被告人李某军被控生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪一案一审第二次开庭的辩护词

被告人李某军被控生产、销售有毒、有害食品罪

与生产、销售伪劣产品罪一案一审第二次开庭的

辩 护 词

尊敬的审判长、审判员：

广东环球经纬律师事务所依法接受被告人李某军之配偶马某华的委托，并征得李某军本人的同意，指派本律师在柳立国等人被指控生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪一案中担任被告人李某军的辩护人。

本辩护人现就公诉机关之《变更起诉书》，结合本案庭审的情况，针对案件事实、证据、法律适用等争议焦点问题，提出如下辩护意见，请求合议庭予以采纳。

本辩护人认为：公诉机关所提交的补充证据全部是无效证据，所认定的事实全部是基于主观猜测、想象和错误推理所得出的谬误事实，且错将被告人李某军为博汇公司、格林公司收购餐厨废弃油以用于饲料油原料用途的正常打工行为认定为生产、销售有毒、有害食品的犯罪行为，明显是适用法律错误，请求法院依法作出被告人李某军无罪的判决，还被告人清白和公道。

核心观点如下：

一、公诉机关错将被告人李某军实施的采购餐厨废弃油原料以用于加工、提炼饲料油的行为等同于李某生、杨某泉、刘某良等粮油经销商实施的生产、销售食用油的行为，显然是张冠李戴，认定事实错误。

二、涉案成品油根本不是有毒、有害食品，公诉机关认定被告人李某军的涉案行为构成生产、销售有毒、有害食品罪，明显适用法律错误。

三、本案是相关办案人员违法“炮制”的重大反法治案件，而李某军等被告人则成为最大的牺牲品，法院理应作出被告人李某军完全无罪的判决，还被告人清白和公道！

具体论述如下：

一、公诉机关错将被告人李某军实施的采购餐厨废弃油原料以用于加工、提炼饲料油的行为等同于李某生、杨某泉、刘某良等粮油经销商实施的生产、销售食用油的行为，显然是张冠李戴，认定事实错误。

首先，被告人李某军实施的仅仅是为博汇公司、格林公司收购餐厨废弃油原料的正常打工行为，到车间工作也仅仅是临时顶替一下一位生病的员工，而博汇公司、格林公司实施的也仅仅是生产、销售饲料油的行为，且饲料油销售业务全部由柳立国独自负责，其他所有员工均不涉及此业务。控方指控李某军的涉案行为是生产、销售有毒、有害食品的行为，明显是认定事实错误的，事实上，实施在食用油中掺入涉案成品油行为的是李某生、杨某泉、刘某良等粮油经销商，实施销售含有涉案成品油的食用油行为的亦是李某生、杨某泉、刘某良等粮油经销商，与博汇公司、格林公司无关，与李某军等被告人无关，公诉机关错将李某生、杨某泉、刘某良等粮油经销商实施的生产、销售掺入涉案成品油的食用油的行为认定为是李某军等被告人实施的生产、销售有毒、有害食品（即食用油）的行为，明显是张冠李戴，认定事实错误。

其次，被告人李某军对本职工作以外的事情知之甚少，对公司老板柳立国独自掌控的饲料油销售业务一无所知，对公司客户购买本公司的产品用于何种用途、产品具体流向也毫不知情，公诉机关认定李某军“明知”博汇公司、格林公司的产品用于食用油用途，明显谬之千里。

被告人李某军的本职工作就是从全国各地采购餐厨废弃油原料，全年三分之二以上的时间都在外面跑，对本职工作以外的事情知之甚少。因博汇公司、格林公司利用餐厨废弃油加工、提炼而成的成品油绝大部分都流向饲料厂作饲料添加剂用途和药品企业作培养基用途，被告人李某军一直认为公司生产、销售的就是饲料油产品。因柳立国独自负责博汇公司、格林公司的饲料油销售业务，其他员工对公司客户、产品流向一无所知，且李某生、杨某泉、刘某良等下游粮油经销商刻意隐瞒涉案成品油的具体用途和销售流向，不但柳立国不知情，作为柳立国属下企业普通员工的李某军更不可能知情。

