谢子军涉嫌巨额职务侵占案之二审辩护词

金牙大状律师网（本网）负责人王思鲁办理案件

涉及隐私，采用化名

香港谢子军涉嫌巨额职务侵占案 （从轻判处五年有期徒刑）之

二审辩护词

有一件东西是这个国家里的每一个人都有权得到的，这就是公平审理。

——【英】丹宁

请允许我们用丹宁的一句名言来开始我们的辩护吧！

尊敬的审判长、审判员：

我们受谢子军的委托和广东环球经纬律师事务所指派，在谢子军等人涉嫌职务侵占案中担任谢子军的二审辩护人。我们在侦查阶段开始介入此案，并全程追踪到现在，历时两年有余，对本案十分了解。现本着依法辩护的原则和对当事人高度负责的态度，发表以下辩护意见。我们恳请高素质且业务谙熟的二审法官，结合我们的辩护观点，严格按照证据运用及法律适用规则对本案全面审理、公正判决。

我们可以直言不讳地说，一审判决是对司法的严重扭曲。此案从

我们总的辩护意见是：原审判决程序违法、事实不清，证据不足、适用法律错误。被告人转让香港长宝公司的股份的行为，不可能构成以杭州长宝公司财产为犯罪对象的职务侵占罪，而对被告人采用欺骗手段以及三被告人之间有合谋，判决书也没有充分的证据予以证明。同时，原审判否定了香港公司条例所认可的，以及经有效公证文书证明合法的股权转让行为；对资产评估报告的效力和犯罪数额的认定错误。最后，无论是适用大陆法律还是香港法律，被告人的行为都是不符合职务侵占罪的构成要件的，据此，关于追缴财产及罚金也没有法律根据。

一、原审判决程序违法，被告人的合法诉权得不到实现

（一）公诉方在庭审过程中出示的证据，依法不属于“新证据” ，法院不应受理

此案是公诉方在撤诉后再次起诉的案件，根据我国刑事诉讼法及相关法律的规定，检察院撤诉后，在没有新证据、新事实的情况下，不得再次提起诉讼。而根据公诉方在庭审过程中出示的证据，也不符合“新证据”的形式要件和实质要件，依法不属于“新证据”。据此，法院不应受理该案。关于这一点的详细论述，我们在一审补充辩护意见中已充分展开，我们恳请二审法院将其调取，并充分考虑上述观点。一审判决书对此的回应是：“本案公诉机关在本案起诉时提供的‘新的证据’，在一审起诉时并未提供，是撤诉后重新调查收集取得，故可以认定为‘新的证据’。不采信各辩护人提出的公诉机关在撤诉后无新的证据、新的事实的情况下再行起诉不当、应裁定驳回的辩护意见。”据此，对“新证据”认定的标准，一审判决认为只要是新调查收集的，都可视为新证据。辩护人对这一观点持绝对异议。

程序的设定除了实现程序正义，更是为了提高诉讼效率，节约司法资源。如果按照判决书的逻辑，那么任何案件只要公诉方愿意，收集到若干无关紧要的所谓“新证据”显然是一件容易的事情，从而可以重新启动诉讼，拖延时间，这样一来被告人的诉讼权利只能成为一种摆设，被司法“合法”地任意践踏，公正审判又从何谈起？

更何况，该份证据在检察院退回公安机关补充侦查时就已经取得，检察机关自己也称，“虽然该证据早已取得，但因为之前没有作为指控吴毓秋的主要证据使用，因此仍可以看作是新证据。”因此，这份证据也并非如同判决书所称，是在撤诉后重新收集取得的。我们认为，这份证据无论从形式要件还是实质要件方面考察，都无法达到“新证据”最基本的要求。对于撤诉的案件，公诉方无新证据和新事实，法院对此不能做出有罪判决。

（二）法庭未能提供当庭查实证言的条件，关键证人谭平江、刘昌宇、张莹、周荣琪等未到庭，其证言未经法庭查证属实且存疑，由此而作出的有罪判决，存在剥夺、限制被告人的诉讼权利的错误。

