鲁军被控生产、销售有毒有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪一案的一审辩护词（一）

鲁军被控生产、销售有毒有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪一案的

一审辩护词（一）

举国关注的山东省济南市格林生物能源有限公司制售“地沟油”案，经公安部督办，浙江省宁海县公安机关侦查终结，现经最高人民法院指定由浙江省宁波市中级人民法院公开审理。本案经侦查、起诉、审判历时一年有余，但时至今日公诉机关除了几份残缺不全、自相矛盾的被告人供述及证人证言外，没有任何其他确实、充分的证据证明格林公司及其员工构成生产、销售有毒、有害食品罪和生产销售伪劣产品罪。

刑诉法第46条规定：“对一切案件的判处都要重证据、重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”

第162条规定：“案件事实清楚，证据确实充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；”“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。

根据本案现有证据、事实真相以及相关法律规定，本律师认为，本案完全是一个人为非法炮制的假案、错案。

尊敬的审判长、审判员：

我受鲁军的委托和广东南日律师事务所的指派，在柳立国、鲁军等人被控生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪一案中担任鲁军的辩护人。

本律师接受委托后，详细阅读了所有卷宗材料，走访了案件现场，调查了相关案情，查阅了相关法律法规，并于2012年3月底和5月下旬向宁波市人民检察院出具了法律意见书。宁海县公安局补充侦查后，本律师再次精阅了所有的案件材料，仔细研究了《起诉意见书》和《起诉书》，在此基础上结合本案庭审的情况，就鲁军在本案中所涉及的案件事实与法律适用等问题提出如下辩护意见，请合议庭予以采纳：

案情概述：

2010年4月，柳立国投资1000多万元，在山东省平阴县玫瑰镇刁山坡村买了16亩地，筹建济南市格林生物能源有限公司（下称格林公司），格林公司在当地工商部门注册登记了生物柴油、油酸、脂肪酸等工业产品的生产经营范围。2011年4月建成后购买了生产生物柴油的专利设备和专利技术，准备生产生物柴油、油酸、脂肪酸等工业原料产品。2011年5月，格林公司开始用餐厨废弃油试生产生物柴油，由于技术不成熟、市场需求方面存在困难， 6月开始，柳立国按照饲料油的标准生产出成品油（超出工商登记的范围经营），并以饲料油名义通过油脂经销商销售给饲料加工企业和制药企业。

本律师经过半年多的调查、研究认为本案被告人鲁军既不构成生产、销售有毒、有害食品罪也不构成生产、销售伪劣产品罪。详述如下：

一、格林公司的建厂目的是生产生物柴油，本案是格林公司的法人行为而非个人行为。

《刑法》第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”

《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第1条规定：“《刑法》第三十条规定的‘公司、企业、事业单位’，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”

第2条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”

根据上述法律规定和本案事实，格林公司不是个人为进行违法犯罪活动而设立的公司，也不是以实施犯罪为主要活动的公司，本案“地沟油”制售行为属于格林公司的法人行为，但是侦查机关的《起诉意见书》和公诉机关的《起诉书》都忽视了格林公司在本案中的法人地位，没有把法人责任与自然人责任区分开来。

二、鲁军实际上并不是格林公司的生产厂长，而仅仅是格林公司的一名普通员工

（一）格林公司从未设置过厂长这一职位，鲁军也从未担任过生产厂长这一职务。理由如下：

1.从格林公司的组织架构来看，格林公司从未设置生产厂长这一职位。格林公司的员工只知道柳立国是老板，没有证据显示格林公司还有一个生产厂长。

2．从生产和管理流程看，格林公司岗位的分工包括采购、生产、销售、后勤、财会等环节，不能说具体负责生产环节的就是生产厂长，如果具体负责生产环节的就是生产厂长，那格林公司是否还有采购厂长？销售厂长？后勤厂长？技术厂长？财务厂长？运输厂长？在格林公司的整个生产经营过程中，每一个环节中都不可或缺，因此，也没有理由认定生产管理在公司经营活动中比其他岗位更最重要。

3.从鲁军的薪酬待遇看，鲁军和其他员工一样是领取固定工资的（每月3000元），并不享受公司的特殊待遇。甚至有些岗位柳立国给予的工资比鲁军还高。对于鲁军的员工身份，柳立国也多次予以确认，天底下没有和工人拿同样工资的厂长。这充分说明，鲁军在格林公司的地位其实和普通员工没有什么两样。

4.从鲁军对其他岗位的了解情况看，鲁军仅协助格林公司的生产管理，对行政人事等事项无参与，也无决策权，对原料进出和产品销售等重要环节不参与也不了解，可见，鲁军根本不是格林公司的生产厂长。