最后需特别强调的是，被告人李某军仅仅是个普通员工，与公司老板柳立国非亲非故，绝非公诉人所述的“亲朋好友”，既无股份，更无提成，若被告人早就知道自己的打工行为是违法、犯罪行为的话，早就辞职、跑路了，在此前提下，谁愿意冒判刑坐牢的风险呢？谁愿意如此光明正大地打工呢？

显然，公诉机关认定被告人李某军实施的涉案行为是生产、销售有毒、有害食品的行为，明显是认定事实错误，且张冠李戴，谬之千里。

二、涉案成品油根本不是有毒、有害食品，公诉机关认定被告人李某军的涉案行为构成生产、销售有毒、有害食品罪，明显是适用法律错误。

公诉机关所提交的补充证据全部是无效证据，而本案现有的所有证据均无法证明博汇公司、格林公司生产、销售的涉案成品油是有毒、有害食品。实际上，涉案成品油根本不是食品，也不是食品原料，公诉机关认定被告人李某军的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪，明显是适用法律错误，具体分析如下：

1.涉案成品油根本就不是食品，也不是食品原料。

本辩护人认为：只有人吃的、人喝的才是食品（具体到本案是食用油），只有已进入食用油流通渠道，处于在售、将售状态且随时有消费者购买的食用油才是食品，但本案涉案成品油根本就无法满足该条件，不应认定为食品。事实上，涉案成品油根本不是食品，而是饲料油。案件证据、案件事实已证明，绝大部分涉案成品油都流向了饲料油用途，且柳立国也一直都强调卖的就是饲料油，从员工的角度，李某军有充分的理由相信，博汇公司、格林公司生产、销售的就是饲料油产品，既不是食品，也不是食品原料。

2.刑法意义上的有毒、有害食品，必须满足“质”的要求，必须是经司法鉴定程序鉴定确认为有毒、有害食品，而涉案成品油无法满足该最核心的实质性条件。

刑法意义上的有毒、有害食品必须以司法鉴定结论为依据，但公诉机关所提交的补充证据仍缺乏有效的司法鉴定结论，无法证明涉案成品油是有毒、有害食品。事实上，未经司法鉴定程序，谁也无法确定涉案产品具体是高毒、中毒、低毒的，还是根本就没毒害性的。若无法确定涉案成品油的具体毒性，就无法确定涉案行为的社会危害性，办案机关就不能对本案进行定罪量刑。在毒性很高的情形下（如三氯氰胺案件），几公斤的三氯氰胺给社会造成的危害，比每日以数亿吨计算的自来水氯超标事件给社会造成的危害要大得多。在无法确定具体危害性的前提下，涉案成品油无论数量有多少，都不能证明被告人有罪，更不能得出本案情节特别严重的结论。

3.终端食用油产品所含涉案成品油需满足“量”的要求，本案证据无法证明这一点。

涉案成品油只有在经下游厂家的“调和”程序后才能成为食品，且涉及不同的“调和”比例，比例过低的仍无法满足刑法意义上的有毒、有害食品在“量”方面的要求。也就是说，“调和”程序前的成品油不是食品。但本案中，控方并无证据证明涉案食用油具体的调和比例，更无证据证明不同“调和”比例的高低程度，以及何种程度的“调和”比例才符合刑法意义上的有毒、有害食品，因此，公诉机关不能凭空、凭主观好恶来认定涉案成品油是有毒、有害食品。

4.终端食用油产品所含涉案成品油的来源并非只有格林公司或博汇公司。

法庭调查过程中已查明，李某生、刘某良和杨某泉的产品来源均有很多，根本无法查明终端食用油产品所含涉案成品油的确切来源。若终端产品所含成品油是其他公司的，应由其他公司担责，而非由格林公司或博汇公司为此承担责任，更不该由格林公司或博汇公司的员工担责。