在一审的庭审过程中，辩护人发现，控方的指控所依据的有罪证据几乎都是围绕着谭平江、刘昌宇、张莹、周荣琪等人的证言展开的，而判决书也正是依据了这些证言而认定被告人的罪名成立。因此，被告人究竟是否有犯罪事实？对上述几人证言的质证就尤为重要。一方面，证人证言在证据效力方面就存在瑕疵，如果不能和其他种类的证据相互印证，其单独使用的证明力是非常有限的。《刑事诉讼法》第四十七条也规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。”然而，虽然几位辩护人多次申请法庭通知证人谭平江、张莹、刘昌宇、周荣琪出庭做证，但法庭都予以拒绝，致使这些重要证据无法质证，而判决书将这些无法证实其真实性的证言作为定罪的主要依据，更是导致冤假错案发生的根源。另一方面，通过案件背景的调查，我们了解到这些证人与本案本身就存在利害关系，其证言的可靠性十分低，这也难怪几个证人的证言出现了诸多的前后矛盾和相互不一。对此，我们认为：由于法庭未能提供当庭查实证言的条件，关键证人均未到庭，其证言未经法庭查证属实且存疑，由此而作出的有罪判决，确实存在剥夺、限制被告人的诉讼权利的错误。

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二、原判决事实不清，证据不足。

原审判决认定：“被告人吴毓秋、郑雄智、谢子军为非法占有杭州长宝公司资产，利用各自在杭州长宝公司所任职务或实际掌控该公司的便利，在公司财产权属存在争议的情况下，分别采用侵占、欺骗等手段，共同将香港长宝公司名下杭州长宝公司45%的股份以人民币2500万元的价格转让给吴毓秋参股的连城公司；……三被告人的行为均已构成职务侵占罪，数额巨大，部分系共同犯罪。”（见《判决书》第76页）据此，一审判决对被告人行为的认定包含了以下几个方面：

1、被告人职务侵占的对象是杭州长宝公司的财产；

2、被告人采用了欺骗手段；

3、本案是共同犯罪，三被告之间存在合谋。

但纵观判决书全文，上述认定不仅事实不清，而且没有证据予以印证。具体理由如下：

（一）被告人转让香港长宝公司的股份的行为，不可能构成以杭州长宝公司财产为犯罪对象的职务侵占罪，原审判决事实认定错误。

在庭审过程中，谢子军和辩护人均已对起诉书指控的犯罪行为所指向的对象提出过疑问：“控方所指控的究竟是利用哪个公司的职务？侵占的哪个公司的财产？如果说，控方指控谢子军利用了香港长宝公司的职务非法占有了香港长宝公司的财产，那么，这应该是香港公司内部的事情，应该适用香港法律管辖，而香港法律也没有所谓的“职务侵占罪”；如果说，控方指控谢子军利用了杭州长宝公司的职务非法占有了杭州长宝公司的财产，那么，所转让的杭州长宝的股份也不是杭州长宝公司的财产，而是属于香港长宝公司所有，也不构成职务侵占罪。因此，单从控方的指控来说，我们认为无论是何种指控都不能构成职务侵占罪。”

现依据一审判决书的认定来看，法院认定的犯罪对象为杭州长宝公司的财产，但令人不解的是，其后所认定的犯罪行为却是非法转让香港长宝名下的45%的杭州长宝的股份。这两者之间存在明显地矛盾，犯罪行为和犯罪结果不相吻合，转让香港长宝的股份怎么可能构成侵占杭州长宝的财产，原审判决对事实的认定明显是错误的，也不符合逻辑判断。