5.格林公司在2011年6月份曾经开会讨论，分配鲁军主要负责建厂，并做了专门的会议记录（这份材料由宁海警方收缴后没有移交检察院），由于鲁军参与了格林公司前期工程的建设，同时又掌握了生产生物柴油的核心技术，所以柳立国一直要鲁军指导生产。

（二）本案其他被告人口供、证人证言都没有说鲁军是生产厂长。

1.柳立国口供：

柳立国在第二次讯问时就格林公司的内部情况向宁海警方确认：“格林生物有限公司现在有三十多个人，……鲁军负责生产，柳立海负责行政管理，李树军和展召彬负责原料采购……”之后又多次重复确认这一事实。（宁海警方对柳立国的第2次、第3次、第9次、第15次讯问笔录，见宁海警方的侦查卷宗第3卷，第9页、第12页、第39页、第84页等）庭审期间柳立国又多次向法庭确认这一事实。

2.杨某磊的证言：

第2次讯问笔录，问：“你们公司有多少员工？”老板是谁？答：“大老板是柳立国，不过他很少来公司，买进地沟油原料，和卖出净化后的地沟油的价格都是他决定的，包括与买家联系，公司里的日常管理，比如发工资都是鲁军管理的，鲁军是柳立国的姐夫……”（见宁海警方的侦查卷宗第5卷，第102-103页）

第3次讯问笔录，问：“你们厂有几个老板？”答：“我知道大老板是柳立国，下面还有柳立海经理，鲁军经理，李树军经理，于双迎经理，他们都是在我们厂里当官的，这几个人有没有股份我就不清楚的。”（见宁海警方的侦查卷宗第卷5，第P 106页）

3.张某丽的证言：

第1次讯问笔录，问：“你们公司的老板是谁？”答：“实际老板是柳立国，法人代表是于庆鹏。”（见宁海警方的侦查卷宗第卷5，第116页）

问：“鲁军是干什么的？”答：“鲁军是公司的管理人员，一般打电话叫我干事的是柳立国，有些小事情鲁军也打过我电话。”（见宁海警方的侦查卷宗第5卷，第117页）

可见，上述供述和证人证言都没有说到鲁军是格林公司的生产厂长，有些证人证言甚至自相矛盾或者答非所问。

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三、被告人鲁军没有犯罪的主观故意，对于原料来源，产品流向以及其他事项不明知。

（一）鲁军帮助柳立国建厂，其主观上并非出于犯罪目的，也没有犯罪故意。

2010年6月柳立国注册了济南格林生物能源有限公司，生产生物柴油、油酸和脂肪酸。因为格林公司是经过工商注册登记，有合法的手续，格林公司是经过工商登记的正规企业，产品合法，公开生产，其生产经营行为只能作为法人行为，作为公司员工，鲁军有理由相信格林公司的生产经营行为是合法经营。因此，鲁军帮助柳立国建厂不存在犯罪故意的可能性。以下事实也可以证实鲁军的这种心理。

1.格林公司为了生产生物柴油购置安装了具有专利证书的生物柴油生产设备，并且购买中国科技大学的生产生物柴油的专利技术，并且与中国科技大学签订了购买生物柴油生产专利技术的合同。（这份材料被宁海警方从格林公司调取后不予返还，也没有移交给检察院）

2. 鲁军按照柳立国的要求，帮助柳立国建厂，建厂的设备和工艺流程都是按照生物柴油的要求建设，国家也出台了相关的新能源开发的鼓励政策，济南市环保局关于批准格林公司试生产生物柴油的批文（三个月时间）；这份材料在格林公司的办公室，被宁海警方从格林公司调取后不予返还，也没有移交给检察院，但是济南市环保局可以查到相关档案。，经山东省科学院评估，发布了《环境影响评价公众参与第一次公告》，山东省科学院也有档案记录。

（二）在格林公司的日常经营活动中，鲁军仅限于生产环节，对原料来源和产品流向不明知。格林公司利用餐厨废弃油生产饲料油，通过惠康公司等中间商转卖给饲料加工企业和制药企业，最终用途主要是用作饲料添加剂、药物培养基等工业原料，而且这种油也符合饲料油的质量标准和使用要求。生产出来的成品油是由柳立国以饲料油的名义销售，对此鲁军并不清楚。鲁军在格林公司虽然从事管理工作，但生产设备、产品种类由老板决定，产品质量由专利设备厂家提供技术支持，鲁军既不管采购，也不管销售，因此，产品原料来源，产品是否有流向食用油市场，鲁军对此不明知，也不应担责。

宁海警方对鲁军的第7次提讯。问：你们公司生产出来的产品流入到哪里？鲁军答：我不知道，我也不清楚，这个是柳立国在负责的，我只是负责生产的……。（见宁海警方的侦查卷宗第3卷，第111页）

