内人，如李某生等人是明知“红油”所指的性质和作用；其次，如果下游企业需要采购米糠油，其一定会索取质量合格证，而博汇公司、格林公司的产品也是由程某萍转卖，博汇公司、格林公司员工也不清楚客户情况。

１０．即使有下游企业勾兑格林公司的产品销售，格林公司及其员工也不是责任人，正如苏丹红、塑化剂、三聚氰胺事件中，承担责任的不是生产苏丹红、塑化剂、三聚氰胺的企业，而是利用这些产品非法添加到食品中去的企业。

１１．浙江省高级人民法院 、浙江省人民检察院浙江省公安厅联合发布《关于办理危害食品、药品安全犯罪案件适用法律若干问题的会议纪要》以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》（公通字［2012］1号）不能作为本案的法律依据。

以上意见，尊请考虑！

辩护人：广东南日律师事务所

彭斌 律师

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