实际上，这一错误在起诉书中就已经埋下了伏笔，也许公诉方自己也绕不清究竟怎样才能给被告人扣上职务侵占的罪名。一方面，他们既要顾及到管辖权的问题，这就要求涉案的对象必须在浙江，否则只能由香港的司法机关管辖；另一方面，他们又要考虑案件事实，以免指控太牵强。然而，没有两全其美的事情，于是才会出现上述荒唐的指控：转让香港公司的股权，却侵占了杭州公司的财产，即香港公司的股份就等同杭州公司的财产。然而，一审判决却将这一啼笑皆非的错误“贯彻到底”，这样的判决却发生在全国模范法院，辩护人实在感到惋惜。

（二）被告人并没有采取欺骗手段，原审判决所依据的证据缺乏证明力。

一审判决书认定的犯罪事实为：被告人采用了欺骗的手段，虚构风险，诱骗刘昌宇（张莹）、谭平江无偿转让所持有的杭州长宝的股份，而在原审判决书列举的26个事实中，有四处涉及到被告人转让股权采取的是欺骗手段，分别是：“10、关于香港长宝公司作出的2003年第15、16号董事会决议的证据有……”（见《判决书》第52页）、“11、关于被告人郑雄智、谢子军应当知晓刘昌宇、谭平江分别代周荣琪在香港长宝公司、丰盛公司持股的证据有……”（见《判决书》第53页）、“12、关于谭平江经被告人郑雄智、谢子军游说更改董事登记签名及辞去香港长宝公司、丰盛公司董事职务的证据有……”（见《判决书》第55页）“14、关于被告人郑雄智、谢子军多次对张莹、谭平江、刘昌宇等人称周荣琪问题严重、杭州长宝公司债务很多、持有与该公司有关的股份麻烦很大、应尽快将代持股份转让，并最终由长达公司无偿受让谭平江、刘昌宇（由张莹代签）所代持股份的证据有……”（见《判决书》第56页）。辩护人发现，所有的证据，除了刘昌宇、谭平江、张莹三人所作的证人证言外，都是一些会议记录、公司决议等书证，只能反映转让股权的客观事实，根本不能作为指控被告人有欺骗手段的有罪证据，而这些证人证言也缺乏证明力。

谭平江、刘昌宇（张莹）与本案有直接的利害关系，其所作证言缺乏可靠性。谭平江、刘昌宇（张莹）所持有的股份为一种实质的投资风险，而谭平江、刘昌宇均为完全民事行为能力人，其在商界亦经营多年，有较强的市场风险判断能力。根据相关证人的证言，其零对价转让持有的股份，应是其本人的真实意思表示。

首先，谭平江、刘昌宇（张莹）进入香港长宝公司时间较久，且长期实际参与香港长宝公司的管理、掌握着公司印鉴、文件与财务，因此，其对公司情况和西湖国贸大厦项目的进展状况，在无相反的证据证明的情况下，应推定为充分了解。而被告人是后入股的股东，即不掌管公司的印鉴、文件与财务，又没有任何公司的行政审批权限，对公司的运作和经营情况的掌握，根本不可能比谭江平、刘昌宇（张莹）多，客观上无法对两人进行欺骗；其次，香港长宝公司当时的客观形势的确是“麻烦众多、风险巨大”，谭平江、刘昌宇两人转让股权的行为实际上是为了规避投资风险。而谭平江本人的证人证言也反映了这点，如果其不是担心自己被牵扯进来，为何会如此爽快地答应辞去董事长职务。就是因为烫山芋谁都不想接手。

事实上，公安机关在侦查周荣琪案件的过程中就曾经询问过谭平江、刘昌宇两人，但根据询问笔录的显示，在侦查初始阶段，谭、刘两人从来没有提到过有关他们香港公司的股份被被告人骗取的任何事实，但后来西湖项目运作成功，扭亏为盈，实现了巨额利润，股东可以分到数目不菲的红利，而本案将由侦查终结进入审查起诉前的几天，谭、刘两人却突然说他们是受到郑、谢两人的欺骗才转让香港公司股份的。周荣琪、谭平江、刘昌宇与股权转让有着利害关系，他们作为证人所作的证言多为推卸罪责，是再正常不过的了，因此，他们所作的证言均不具有真实性、可靠性，不能作为定案的依据。