5.若终端食用油产品毒素（如黄曲霉素、苯并芘等）不是来源于格林公司，格林公司自然不应担责。

涉案的终端食用油产品都涉及“调和”的环节，无法确认产品毒素是来源于李某生、杨某泉、刘某良等所采购的菜油、大豆油、棉籽油、棕榈油等食用油本身，还是其采购的利用餐厨废弃油加工、提炼而成的成品油。案件证据已证明李某生的谷丰公司所采购的食用油（大豆油）产品本身就存在毒素超标的问题。此外，终端食用油产品某个检验项目超标，不等于该产品就是有毒、有害食品，如湖南省龙头企业金浩茶油就被国家质检部门检出苯并芘10倍超标于国家标准，但根本就不涉及有害、有害食品的问题。

6.必须经“双重鉴定程序”，才能确定涉案产品是有毒、有害食品，本案无法满足该条件。

首先，原料方面，需经司法鉴定以确认餐厨废弃油原料是否是有毒、有害物质，若达不到刑法意义上的有毒、有害食品的标准，本案自然不涉及犯罪的问题；即便餐厨废弃油原料是有毒有害的，还需再经司法鉴定，确认餐厨废弃油原料经格林公司脱水、脱臭、脱脂、300度高温祛毒等加工、提炼环节后仍是有毒、有害物质，只有满足上述两个条件，涉案成品油才有可能被认定为有毒、有害物质。不管终端食用油产品的毒害性是怎样的，若经格林公司脱水、脱臭、脱脂、祛毒等加工、提炼环节后的涉案成品油，经鉴定为无毒无害产品，或毒害性很低，无法满足生产、销售有毒有害食品罪在“量”方面的要求，也不存在承担刑责的问题。

其次，经格林公司脱水、脱臭、脱脂、300度高温祛毒等加工、提炼环节后的涉案成品油即便经司法鉴定程序确认为有毒、有害物质，而后被用于“调和”食用油产品，只要经司法鉴定确认该终端食用油产品是无毒、无害的合格产品，也不涉及承担刑责的问题。只有经鉴定确认终端食用油也是有毒、有害产品时，才涉及承担刑责的问题。在此前提下，只有对用于“调和”的成品油和食用油同时进行鉴定，才能确认终端食用油所含毒素的确切来源，才能追究真正的责任人。

因此，只有经“双重鉴定程序”后才能确定涉案成品油是否是有毒、有害产品，但本案根本就不能满足该条件。

7.本案并不存在明确的被害人，也没有法定的危害结果，认定涉案成品油是有毒、有害食品明显是错误的。

对于生产、销售有毒、有害食品罪而言，只有致人严重残疾、三人以上重伤、十人以上轻伤或者其他与上述情形近似的严重后果的，才能适用较高的法定刑标准，否则应判五年以下的有期徒刑。但本案并没有明确的被害人，也没有任何严重的后果，不管是流向饲料油用途还是如公诉机关所指控的流向食用油用途，都不存在具体危害结果的问题。若硬说有被害人，被害人就只能是国家，但以重庆模式对待本案，违法重判本案被告人，这种反法治的做法，最终损害的也只能是国家。

8.本案无法满足“明知”涉案成品油流向食用油用途的条件。

对于涉案成品油的流向问题，杨某泉对上游厂家是一直保密的。而柳立国也曾明确要求员工不要过问本职工作以外的事情，李某军等普通员工根本就无法知悉涉案产品的具体流向，自然也满足不了“明知”涉案成品油流向的条件。

综上所述，涉案成品油根本不是有毒、有害食品，也不是食品原料，公诉机关认定被告人李某军的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪，明显是适用法律错误。

三、本案是相关办案人员违法“炮制”的重大反法治案件，而李某军等被告人则成为最大的牺牲品，法院理应作出被告人李某军完全无罪的判决，还被告人清白和公道！

本案是相关办案人员违法“炮制”的重大反法治案件，具体说明如下：

1.相关办案人员以舆情为标准办案，是本案产生的根本原因。

相关办案人员利用有不法商人将餐厨废弃油加工、提炼而成的成品油用于“勾兑”食用油的事实，利用社会民众对“地沟油”痛恨的民情，违法“炮制”了博汇公司、格林公司利用餐厨废弃油加工、提炼食用油的虚假事实，并通过权威媒体、网站等渠道在全国范围内进行广泛报道，痛陈地沟油之脏、臭、毒。

