蒋剑案一审判决律师意见

广东省广州市越秀区人民法院于月23日上午十时对蒋剑、刘轩

涉嫌出具证明文件重大失实罪一案作出一审判决

上午十时，广东省广州市越秀区人民法院对蒋剑、刘轩涉嫌出具证明文件重大失实罪一案作出一审判决。中联资产评估有限公司领导、蒋剑和刘轩家属、各大媒体旁听，辩护人王思鲁律师、陈启环律师出庭，法院宣判被告人蒋剑、刘轩犯出具证明文件重大失实罪，免予刑事处罚。蒋剑、刘轩当庭表示一审判决不符合事实，认为自己无罪，提出上诉。

一审判决“审理查明”：2007年11月至12月期间，山东省东营大明置业发展有限责任公司（国有企业，以下简称“大明公司”）属下的广东美洲原野山庄开发有限公司（以下简称“美洲原野公司”）拟引进新投资者，并进行增资扩股，随后，大明公司委托中联资产评估有限公司南方分公司（以下简称“中联南方分公司”）对美洲原野公司的资产进行评估。同案人傅晓东（另案处理）作为中联南方分公司的负责人指派被告人刘轩作为评估该项目的具体经办人，指派被告人蒋剑作为该项目的资产评估师。在评估美洲原野公司的资产时，被告人刘轩在基础资料不完备、依据的审计报告无文号的情况下编制评估报告底稿，随后，被告人刘轩将评估报告底稿交同案人傅晓东审批，该评估报告于年12月8日出具，使用了被告人蒋剑的印鉴，随后中联资产评估有限公司出具的中联评报字［2007］第746号《广东美洲原野公司拟增资扩股项目资产评估报告书》被交由大明公司使用。大明公司等公司于年12月30日与深圳市光大嘉华投资有限公司签订美洲原野公司的增资扩股协议书（使用了该评估报告），将美洲原野公司由注册资本人民币1000万元增资至人民币3600万元，并由深圳市光大嘉华投资有限公司注资人民币3600万元，持美洲原野公司72%的股权。但由于大明公司与其它公司有经济纠纷案件，美洲原野公司的股权被法院冻结，致未能办理股权转让登记手续。后经查，中联资产评估有限公司出具的中联评报字［2007］第746号《广东美洲原野公司拟增资扩股项目资产评估报告书》将广州市国土资源和房屋管理局萝岗分局所出具的《广州美洲原野山庄开发有限公司闲置土地调查通知书》写成《广州美洲原野山庄开发有限公司闲置土地通知书》，并将美洲公司1000亩土地使用权放入“存货”一项（评估价为人民币68913156.36元）评估，未放入“土地使用权”项评估。

从而认定：被告人蒋剑、刘轩作为承担资产评估职责的中介组织的员工，严重不负责任、出具的证明文件有重大失实，造成严重后果，故其行为均构成出具证明文件重大失实罪。案发后，被告人蒋剑、刘轩能自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。鉴于被告人蒋剑、刘轩的犯罪事实、情节，对被告人蒋剑、刘轩均免予刑事处罚。

金牙大状律师网首席律师，盈科律师事务所合伙人，蒋剑辩护律师王思鲁认为：蒋剑是被以《刑法》第二百二十九条第三款规定之“出具证明文件重大失实罪”入罪。

该条款如是规定：“……第一款规定的人员，严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

蒋剑的行为是否符合本罪的犯罪构成要件，可从三方面来看：一、有无出具证明文件的行为；二、该证明文件内容是否重大失实；三、是否造成严重后果。

一、蒋剑没有出具证明文件的行为。本案中，其没有具体经办过《广东美洲原野山庄开发有限公司拟增资扩股项目》资产评估报告书（中联评报字［2007 ］第746号）（下简称《评估报告书》）项目），也未审核过《评估报告书》。该《评估报告书》中关于蒋剑的签名、盖章均不是他本人所为，且没有任何证据证明蒋剑授权他人以其名义签章。因此，出具涉案《评估报告书》的整个过程，包括具体承办、审核、签字、盖章，蒋剑都没有参与也不知情，事实和证据都反映蒋剑根本没有出具证明文件的行为。在本罪构成要件客观方面的第一个要素即出具证明文件的行为是不存在的。

《评估报告书》项目工作是在2007年11月、12月间进行的。当时蒋剑并未担任南方分公司副总经理一职。他不是当时公司的主要负责人，不应当对《评估报告书》项目承担任何单位上的责任。根据蒋剑和南方分公司在年5月1日签订的劳动合同可以证明，蒋剑是在年5月1日才担任南方分公司副总经理一职。在蒋剑未担任副总经理一职前，他的基本工资是4800元。这有2007年2月、3月以及2008年4月的南方分公司工资发放表可以证明。而在担任副总经理以后，他的基本工资是6000元，这有年5月1日的劳动合同可以证明。从工资的涨幅也可以说明他在当时并未担任南方分公司副总经理一职。因此，蒋剑并不是当时公司的主要负责人，不应当对《评估报告书》负任何单位上的责任。