宁海警方对鲁军的第9次提讯。问：格林生物有限公司加工好的成品油有流向哪些食用油市场呢？答：这个当时我问过柳立国，他叫我不要管，他也没有告诉我，他说反正有什么事情他能承担的。（见宁海警方的侦查卷宗第3卷，第115页）

对此，柳立国也多次说到是他自己管销售。例如，柳立国在宁海警方对其第10次提讯中说：“……格林生物能源公司的生产管理由鲁军负责，我负责销售……”（见宁海警方的侦查卷宗第3卷第46页）等等。

另外，其他员工也同样这么认为。例如，宁海警方对刘凡金的第3次讯问，刘凡金关于产品销售的问题的回答中可以看出。问：“单子是交给谁的？”答：“有时候是交给柳立国的，有的时候交给李树军，有的时候鲁军，有的时候交给种技术员。”对于宁海警方的这一打印记录刘凡金亲手将其中“有的时候交给李树军，有的时候鲁军”字样删除。（见宁海警方的侦查卷宗第5卷，第15页）如图：

由此可见，鲁军根本不参与产品销售，对公司产品流向是一无所知的。

四、根据现有法律规定，格林公司依法不构成犯罪。

（一）格林公司的行为不构成生产、销售有毒、有害食品罪

宁波市人民检察院认为：“柳立国……将餐厨废弃油等非食品原料进行加工、生产，并将加工提炼而成且仍含有有毒、有害物质的非食用油冒充食用油予以销售，并供人食用，严重危害了人民群众的身体健康和生命安全，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条……”（见，浙江省宁波市人民检察院起诉书，甬检刑诉［2012］161号，第4-5页）

我们认为，检察院起诉书所述内容，既不符合本案事实，也不符合《刑法》第144条之规定。理由如下：

1.与事实不符

（1）格林公司的生产设备获得了国家专利技术证书，其中蒸馏一塔、二塔以及蒸馏三塔这三个设备本是油脂物理精炼先进的工艺设备，这种精馏设备（油脂物理精炼设备），具有国内领先、国际先进水平（有国家专利），300度的高温和极限真空可以去除黄曲霉，以格林公司的生产设备和生产工艺，作为原料的 “地沟油”中的毒和害几乎除之殆尽。这与《刑法》第140条规定的掺杂、掺假行为完全相反。（关于格林公司的生产工艺具体流程其他被告人的辩护人已作专门阐述，在此不详述）

（2）格林公司的饲料油是合格的产品，而不是有毒、有害产品。侦查机关出具的《鉴定意见》和《检测报告》没有证据效力（见下述），不能以此证明格林公司的产品有毒、有害。所有检测结果表明，格林公司的产品符合饲料油的质量要求（见，宁海警方的侦查卷宗第15卷，第17、95页，第21卷等产品检验报告）。

（3）格林公司一直是以饲料油的名义销售产品，而不是以食用油的名义销售。这一点购买格林公司的下游企业是明知的，例如，宁海警方的侦查卷宗第六卷，第48页，宁海警方对卜某锋的第3次讯问笔录，问：柳立国有无跟你讲什么油？答：他说是饲料油。宁海警方的侦查卷宗第六卷，第51页，宁海警方对卜某锋的第4次讯问笔录，问：你惠康公司从山东柳立国那里进来的是什么油？答：是饲料油。宁海警方的侦查卷宗第六卷，第58页，宁海警方对卜某锋的第5次讯问笔录，问：柳立国公司的油是什么油？答：柳立国向我们推销是饲料油……等等。事实上，至今也没有任何一家下游企业质证格林公司以食用油的名义销售产品，宁海警方的电话监控录音也可以证实这一点。

（4）格林公司产品的销售对象也是饲料加工企业以及少数药物生产企业，而不是食用油加工、销售企业。格林公司产品流向的药物生产企业主要用于生产兽用和农用药，而且仅仅是作为药物生产辅助原料（培养基），而不是直接作为药物生产成分。（见：宁海县公安局的起诉意见书【宁公诉字（2012）19号】第5页查明：“自2010年年初开始至2011年7月犯罪嫌疑人柳立国被查禁时至，河南惠康油脂有限公司以犯罪嫌疑人卜某锋为首的犯罪团伙成员将从柳立国处所购的劣质成品油勾兑入正常豆油，然后以正常豆油名义销售给河南牧鹤饲料有限公司、山东菏泽华英禽业有限公司、山东正大有限公司、襄樊正大有限公司、河南焦作健康元生物制品有限公司等五十余家企业，用于饲料生产、药品加工……）。

（5）没有证据证明格林公司的油最终流向了食用油市场（见辩护意见二）

2.与法律规定不符

《刑法》第144条规定，生产、销售有毒、有害食品罪是指“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的……”据此，格林公司的行为与《刑法》第144条规定不符合。