即便是在特定情况下所作的证词，谭平江、刘昌宇、张莹的证词也可否定上述判决书的认定。

谭说：“03年周荣琪出事之后，郑雄飞、郑雄智、谢子军、刘昌宇、张莹和我一起在谈这件事。”

张说：“公司注册成立时，在香港方面备案资料上，股东刘昌宇的名字就是我签的名字。我在杭州呆了三年及广州公司里我也是作周荣琪的助理，管理日常办公室事宜和出纳的工作。”

刘说：“我事后通过了解，应该是张莹代签我的名字，因为开始周荣琪给我在香港长宝公司15%股份时，到香港办理相关手续，张莹根据周荣琪的意思代我签过字，事后，周荣琪告诉我，股份已经给你了，我让张莹代你签了，我也认可。”（见审查起诉卷检察人员对三人的调查笔录）。

以上三人的证言恰恰证明了当时的真实情况：刘昌宇的签名一开始就是张莹签的，没有冒签之说。周荣琪出事后，公司的全体股东一起开会，一致通过才有了以上的这些决议，并不是像判决书中所说那样瞒骗得来的。

这也得到关键证人郑雄飞的证实。

证据相互印证，2003年6月30日华威达大酒店会议的情况是：

聚会时间：

聚会召集人：谭平江

聚会地点：广州华威达大酒店

在场人员：谭平江、郑雄智、刘昌宇、谢子军、张莹、郑雄飞

聚会内容：

1、主要是了解周荣琪被抓捕的经过及原因，研究如何营救周荣琪；

2、理清浙江高院被起诉的情况，及应诉与不应诉的后果；

3、杭州项目的看法及意见；

4、研究由谁前往杭州处理此事。

辩护人认为，一审判决书将被告人向公司股东反映公司客观现状的行为认定为欺诈，完全不具有说服力。试想，谭平江、刘昌宇都是身经百战的商场老将，也都算是成功人士，而非一个懵懵懂懂的黄毛小孩，难道会轻易地就轻信他人的几句口头说明？会毫不设防地就受到“诱骗”？谢子军、郑雄智单单几句“项目只有风险、没有利润”，他们就会确信不疑？恐怕是法庭低估了他们的智商吧！谭平江、刘昌宇之所以作出转让股权的决定，也是因为他们在主观认识上和谢子军、郑雄智达成了一致，大家对项目的前景都不看好，于是才决定转让股权。打个简单的比方，一个朋友跟你说：“你这花瓶也不值几个钱，卖给收破烂的好了。”你也觉得这花瓶的确不怎么样，于是就送给你朋友了。谁知时过境迁，这种款式的花瓶却成了稀世珍品，身价百倍。难道这个时候，你要去告你朋友涉嫌犯罪？

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（三）原审判决认定此案是共同犯罪，三被告人之间有合谋，证据不充分。

原审判决认定此案是共同犯罪，认定的事实是：“2003年8月11日后，被告人郑雄智、谢子军多次到杭州与被告人吴毓秋等人商谈杭州长宝公司项目的经营管理问题，吴毓秋提出让香港长宝公司退出，由其负责该项目。经多次磋商，双方最终达成以下共识：香港长宝公司方面同意通过法院调解，将其所持杭州长宝公司45％的股份转让给杭州整流管厂，并确认对价已经付清；将其所持另45％的股份有偿转让给吴毓秋参股的连城（香港）发展有限公司（以下简称连城公司），股份转让金为人民币2500万元；吴毓秋方面同意在付款名义和地点等方面给予方便。”（见《判决书》第20页）。判决书将起诉书中为起诉而硬凑的“共犯事实”在尚缺证据印证有共同犯意的情况下作出了无根据的共同犯罪的认定。