退一步讲，即使蒋剑参与《评估报告书》的项目工作，亦是代表单位之行为，而控方未指控单位犯罪，却仅仅指控蒋剑等个人涉嫌出具证明文件重大失实罪，这不合常理。

二、《评估报告书》事实上并不存在重大失实。鉴于会计、审计、评估等业务专业性较强，为有利于公安机关对案件事实准确定性，公安部与财政部协商建立相应的专业技术鉴定机制，具体工作由中国注册会计师协会和中国资产评估协会承办，设立专家库，根据公安机关或当事人的委托，从专家库中抽选人员组成专业技术鉴定小组，对有关经济案件中的相关专业问题提供鉴定意见。对于涉案《评估报告书》是否重大失实的问题，办案机关已按照相关文件的规定，将《评估报告书》先后提请广东省财政厅（其委托了广东省资产评估协会）、中国资产评估协会进行了专家认证，两家评估协会专家认证意见都认为《评估报告书》评估程序合规，评估方法适当，评估结果未发现违背规范的事项，即在任何基本方面均不存在评估严重失实的问题。这一结论是最具权威性和证据效力的。

认定《评估报告》存在重大失实的关键证据属来源不明的无效证据。本案年11月3日开庭审理后，广州四家媒体针对本案的关键证据穗国房协查复字【2010】第234号《函》及其附件进行了报道。

广州市国土资源和房屋管理局对基准地价的意见并不是判定《评估报告书》是否具有重大失实问题的依据。

所谓书证是指以其记载的内容和反映的思想来证明案件真实情况的书面材料或其他物质材料。辩护人注意到，公诉人将广州市国土资源和房屋管理局出具的证明列为书证，意欲证明涉案土地在基准日的土地价格为3.005亿元。但是广州市国土房管局证实的这个基准价格与基准日《评估报告书》中涉案土地的评估价格在内涵和数量上是完全不同的，因为广州市国土房管局列示的土地基准地价的前提条件与《评估报告书》对涉案土地评估的前提条件是完全不一样的，该基准地价对判定《评估报告书》的评估价格是否失实这个待证事实缺乏相关性、一致性、客观性，基于此，辩护人认为该书证不具备应有的证据资格和证明力，不足采信。

另外，根据公安部、财政部联合印发的《关于在查处经济犯罪案件工作中加强协作的通知》（公通字【2005】20号）中规定：“鉴于会计、审计、评估等业务专业性较强，为有利于公安机关对案件事实准确定性，公安部与财政部协商建立相应的专业技术鉴定机制，具体工作由中国注册会计师协会和中国资产评估协会承办，设立专家库，根据公安机关或当事人的委托，从专家库中抽选人员组成专业技术鉴定小组，对有关经济案件中的相关专业问题提供鉴定意见。有关鉴定工作规则另行制定。省级公安机关和财政部门可以建立相应的专业技术鉴定机制。”辩护人认为，广州市国土房管局作为政府职能部门，它的主要职责是对全市的国有土地进行规划，对国有土地的征用、转让进行管理和有关地产开发等与国土资源有关的所有事宜。辩护人查尽我国有关该部门的相关法律法规，都没有发现有哪条法律赋予了他可以对土地资产价格进行评估的权力。

涉案土地到底在评估基准日值多少钱，应该通过什么样的程序，采用什么样的方式，基于什么样的标准进行评估是要由办案机关委托合法有权的鉴定机构进行评估的。如果一个政府机构随意出个证明就可以证明这块地的评估价格，那是否法院随意出个证明就可以证明某个人有罪吗？这是说不过去的。

此外，将以产权合法完整作为内在前提的基准地价，作为衡量权属合法有效性无法确认的涉案土地评估值是否恰当的标准，是没有任何法律和评估准则依据的，不符合资产评估的合法性原则。广州市国土房管局复函并未认定权属合法有效性不能确认条件下的土地评估值，国家相关法规并未赋予国土房管部门对评估专业鉴定的效力，而办案机关已取得的法定专业鉴定意见已明确指出该项基准地价与评估价值在内涵上的差别和不可比性。以基准地价作为该等权属合法有效性无法确认条件下的土地价值，明显是对广州市国土房管局复函书证的误用，不具有证明《评估报告书》重大失实的证据效力。

实际上，广州市国土资源和房屋管理局发现穗国房协查复字【2010】第234号《函》的附件《说明》并非广州市国土房管局出具的。该《说明》的内容正是假借广州市国土房管局的名义对广东美洲原野山庄开发有限公司名下1000亩土地作出的总地价约为3.005亿元的评估。该《说明》表达的非常不专业，与广州市国土资源和房屋管理局的文件相矛盾。广州市国土资源和房屋管理局否认曾出具过穗国房协查复字【2010】第234号《函》的附件《说明》，因此控方提供的这一证据属于来源不明的证据，当属无效。因为该证据无效，所以没有任何证据证明《评估报告书》重大失实，即不符合出具证明文件重大失实罪的犯罪构成要件，因而被告人蒋剑的行为也不构成出具证明文件重大失实罪。