（1）与《刑法》第144条规定的行为方式不符，格林的生产工艺流程中根本不存在“在生产、销售的食品掺入有毒、有害的非食品原料”的行为，也不存在“销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品”的行为，而是将原料“地沟油”进行脱毒、脱杂、脱色加工成饲料油的过程。因此，格林公司的行为与本条罪状完全不符。

（2）与《刑法》第144条规定的行为对象不符，格林公司的产品是饲料油，而不是食品，也不是非食品原料。本法条中所说的“非食品原料”是指食品工业用原料以外的工业原料。具体讲“非食品原料”是指卫生部发布的《食品添加剂食用卫生标准》所列的品种以外的工业原料。格林公司的产品是对餐厨废弃物经过物理方法精炼而成，其成分非常复杂，至今没有权威部门确认这种产品属于食品原料还是非食品原料。

本罪所指的非食品原料还必须是有毒、有害的，即对人体有生理毒性，食用后会引起不良反应，损害肌体健康以及危及人们生命的原料，认定某一食品原料是否有毒、有害，必须是省级以上卫生行政部门指定的鉴定机构依法作出的有效鉴定结论为依据。就目前来看，尚法律无明文规定，也无有效的检测方法和鉴定标准确认“餐厨废弃油”“潲水油”等原料以及由这些原料生产的“地沟油”是《刑法》意义上的“有毒、有害”食品。

（二）格林公司的行为不符合生产、销售伪劣产品罪的规定，不构成生产、销售伪劣产品罪。

宁波市人民检察院认为：“柳立国……将餐厨废弃油等非食品原料进行加工、生产，并将加工提炼而成的非食用油冒充为食用油，以假充真，销售给饲料加工，药品加工单位，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条……”（见，浙江省宁波市人民检察院起诉书，甬检刑诉［2012］161号，第5页）

我们认为，检察院起诉书所述内容，既不符合本案事实，也不符合《刑法》第140条之规定。理由如下：

1. 与事实不符：

（1）格林公司并没有生产食用油，而是合格的饲料油，并且一直是以饲料油的名义予以销售，格林公司也没有将其所生产的饲料油冒充食用油予以销售。（见上述）

（2）格林公司的产品是无毒、无害的，而不是有毒、有害的。（见下述）

（3）即使是经惠康销售给全国三十多家饲料加工企业的油，经检验也都是完全合格的。（见宁波市人民检察院提交的证据质证目录清单）

2. 与法律规定不符

（1）《刑法》第140条规定：“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品……”

（2）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条规定：“《刑法》第一百四十条规定的‘在产品中掺杂、掺假’，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。…”

……以假充真，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。

……以次充好，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。

……以不合格产品冒充合格产品，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第260条第2款规定的质量要求的产品。

本案中格林公司用原料 “地沟油”生产饲料油，在生产过程中并不是在某种产品中掺入杂质或者异物的行为。相反，生产饲料油的过程乃是脱毒、脱污，去杂的过程，所以其“生产”过程本身不属于、也不存在“掺杂、掺假”行为，不存在“假”饲料油与“次”饲料油的问题，也不存在“以假充真”、“以次充好”、“ 以不合格产品冒充合格产品”的行为。因此，我们认为格林公司的行为与《刑法》第140条规定之罪名、罪状完全不符。

（3）目前国家并未禁止用原料 “地沟油”生产饲料油。即使是生效的《饲料和饲料添加剂管理条例》也没有规定禁止加工餐厨废弃油作为饲料油。宁海县农业局于出具《关于饲料用油的有关说明》，“……加工废弃餐厨垃圾油的企业有否取得当地省级农业部门颁发的《动物源性饲料产品生产企业安全卫生合格证》，可作为判定其成品油能否作为饲料生产用油的依据。”这份说明只能得出格林公司没有生产动物源性饲料油的企业资质，并不能证明格林公司的产品是不合格产品，更不能证明格林公司的产品是有毒、有害食品，这份说明本身混淆了“企业产品质量”和“企业生产资质”两个概念。相反，该说明恰恰证明动物源性饲料油生产在我国是允许的也是存在的。事实上，在此之前的博汇公司是取得了有关部门生产、销售饲料油的许可。平阴县畜牧事业局于盖章的《动物防疫合格证》显示，济南博汇生物科技有限公司的经营范围为“饲料油加工与销售”。

因此，这一份《关于饲料用油的有关说明》再一次印证了加工地沟油做饲料油是国家允许的，格林公司在没有取得动物源性饲料油生产许可的情况擅自超范围经营，属于行政违法行为，而不是犯罪行为。

“罪刑法定”已经被确定为新《刑法》的基本原则，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”、“禁止有罪类推制度”是罪刑法定的派生原则，也是司法实践中的具体要求。根据本案事实情况，格林公司生产饲料油行为根本不符合《刑法》第140条、第144条罪名、罪状之规定，因此，格林公司的行为根本不构成生产、销售伪劣产品罪，也不构成生产、销售有毒、有害食品罪。