究竟谢子军 、郑雄智是在何时与吴毓秋达成合意的？这一时间点至关重要。它牵涉到两方面的问题：

1、如果谢子军等人与吴毓秋达成合意在先，谭平江、刘昌宇转让股权在后，谢子军等人就是明知股权有价值而欺骗谭、刘转让股权。

2、如果谢子军等人与吴毓秋达成合意在先，谭平江、刘昌宇转让股权在后，那么谢子军、郑雄智、吴毓秋三人就有合谋，构成共同犯罪。因为只有已经明知并确定股权转让具有具体对价的情况下，再去欺骗谭、刘二人，诱使其零对价转让股权，才可能产生所谓的犯罪问题。

上述两点是一审判决书的思维，实际上，谭平江等纯属自愿转让股权，受让人不可能构成犯罪（详见一审辩护词）。

即便这种思维成立，也不符合本案事实。要作出如此认定，必须用证据证明被告人实施欺骗行为的具体时间点，否则犯罪就不能成立。然而辩护人认真查阅了判决书引用证据认定事实时的证明过程的全部证据，起诉书的指控只是笼统地称：“2003年7月到9月，被告人与吴毓秋谈成股权转让事宜。”而判决书也是延展地指出：“2003年8月11日后，”但究竟是谈成股权有偿转让事宜在先，还是谭平江、刘昌宇转让股权给被告在先，具体时间点在判决书中根本没有确定。在所有证据中涉及谢子军、郑雄智与吴毓秋达成所谓“合意”、“共识”的材料只有一份言词证据，而且这份出自被告人吴毓秋的证词明确地指出“谈成时间在2003年9月份”。也就是说谢子军、郑雄智与吴毓秋在2003年9月份之前，根本没有达成所谓的“合意”和“共识”。而判决书为达有罪判决之目的，用延展时段的描述：“2003年8月11日后，”设定了共同犯罪的有罪判决的连接点。”起诉书用泛指的模糊时间概念的方法，用笼统时间段来代替具体时间点。

起诉书用了“期间”的模糊概念来表述被告人实施欺骗等一系列手段，本是硬性拼凑，但一审判决非但没有查清事实，反而继续了起诉书对时间地描述，综合全案的证据材料，可以看到：从全案唯一的言词证据可以证明，谢子军、郑雄智与吴毓秋谈成股权转让事宜是在2003年9月份。从两次股权转让形成协议文件的书证中可以证明，是谭平江、刘昌宇转让股权在先，谢子军、郑雄智与吴毓秋谈成股权转让事宜在后。根据刑事诉讼的举证原则，如果控方没有提供另外的能够证明时间点的有罪证据，法庭应该认定谭、刘转让股权在前，郑、谢、吴达成合意在后。

另外，判决书称吴毓秋方面同意在付款名义和地点等方面给予方便。而通过庭审和相关材料，我们可以看出吴毓秋完全是出于公司利益的考虑和现实情况的需要而作出的处理，一方面内地公司不能够直接汇付港币给香港公司，另一方面交易双方本身就高度相互不信任。对此，三个被告人在庭审过程中也做出了高度一致的解释，得到了相互的印证。无论是控方所出示的证据，还是被告人当庭的陈述，都没有显示出任何“合谋”的情形，相反，他们之间一直都互不信任，害怕自己受骗，因此经过多次谈判仍不能够达成协议，取得一致的意见。，一审判决认为三被告人存在合谋，完全是不符合事实真相的恣意判断。没有共同的犯罪故意、时间、地点、行为、后果，谢子军、郑雄智既没有和吴毓秋合谋侵占公司的财产，也没有帮助吴毓秋实现非法利益。据此，被告人根本就不构成犯罪，更不可能构成共同犯罪。

三、原审判决法律适用错误

法律适用是本案的一个关键，也敏感地涉及到是否真正落实“一国两制”的问题。本案究竟应如何适用法律，可以说是本案是否能够得到公正审理的关键性因素，在一审庭审过程中辩护人也反复地提及。符合香港公司法规定的股份转让行为怎么可能触犯刑法构成犯罪呢？这点实在让人费解。