第一，广州市国土资源和房屋管理局否认曾出具过穗国房协查复字【2010】第234号《函》的附件《说明》。

穗国房协查复字【2010】第234号《函》的附件《说明》，说明广东美洲原野山庄开发有限公司名下1000亩土地于的每亩基准地价约为30万元，总地价约为3.005亿元。

部分内容省略…………。

第二，从书面形式上看，《说明》并非穗国房协查复字【2010】第234号《函》的附件。穗国房协查复字【2010】第234号《函》正文仅注明含附件《土地出让金评估报告图》，而未注明含附件《说明》，且《说明》未经广州市国土资源和房屋管理局的签字盖章，页眉和页码均与附件《土地出让金评估报告图》明显不一致，显然不是穗国房协查复字【2010】第234号《函》的附件。

第三，从内容上看，《说明》的表述十分不专业，且与并广州市国土资源和房屋管理局的相关文件相互矛盾，显然不是由广州市国土资源和房屋管理局这样的专业部门出具。

（一）运用基准地价修正法评估待估宗地的价格，仅是土地评估的方法之一。

（二）运用该方法评估待估宗地时，需要对影响地价的因素进行分析修正，如土地开发条件，土地估价期日、容积率、土地使用年期等。

（三）《说明》中估算宗地价格只是将基准地价乘以1.6便得到该宗地的基准地价，非常不严谨：

1．《说明》没有区分基准地价的内涵与待估宗地的实际状况，基准地价是“五通一平”条件下的熟地价格，住宅用地的平均容积率是2.7，但待估宗地的现状是生地，“说明”没有对土地的开发条件进行修正，而事实上土地开发成本在基准地价中所占的比例较大。

2．《说明》认为宗地的容积率是1.6，所以乘以1.6，但实际上该宗地的规划利用条件不明确，容积率也没有确定。即使容积率是1.6，也不能直接乘以1.6，而应乘以对应的广州市国土局颁布的容积率修正系数。

3．《说明》没有对土地的使用年期进行修正，实际上由于在估价期日还没有取得国有土地使用证，也无从判断宗地的剩余使用年限。

4．《说明》没有对估价期日进行修正，实际上广州市的基准地价的价格基准日时年1月1日，而该宗地的估价基准日时年8月30日。

（四）《说明》中所称“我省为集约节约土地，容积率一般控制为2.5以上”与《关于公布广州市国有土地使用权基准地价的通告》（穗国房字〔2008〕700号）第五条基准地价的内涵所表述的容积率2.7不一致。

（五）《说明》中所称“1000亩商住用地”与《关于公布广州市国有土地使用权基准地价的通告》（穗国房字〔2008〕700号）的土地分类不一致。

（六）《说明》中所称“国土局在出让土地时，将以基准地价为底价，一般市场价格应为基准地价的若干倍，即比基准地价要高许多”，非常不专业。如果此理成立，那基准地价的作用何在？每次土地交易都需要国土局再专门测算宗地价格吗？

综上，该《说明》显然不是由广州市国土资源和房屋管理局出具的。

三、《评估报告书》并没有造成重大损失之严重后果。本案涉嫌的罪名属于结果犯，必须要造成严重后果才可能构成犯罪，而涉案的《评估报告书》并没有损害任何投资者、股东的合法权益，也无任何证据证明造成了重大损失的严重后果，事实上根本就没有造成重大损失的严重后果。

四、本案已严重超过法定期限，属程序违法。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十八条规定：“人民法院审理公诉案件，应当在受理后一个月以内宣判，至迟不得超过一个半月。有本法第一百二十六条规定情形之一的，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定，可以再延长一个月。”而本案自年11月3日开庭审理到今天做出判决，已有整整五个月二十日，已经严重超过法定期限，严重违背了程序，严重违反了刑事诉讼法。

一审判决蒋剑犯出具证明文件重大失实罪，免予刑事处罚。

这是一起极具中国特色的“和谐“判决。

从这一纸判决，我们可以清楚地看到：

这一判，是法院的“怪奇”之判，在当事人坚持无罪的情况下，控审双方为其弄了个自首情节；

这一判，是法院的“折衷”之判，认定罪名成立以让控方有台阶下，免予处罚以不影响当事人日后工作；

这一判，是法院的“和谐”之判，定罪免罚的结果安抚双方，以息事宁人，将此案就此化解。

但是，辩护人要强调的是：从法律和证据上来看，蒋剑、刘轩是无罪的。

我们将基于本案的证据事实，和对法律的高度信仰，坚决地代当事人提起无罪上诉。

我们亦相信，在正义阳光普照下的二审，无罪的判决最终会到来。

附：本案关键证据广州市国土资源与房屋管理局出具的穗国房协查复字【2010】第234号《函》及其附件的说明。

阅读量：2293 PC版链接 移动版链接