2.相关办案人员违法立案侦查，违法“炮制”案件。

根据刑法和司法解释的相关规定，办案人员要认定本案究竟是构成生产、销售伪劣产品罪，还是生产、销售不符合食品安全标准的食品罪，还是构成生产、销售有毒、有害食品罪，均应以相应的鉴定结论为依据。但在本案中，相关办案人员是先立案，先抓人，后找证据，却始终无法提供合法有效的鉴定结论。显然，本案是有关办案人员违法立案、违法“炮制”的错案，是“有罪推定”的产物。

3.本案是办案人员和某些媒体误导社会的违法产物。

本案尚在侦查阶段，案件事实仍未核实清楚，博汇公司、格林公司是否利用餐厨废弃油加工、提炼了食用油仍存在众多疑问的情况下，相关的办案人员就被确认立了大功被评选为2011年十大法治人物，显然，相关办案机关和媒体在案件最核心的事实上误导了社会大众。

4.博汇公司、格林公司利用餐厨废弃油加工、提炼饲料油的行为是完全合法的行为，却被错误地认定为犯罪行为。

首先，利用餐厨废弃油加工、提炼饲料油的行为是完全合法的行为。公诉机关提交的补充证据材料亦证明，利用动植物混合油生产饲料是饲料企业普遍的做法。

其次，博汇公司、格林公司生产、销售的饲料油是合格的饲料油产品，不存在任何质量问题。而根据相关司法解释，应以鉴定结论为依据方可认定其是否是刑法意义上的伪劣产品，但公诉机关在未提供任何有效的证据的情况下，就认定涉案成品油是伪劣产品，这明显是错误的。

最后，饲料油与药品、烟草等受政府管制的商品不同，无需审查销售对象是否具有相关资质、用途为何。博汇公司、格林公司可以向任何有意购买饲料油的人销售涉案成品油，对销售对象没有任何审核的义务。因此，我们不能根据销售客户对涉案成品油的具体使用情况来认定博汇公司、格林公司销售饲料油的行为有罪，就如凶手拿菜刀杀人了，法院不能认定超市卖菜刀的行为是犯罪行为一样。

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5.本案是一系列适用法律错误的违法产物。

首先，博汇公司、格林公司生产、销售“饲料油”的行为是完全合法的，却被错误地认定为犯罪行为，被错误地认定应适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》中关于生产、销售“食用油”的条款，并将最重刑罚错误地提升至死刑。其次，刑罚意义上的生产、销售有毒有害食品罪，必须以司法鉴定结论为依据。但在本案中，相关的办案人员仅以浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅于“事后”颁布的《关于办理危害食品、药品安全犯罪案件适用法律若干问题的会议纪要》为依据，认定涉案成品油无需鉴定即可认定为有毒、有害食品，这明显是荒谬的。

最后，公诉机关的主观猜测、想象和逻辑推理是明显错误的，所提出的指控亦是完全错误的。案件证据材料已证明，李某生、杨某泉、刘某良等食用油经销商一眼就可以看出哪些是食用油、哪些是涉案成品油，但公诉机关却指控柳立国等被告人用涉案成品油“冒充”食用油销售给李某生、杨某泉、刘某良等食用油经销商；案件材料亦已证明，李某生、杨某泉、刘某良等食用油经销商所购买的油，有流向饲料油、工业用油和食用油等众多用途，但公诉机关仍坚持“流向食用油市场或食用油经销商的涉案成品油就是食用油”的错误推理，这明显是违背事实和社会常识的。

显然，办案人员根据个案情况，违法加重刑罚，违法降低入罪证据标准，以“事后法”为定罪依据，并采取选择性、运动式执法的做法，都是反法治的，其危害性远远大于地沟油进入餐桌的社会危害性。

综上所述，被告人李某军的涉案行为是完全合法的打工行为，根本就不涉及犯罪的问题。本辩护人坚信：李某军是完全无罪的，任何违法入罪、违法降低入罪标准、违反重判、以“事后法”定罪、“钓鱼”式执法的行为都是反法治的，特请求法院依法作出被告人李某军无罪的判决，还其清白和公道！

以上辩护意见，恳请法庭考虑并予以采纳！

广东环球经纬律师事务所

律师：黄 坚 明

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