判决书认为谢子军、郑雄智转让香港长宝占有杭州长宝90% 的股权，构成职务侵占罪，那么我们就在法律层面上分析上述转让股权的行为是否合法。

（一）本案应该首先适用《香港公司条例》

根据《中华人民共和国刑法》与《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称《香港基本法》）的相关规定，本案涉案香港公司及其股东之间的内部股份转让行为，其合法性应适用香港法律加以评断。

法律依据为：

1、《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第八条明确规定：“香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改外，予以保留。”

根据《香港基本法》第八条规定，《香港公司条例》仍有法律效力！

2、《中华人民共和国香港特别行政区基本法》附件三明确规定：

附件三：在香港特别行政区实施的全国性法律

下列全国性法律，自一九九七年七月一日起由香港特别行政区在当地公布或立法实施。

一、《关于中华人民共和国国都、纪年、国歌、国旗的决议》

二、《关于中华人民共和国国庆节的决议》

三、《中央人民政府公布中华人民共和国国徽的命令》

附：国徽图案、说明、使用办法

四、《中华人民共和国政府关于领海的声明》

五、《中华人民共和国国籍法》

六、《中华人民共和国外交特权与豁免条例》

从《香港基本法》的附件三中可以看到：在香港特别行政区实施的全国性法律只有相关国家主权的公法体系，其中没有《中华人民共和国刑法》，而香港公司行为的法律依据，只适用保留法律效力的《香港公司条例》。

在本案中，谭平江转让香港丰盛公司股份给香港长达公司，“张莹代刘昌宇签名”转让香港长宝公司股份给香港长达公司，均是发生在香港公司之间的股权转让行为。涉案公司均依据《香港公司条例》在香港注册成立且股权转让的登记地和生效地亦在香港。上述股权转让行为是否合法，无疑应当适用《香港公司条例》，而不能单纯以《刑法》加以评断。

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（二）适用《香港公司条例》，谭平江、刘昌宇将股权转让给长达公司的行为合法有效。

1、依据香港及大陆公司法的规定，均不认可“代持股”行为。根据公信原则，第三人只应对工商注册处进行登记的持股人负责，而对其所谓的真正持股人，其与第三人并无直接的法律关系，不能以转让股权没有经过所谓的真正持股人周荣琪的同意就认为郑雄智、谢子军有欺瞒的故意。

法律依据为：

《香港公司条例》第28条关于“成员的定义”条款明确规定：“公司的成员资格（1）在公司章程大纲内签署的股份认购人，须当作已同意成为公司的成员，并须在公司注册时作为成员记入公司的成员登记册。（2）所有同意成为公司成员，而其姓名已记入成员登记册的其他人士，均为公司的成员。”

第101条规定：“凡在本港登记之公司，不得将任何信托通知，不论为明示，默示或推定者，在登记册内登记，登记官亦不得接纳其登记”、第102条规定：“登记册可作为证据（1）成员登记册可作为本条例所指示或许可加入册内的事项的表面证据。（2）凡任何人在根据本条例进行的任何法律程式中，有意藉任何交易作为证据而质疑成员登记册内的任何事项的准确性，则就该目的而言，此等证据不可接纳……”

《中华人民共和国公司法》亦有相关规定。

“公司法”第33条就股东名册及股东必要事项登记效力具体规定为：“有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：1、股东的姓名或者名称及住所；2、股东的出资额；3、出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记，登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”

综上，无论是《香港公司条例》，还是《中华人民共和国公司法》，都仅承认记载于股东名册的股东为合法股东，不承认任何个人之间代持股关系的合法性。

自2003年5月以后，没有证据表明周荣琪的姓名登记在香港长宝公司和香港丰盛公司的股东名册中，根据我国《公司法》和香港《公司条例》，周荣琪不具有两公司的股东资格。另外，我国公司法不承认隐名股东，民法通则的代理条款不能调整代持股关系，代持股关系是非法的，更不能对抗政府部门公示的合法文件。谭江平、刘昌宇（张莹）转让股份给香港长达公司，征求周荣琪意见的义务应是上述三人的，而不是郑雄智、谢子军的。