五、目前没有证据证明格林公司的产品属于“有毒、有害食品”或者“伪劣产品”

（一）按照法律规定，构成生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪，都必须要有司法鉴定结论为依据

根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：

第一条……对本条规定的上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。

根据《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》（法〔2001〕70号）

三、经鉴定确系伪劣商品，被告人的行为既构成生产、销售伪劣产品罪，又构成生产、销售假药罪或者生产、销售不符合卫生标准的食品罪，或者同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，根据刑法第一百四十九条第二款和《解释》第十条的规定，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。

根据以上法律规定，无论是构成生产、销售有毒、有害食品罪，还是构成生产、销售伪劣产品罪，都必须以鉴定结论为依据，否则不能推定为构成该两种犯罪。

（二）《鉴定意见》和《检测报告》没有证据效力，不能作为证明本案被告人有罪的证据。

北京市食品安全监控中心于2011年8月10日出具了《关于浙江省宁海县公安局送检油脂样本鉴定意见》（以下简称《鉴定意见》）；浙江省疾病预防控制中心于出具了六份检测报告（以下简称《检测报告》）。我们认为，上述《鉴定意见》和《检测报告》都不能作为格林公司涉嫌“生产、销售伪劣产品罪”或者“生产、销售有毒、有害食品罪”的证据。理由如下：

1.根据《司法鉴定机构登记管理办法》（中华人民共和国司法部令第95号）

第二十二条　规定：《司法鉴定许可证》是司法鉴定机构的执业证，司法鉴定机构必须持有省级司法行政机关准予登记的决定及《司法鉴定许可证》，方可依法开展司法鉴定活动。

2．根据《产品质量仲裁检验和产品质量鉴定管理办法》（，国家质量技术监督局令第4号）

第四条　产品质量鉴定（以下简称质量鉴定）是指省级以上质量技术监督部门指定的鉴定组织单位，根据申请人的委托要求，组织专家对质量争议的产品进行调查、分析、判定、出具质量鉴定报告的过程。

第九条　质检机构不受理下列仲裁检验申请：

……

（二）没有相应的检验依据的；

（三）受科学技术水平限制，无法实施检验的；

第十九条　质量技术监督部门不接受下列质量鉴定申请：

……（二）未提供产品质量要求的；

……（四）受科学技术水平限制，无法实施鉴定的；

二十一条　申请人应当与质量鉴定组织单位签订委托书，明确质量鉴定的委托事项，并提供质量鉴定所需要的有关资料。质量鉴定委托书包括以下事项和内容：

（一）委托质量鉴定产品的名称、规格型号、出厂等级，生产企业名称、生产日期、生产批号；

（二）申请人的名称、地址及联系方式；

（三）委托质量鉴定的项目和要求；

……（七）申请人和鉴定组织单位代表签章和时间；……

第二十二条　质量鉴定组织单位组织三名以上单数专家组成质量鉴定专家组，具体实施质量鉴定工作。

第二十三条　专家组的成员应当从有高级技术职称、相应的专门知识和实际经验的专业技术人员中聘任。

第三十条　专家组负责出具质量鉴定报告。质量鉴定报告包括以下有关事项和内容：

（一）申请人的名称、地址和受理质量鉴定的日期；

（二）质量鉴定的目的、要求；

（三）鉴定产品情况的必要描述；

（四）现场勘验情况；

（五）质量鉴定检验、试验报告；

（六）分析说明；

（七）质量鉴定结论；

（八）鉴定专家组成员签名表；

（九）鉴定报告日期。

3.根据《司法鉴定程序通则》（司法部部务会议审议通过，起施行）

第十二条 司法鉴定机构接受鉴定委托，应当要求委托人出具鉴定委托书，提供委托人的身份证明，并提供委托鉴定事项所需的鉴定材料。委托人委托他人代理的，应当要求出具委托书。

本通则所指鉴定材料包括检材和鉴定资料。检材是指与鉴定事项有关的生物检材和非生物检材；鉴定资料是指存在于各种载体上与鉴定事项有关的记录。

鉴定委托书应当载明委托人的名称或者姓名、拟委托的司法鉴定机构的名称、委托鉴定的事项、鉴定事项的用途以及鉴定要求等内容。……

第十七条 司法鉴定机构决定受理鉴定委托的，应当与委托人在协商一致的基础上签订司法鉴定协议书。

司法鉴定协议书应当载明下列事项：

（一）委托人和司法鉴定机构的基本情况；

（二）委托鉴定的事项及用途；

（三）委托鉴定的要求；

（四）委托鉴定事项涉及的案件的简要情况；

（五）委托人提供的鉴定材料的目录和数量；

……

第十八条规定 司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构中具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定。

