河南某电影公司经理巩利挪用公款罪一案之辩护词（刘海富）

被告人刘海富涉嫌挪用公款案的辩护词

尊敬的审判长、审判员：

我受被告人刘海富的委托和广东南日律师事务所的指派，在贵院正在审理的巩利、刘海富涉嫌挪用公款罪一案担任刘海富的辩护人（此案由河南省驻马店市中级人民法院发回正X县人民法院重审）。辩护人就本案发表以下辩护意见，诚望合议庭采信。

辩护人认为本案事实和法律关系并不复杂，检察院的指控在事实证据、适用法律等方面都与本案的实际情况有严重出入。刘海富与巩利之间只是一个普通的民事纠纷，并且已经得到了完美的解决。刘海富并不构成犯罪。

案情简介：

正X县人民检察院指控：2009年7、8月份，正X县电影公司发布办公楼对外招租公告，

2011年4月15日正X县人民检察院以巩利、刘海富涉嫌挪用公款罪为由向正X县人民法院提起诉讼。经正X县人民法院开庭审理，认定被告人巩利、刘海富犯挪用公款罪成立，分别判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年。后刘海富依法向河南省驻马店市中级人民法院提起上诉。驻马店市中级人民法院作出（2011）驻刑二终字第114号裁定：一、撤销河南省正X县人民法院（2011正刑初字第158号刑事判决；二、发回河南省正X县人民法院重审）。

我们认为，刘海富根本没有违反法律法规，根本不构成挪用公款罪，请求法院依法判决刘海富无罪。理由如下：

一、刘海富所“借”之款不是租金，不是电影公司的“公款”

正X县人民法院原判决认定：“刘海富竞拍取得电影公司办公楼承租权后，依照招租公告缴纳的租金，已成为电影公司办公楼出租收益，房屋租赁合同未正式签订及履行，不影响该笔款项为电影公司的公款性质的认定…”（见原判决书第8页）我们认为原判决意见在事实与法律上都不成立：

1．原判决与事实不符

本案中，因为双方因为对租赁事项存在争议（前期租赁合同，家属搬迁等问题），事实上所“借”之款并不是“依照招租公告缴纳的租金”。根据正阳电影公司发布办公楼对外招租公告的内容：“5、中标人确定后，2天内与发标人签订租赁合同，并一次缴纳2年租金。否则发标人可重新选择中标人，并将原中标人的押金作为违约金对待” 可以看出，该公告约定缴纳租金的前提条件是签订租赁合同，并且约定了签订合同的时间（中标人确定后，2天内），而不是以竞拍成功为条件，所以，刘海富所交款项并不是原判决书上所说的租金。

2.原判决与法律规定不符

因为刘海富与电影公司当时并没有按照公告上的约定在2天之内签订租赁合同，电影公司也没有交付房屋给刘海富，因此，从法律上说无论如何都不可能产生所谓的租金。租赁合同签订之前所缴纳的仅可能是合同定金或者订金，而不是租金。不仅如此，巩利还对刘海富约定了在房屋没有顺利完成交接之前不会乱用。所以刘海富完全可以根据上述事实依法要求巩利返还这笔钱。

3．巩利给刘海富的“担保书”上约定了款项的性质

巩利给刘海富的“担保书”：“今收到刘海富交来的存单一张，金额壹拾陆万肆仟元整，刘海富以个人身份担保，此款在房屋没有顺利完成交接之前不会乱用。担保人巩利。”这个协议本质上不是担保协议（没有从属性）而是一份独立的保管协议；刘海富不把钱交给单位财务或者上级主管部门担保而交由巩利个人担保，是职工以及刘海富自己出于对这笔钱使用的顾虑（万一不能达成协议，钱被上级主管部门划去，或被单位发给职工）；这份“担保书”并没有认定这笔钱是租金，也没有认定这笔钱为电影公司所有。

4.对刘海富来说，“借”款行为跟电影公司没有法律关系

第一，因为借款时刘海富还没有和电影公司签订租赁合同。在签订租赁合同之前刘海富与电影公司没有形成租赁关系。

第二，刘海富是将自己的钱存在巩利的个人账户，而不是存在电影公司的账户上。

第三，巩利是以个人名义向刘海富签订的保管协议。

第四，巩利以个人名义把钱“借”给刘海富。见借条：今借巩利现金壹拾陆万肆仟元整，借款人：刘海富2010.1.8（真实日期为2010.2.8）

所以，无论是这笔钱还是巩利与刘海富之间的“借”钱行为都是发生在刘海富与巩利之间的民事法律关系，而不是刘海富与电影公司之间的关系，刘海富完全有权依据法律规定和双方约定要求巩利退还本属于他本人的钱。