第二十二条 司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准和技术规范：

（一）国家标准和技术规范；

（二）司法鉴定主管部门、司法鉴定行业组织或者相关行业主管部门制定的行业标准和技术规范；……

第二十三条 司法鉴定人进行鉴定，应当对鉴定过程进行实时记录并签名。记录可以采取笔记、录音、录像、拍照等方式。记录的内容应当真实、客观、准确、完整、清晰，记录的文本或者音像载体应当妥善保存。

第三十四条 司法鉴定机构和司法鉴定人在完成委托的鉴定事项后，应当向委托人出具司法鉴定文书。

司法鉴定文书包括司法鉴定意见书和司法鉴定检验报告书。……

第三十五条 司法鉴定文书应当由司法鉴定人签名或者盖章。多人参加司法鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。 ……

根据以上有关规定，我们可以看出上述《鉴定意见》和质量《检测报告》存在以下严重缺陷，无论从内容还是从形式上看，完全不具备证据效力：

第一，检测主体不合格，北京市食品安全监控中和浙江省疾病预防控制中心都没有表明其是否具备司法鉴定资质条件和专业人员。

第二，检测程序错误，没有委托检测协议书，检材来源说明，检测过程记录，检测专家签名等重要规定事项。其中北京市食品安全监控中心出了一份《关于浙江省宁海县公安局送检油脂样本鉴定意见》外，没有被检测的材料来源说明，数据分析和对照标准等等任何其他必须提供或者说明的事项。

第三，检测结论错误，鉴定机构或者检测机构没有按要求同时出具司法鉴定意见书和司法鉴定检验报告书（质量鉴定检验、试验报告；分析说明；质量鉴定结论）。据柳立国反映，有一次办案警官冯伟峰跟食安委的人吃饭后说：“专家说了，油就是合格也要让它不合格，还说，牵扯到中粮集团更好，闹得越大越好”

第四，检测标准错误，格林公司的产品是按照饲料油工艺和标准生产的，是成分复杂的混合油，产品中既有植物油，也有动物油和其他成分，若检测其产品，只能以饲料油标准检测，而出具的各个《检验报告》确实依据却分别是：GB/T 5009.22-2003 参照GB/T 23213-2008。（GB/T 5009.22-2003是“食品中黄曲霉毒素B1的测定方法”的标准，2004年1月1日实施。GB/T 23213-2008是“植物油中多环芳烃的测定”标准，2009年1月1日实施。）

被检测对象是饲料油、混合油，而检测参照的标准是食用油、植物油，参照标准错误，其检测结果必定是无效的。

第五，检料来源不明确。

首先，由于《鉴定意见》和《检测报告》没有完全确定检测材料的来源，无法确定检测材料是否合法，案发时宁海警方在提存、送检格林公司的产品时没有区分原料、半成品、成品，因此无法确定宁海警方提交鉴定、检测机构的材料是格林公司的原料、半成品、还是成品。

其次，无论是为了检测格林公司产品是否属于伪劣产品还是属于有毒、有害食品，其检测材料只能来源被作为“伪劣产品”或者“有毒、有害食品”使用或者消费的环节。也就是说检测材料只能来源于（饲料厂）用作饲料添加剂的油或者最终产品，饲料或者（销售商）当作食用油销售的油。正如毒奶粉事件中被检测的材料是掺有三聚氰胺奶粉而不是三聚氰胺，瘦肉精事件中被检测的材料是瘦肉而不是瘦肉精。否则，这种鉴定或者检测没有任何法律意义。

再次，宁海警方从袁某宏大商行储灌里面取了未进行勾兑的油进行检测，结果各项检测数据与格林公司的产品对照完全不同，质量远不如格林公司的油，宁海警方为什么不敢把这个检测结果公布出来？而且，宁海警方不是查扣了袁某的散装勾兑的食用油吗？郑州药监局不是也查获了购买袁某产品的餐馆吗？为什么不用这些产品作为鉴定或者检测材料呢？事实上郑州药监局从餐馆查获到从袁某那里购买的食用油全部是合格的。这只能说明警方的办案思维方式是先定罪再制造“有罪证据”。

第六，被检材料中含微量的致癌成份并不能说明产品本身是有毒、有害的。

由于没有确定检材类型和参照标准，根据这些《鉴定意见》和《检测报告》根本就不能得出被检测产品是否属于“伪劣产品”或者属于“有毒、有害食品”的结论。例如，北京市食品安全监控中心的《鉴定意见》中“检出致癌物质”“酸价超标”“检出胆固醇”的意见其本身不是“有毒、有害食品”的结论，也不能由此得出被检测产品属于“有毒、有害食品”的结论。“伪劣”与“有毒、有害食品”都是相对概念，鉴定或者检测材料未确定材料类型和技术参数，例如，是按照食用油标准还是按照饲料油标准？按照一级油标准还是按照四级油标准进行鉴定、检测？因此“检出致癌物质”“酸价超标”“检出胆固醇”这些意见与“伪劣产品”、“有毒、有害食品”不是等同概念。

综上所述，本案中司法机关提供的《鉴定意见》和《检测报告》存在各种缺陷和错误，根本不能作为证明格林公司的产品有毒、有害的证据。（关于《鉴定意见》和《检测报告》的证据效力问题其他律师另有专门阐述，此处不赘述）

六、有关行政机关、司法机关存在执法、司法过程中存在的严重问题

（一）有关机关存在选择性执法

1.公安机关对部分犯罪嫌疑人取保候审。

侦查机关通过对宁海县潲水油的收购和销售线索查明这起案件中 “地沟油”的生产、销售链条，宁海县也是本案的主要犯罪地，所以宁波市被指定为这起案件的管辖地。宁海县收购、销售潲水油的人是这起案件中的主要犯罪嫌疑人，但是宁海县公安局却将本案中收购、销售潲水油的所有犯罪嫌疑人予以取保候审，有失公正。这不仅放纵这部分人可能存在的违法犯罪行为，更严重的是，导致本案有些事实真相无法查明。如果司法机关认为供应原料地沟油的供应商无罪，那么格林公司及其员工也是无罪的。

2.在柳立国举报了袁某的弟弟和妹妹也经营“地沟油”业务，并提示了产品流向，但是宁海警方拒绝立案，拒绝侦查，导致格林公司通过袁某流向饲料油和其他企业的产品至今无法查明。

3.本案追诉对象错误。公诉机关以涉嫌生产、销售伪劣产品罪和生产、销售有毒、有害食品罪两个罪名起诉格林公司部分员工。我们认为这两个罪名本应该适用于购买格林公司产品的惠康公司、千门贸易公司，宏大粮油商行、中粮企业集团、齐发药业、倚天药业、齐鲁药业、健康元药业以及全国范围内的几十家大中型饲料加工厂等企业。

第一，如上所述，格林公司的产品是合格的饲料油，不是伪劣产品，也不是有毒、有害食品。从《刑法》的本质特征“社会危害性”看，格林公司生产、销售饲料油的行为没有并没有造成任何社会危害，因此，不构成犯罪。

第二，根据《刑法》第140条规定：“……生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，……”根据《刑法》第144条规定，“……生产、销售有毒、有害食品罪是指“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的……”

退一步讲，即使司法机关强行认定格林公司的产品属于“有毒、有害食品”或者“伪劣产品”，那么，实施“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”和“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的……”行为的不是格林公司及其员工，而是惠康公司、千门贸易公司，宏大粮油商行、中粮企业集团、齐发药业、倚天药业、齐鲁药业、健康元药业以及全国范围内的几十家大中型饲料加工厂等企业。（宁海县公安局补充侦查报告书【宁公补侦字（2012）44号】第3页查明：“河南惠康油脂有限公司将从柳立国企业所购劣质成品油经勾兑之后销售给……等企业用于饲料加工的材料。”）

再退一步而言，即使司法机关强行认定格林公司的产品属于伪劣产品，或者有毒、有害食品，格林公司的下游企业在生产、加工过程中有责任和义务就自己的产品原材料进行技术鉴别，否则他们应该对造成“伪劣产品”和“有毒、有害食品”的结果负责。首先，格林公司一直是以饲料油的名义进行销售，他们是最终产品的生产、加工者，对自己产品的技术性要求和质量要求比格林公司更清楚。其次，下游企业如何利用格林公司的产品是这些企业独立意志和主观故意，格林公司无法控制。因此，如果司法机关强行认定格林公司的产品属于伪劣产品或者有毒、有害食品，那么上述全国范围内几十家大型饲料加工企业、制药企业，甚至包括中粮企业集团，常年生产伪劣产品或者有毒、有害食品，而其数亿万计的产品全部被全国人民以各种方式消费掉！相对于仅仅生产“地沟油’不到一个月时间的格林公司而言，更加应该依法追究法律责任，受到刑事处罚！

4.如果司法机关认为格林公司构成犯罪，那么司法机关还应该追究有关行政机关或者个人的法律责任。

根据《刑法》　第四百零八条……负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。……

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2001.4.5 法释〔2001〕10 号）

第八条 国家机关工作人员徇私舞弊，对生产、销售伪劣商品犯罪不履行法律规定的查处职责，具有下列情形之一的，属于《刑法》第四百一十四条规定的“情节严重”：（一）放纵生产、销售假药或者有毒、有害食品犯罪行为的； （二）放纵依法可能判处二年有期徒刑以上刑罚的生产、销售伪劣商品犯罪行为的； （三）对三个以上有生产、销售伪劣商品犯罪行为的单位或者个人不履行追究职责的；……