5.部分证人证言没有证据效力

证人证言是证人对案件情况的客观陈述，而且是证人对亲身感知的案件事实陈述，而不是对情况分析评价，也不是对案件事实发表看法和意见，更不能做虚假陈述。但是我们看到原判决书上关于部分证人证言有严重瑕疵，如王进基：“刘海富按照竞拍招租公告的规定，交了两年的租金184000元…”（见原判决书第5页）“…这184000元是为了出租电影公司的办公楼而预收的租赁费，应当是电影公司的公款（见原判决书第56）”高炬：“…并交了两年的租金，租金交给巩利了，合同当天也签了…”（见原判决书第6页）这些证人根本不是根据实际情况，而是根据个人想象和猜测进行举证（见公告第5条约定，合同日期等）。可见这些证言是没有证据效力的。

二、刘海富没有犯罪的主观故意

1.无论是根据公告的约定还是担保约定，或者根据法律的规定，在刘海富看来这些钱本来就是他自己的，而且存在巩利私人帐上保管、以巩利个人名义保管（担保），因此这笔钱不是“公款”。对于刘海富来说他没有任何事实依据或者法律依据要求电影公司退还这笔钱，却可以根据双方约定要求巩利退还这笔钱，不必“指使”巩利“挪用”给自己。

2.从“借”款数额看，刘海富当时是要求巩利将所有刘海富交给他的钱全部“退”还给自己，但是巩利不愿退，刘海富跟他多次协商，最后巩利提出以“借”的方式暂时给刘海富164000元。理由是过年后租赁合同可以签下来，到时再把钱“还”回去，就算万一签不下合同，其中20000元是刘海富竞拍的押金，按理也是不能退的，刘海富也觉得有道理。从“借”款数额的约定可以看出刘海富是想要巩利“退”还他所交给巩利保管的钱，而巩利出于各种因素考虑“借”给刘海富可能将来要“退”还的那部分，而根本没有“挪”用“公款”的故意。

3.刘海富没有与巩利“共谋”“挪用公款”。原判决书（第8页）认定：“…被告人巩利身为国家工作人员，与被告人刘海富共谋，利用职务便利…”。

我们认为这也与事实不符。在“借”钱的目的上，刘海富是担心合同签不了，钱被电影公司乱用，因此希望巩利把钱“退”还给自己。而巩利是想达到签租赁合同的目的，不愿“退”还给刘海富。两个人的想法完全不同，根本就没有“挪用”公款的这个共同的犯罪故意。

三、刘海富的行为不符合挪用公款罪的客观要件

《中华人民共和国刑法》第384条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪……”

1.刘海富没有指使，也没有和巩利共谋“挪用公款”。检察院指控刘海富“指使”巩利“挪用公款”，原判决书中称刘海富与巩利“共谋”“挪用公款”是缺乏事实的依据的。因为刘海富是把钱存在他个人帐上，而且他是以个人名义为刘海富担保。刘海富只是按照法律规定、公告约定，根据他与巩利达成的“担保”约定，要求巩利把钱还给自己。既然有事先约定又符合法律规定，凭什么说刘海富“指使”巩利“利用职务便利”挪用“公款”呢？

2.从行为的法律性质看，刘海富要求巩利还钱是普通的民事行为，而不是为自己或他人谋取私利的犯罪行为。

四、刘海富的行为没有侵犯挪用公款罪的客体

挪用公款罪属于复杂客体，双重客体，即必须侵犯公有财产的使用权和国家公职人员的职务廉洁性，其立法原意在于打击利用职务便利谋取自己或者他人的私利的行为。

首先，如前所述，由于“借”款时租赁关系没有形成，本案中的所“借”款项并非公款，况且，巩利给刘海富的担保书上也约定了 “此款在房屋没有顺利完成交接之前不会乱用”。因此，刘海富和巩利都不可能侵犯所谓的“公有财产的使用权”。

其次，刘海富要求巩利“退”钱（名为“借”）是为防止自己的钱被乱用的风险，是普通的民事行为。刘海富也不是国家公职人员，也没有利用巩利作为公职人员的这一便利，因此根本没有侵犯国家公职人员的职务廉洁性。

综上所述，刘海富的行为完全不构成挪用公款罪，恳请法院依法判决刘海富无罪，还刘海富清白。

以上辩护意见，尊请考虑！

辩护人：广东南日律师事务所

彭斌律师

二〇一二年三月二十日

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