山东平阴县及周边地区，“地沟油”生产企业数十家，长年公开生产经营，时间有数年甚至十多年之久，而当地政府有关部门每年在对这些企业进行登记、纳税、检查等一系列管理过程中从来没有说是违法行为，“地沟油”生产在当地根本不是秘密，如果格林公司涉嫌犯罪，为什么政府明知而不做任何提示？甚至还签发生产许可证明？如果这些公司构成犯罪，那么当地政府和有关部门的工作人员负有不可推卸的责任，应依照上述法律规定追究责任。

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（二）宁海警方在办案过程中存在严重的程序错误。例如，宁海警方由于对鲁军的供述表示不满，将其单独带到宁波市看守所进行一个月的讯问，并警告鲁军说如果不说实话按零口供定罪，而且处罚更严重。其他程序违法事实有其他被告人的辩护律师专门的阐述，在此不赘述。公安机关的审讯活动具有环境、程序、方式等方面的特殊性，在司法实务中不可能排除审讯过程中侦查机关工作人员的不规范行为。事实上本案诸多证据存在选择性举证，甚至违法取证的迹象（如，警方提交的对李某生的讯问笔录）。

（三）司法机关在法律适用上存在严重的逻辑矛盾

1.本案中，司法机关对购买格林公司产品的两个下游企业的直接责任人河南新乡的刘某菊、河南郑州的袁某两人，分别以销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售伪劣产品罪起诉。（注：，河南新乡市卫滨区法院判决刘某菊销售不符合安全标准的食品罪，罚金20000元，拘役4个月。见宁海警方的侦查卷宗第22卷，第98-99页）

以此推理，格林公司生产饲料油构成生产、销售有毒、有害罪，或者构成生产、销售伪劣产品罪，而格林公司的“有毒、有害”产品被袁某、刘某菊（加工、勾兑）转卖就摇身一变成了无毒、无害的伪劣产品和不符合安全标准的食品。

按如此逻辑，袁某、刘某菊等人不仅没犯罪，反而应该受到政府和司法机关的嘉奖。

2．同理，如果司法机关认为格林公司的产品是“伪劣产品”或者“有毒、有害食品”，为何格林公司的产品被卖到了惠康公司、饲料加工厂，制药厂都变成了“无毒、无害”的合格产品？（见宁海警方的侦查卷宗第2、14、15、21卷等检测报告）

如果司法机关不认为几十家饲料厂和制药厂等企业构成“生产、销售伪劣产品罪”或者“生产、销售有毒、有害食品罪”，凭什么认定格林公司构成“生产、销售伪劣产品罪”和“生产、销售有毒、有害食品罪”？

《刑法》是其他法律的保障法，刑罚是最严厉的法律制裁方法，其严厉性、最后性决定了刑事处罚的双刃剑特点，运用稍有不慎，既损害司法机关的公正形象、又损害公民切身利益，既损害法律的公信力，又损害法治权威性！因此，司法机关在作出法律评判之前，务必对以上所有质疑作出合理、合法的解释！

尊敬的审判长、审判员：本案案情并不复杂，事实也很清楚，我们请求法院依法拒绝采信北京市食品安全监控中心出具的《鉴定意见》和浙江省疾控中心出具的《检测报告》作为本案的证据；依法排除最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于《依法严惩 “地沟油”犯罪活动的通知》对审理本案的政治性影响，更不能作为本案的参考依据；依法查明格林公司的产品是否有流向食用油市场，并依法排除所有关于格林公司产品流向食用油市场的主观臆断和结论；依法认定格林公司的行为不符合《刑法》第140条、第144条之罪名和罪状的规定，其产品不属于“伪劣产品”也不属于“有毒、有害食品”。

根据本案所有事实证据和相关法律规定，格林公司既不构成生产、销售伪劣产品罪，也不构成生产、销售有毒、有害食品罪。

但是我们明显感觉到本案深受舆论影响，甚至有来自上层的压力，本案自立案侦查到审查起诉再到移送法院审理的过程中，行政机关、司法机关在执法、司法、适法的过程中明显出现了很多违背常理，违反法理，偏离法治轨道的行为和事实。

但是我们仍然相信，党和政府也一再强调，我们是社会主义法治国家，依法治国的法治理念早已深入人心；罪刑法定原则也已经从抽象的定义逐步走向实践运用；独立司法，严格依法，以事实为依据，以法律为准绳等执法理念一定能在本案中得到一致的体现；司法公正和法律权威一定能得到完全的体现，在中国的法治进程史上再添精彩的一页。

以上意见，尊请考虑！

辩护人：广东南日律师事务所

彭斌 律师

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