同时，我们也十分认同谢子军本人在庭审中对此问题的看法：“……我并不清楚谭、刘两人是否代持股，即使知道，他们两人将股份转让给香港长达公司，跟我又没有什么关系，我不用当活雷锋，还要做好人去告诉周荣琪，你的持股人擅自将你的股份转让了。”“周荣琪已经不是香港公司的股东了，他是什么人？跟公司有什么关系？如果我们做任何决议都还要告诉他！那我们还遵守法律干什么？都听周荣琪一个人的就可以了！”

也正如《专家论证法律意见书》中所说：“谭平江、刘昌宇（张莹）均是具有独立民事行为能力的自然人，在转让自己代周所持股权的过程中，其是否告知周、是否实际征得周的同意，均应由谭平江、刘昌宇（张莹）对此承担相应的一切法律责任；股权受让人郑雄智、谢子军与此没有直接的法律关系，亦无须对此承担任何法律责任。”

2、根据香港公司有关会议法定人数和会议表决者资格的法律规定，香港长宝公司2003年第15号、第21号、第22号董事会决议是合法有效的，不存在谢子军“利用职务、擅自作出”的问题，所有行为均通过公司决议的合法行为

法律依据为：

（1）香港公司会议法定人数的规定。

《香港公司条例》第32章A表第I部第55条关于“大会的议事程序”的条款规定：“在任何大会上，当进行处理任何事务时，除非有构成法定人数的成员出席并继续出席至会议结束，否则不得在会上处理事务；除本规例另有规定外，如有2名成员亲自出席或委派代表出席，即构成法定人数。”

《香港公司条例》第32章A表第I部第101条关于“董事的议事程序”的条款规定：“处理董事事务所需的法定人数，可由董事订定，除非有如此订定，否则该法定人数须为2人。”

香港长宝公司《组织章程细则»第8条关于“公司大会”的条款中的第（a）款规定：“a）不论任何情况，所有大会的法定人数为两名，该两名成员可以亲自出席或委派代表人代为出席。”

香港长宝公司《组织章程细则》第20条b）款关于“董事会议”的条款规定：“除公司在大会另有规定外，董事人数不得少于两人。首任董事，必须由组织章程大纲内签署的股份认购人以书面提名”

（2）会议表决者资格的规定。

《香港公司条例》第32章A表第I部第68条关于“成员的投票”的条款规定：“任何人不得对表决者的表决资格提出异议，除非该异议是在表决者作出有关表决的会议或延会上提出的，则不在此限；凡在此等会议中未被拒绝的表决，就所有目的而言均属有效。凡在恰当时候提出的任何此等异议，均须交由会议主席处理，而主席的决定即为最终及具决定性的决定。”

从上述香港法律规定可知：一是香港长宝公司会议的法定人数为2人；二是香港长宝公司（2003年第15号、第21号）决议完全符合香港法律规定，即使没签刘昌宇的名字，也是合法有效的；三是因为香港法律规定，香港公司会议的法定人数为二人，因而香港长宝公司（2003年第22号）董事会决议是合法有效的，不存在谢子军“擅自作出”的问题。

3、根据《香港公司条例》，谢子军、郑雄飞无义务向刘昌宇、谭平江披露他们在股权转让合同中的利害关系，以及可获得的利润。

法律依据为：

《香港公司条例》第32章I部第80条关于“董事”的条款规定：“公司的董事，可在公司所发起的任何公司、或公司的股东或以其他身份于其中有利害关系的任何公司，出任或成为董事或其他高级人员，或以其他方式而于该公司中有利害关系；除本条例另有规定外，任何此等董事均无须因其在该其他公司作为董事或高级人员，或因其与该其他公司有利害关系而获得的任何酬金或其他利益，向公司交代，但公司如另有指示，则作别论。”

《香港公司条例》第32章I部第86条关于“董事的权力及职责”中第（3）款规定：如此订约或如此具有利害关系的任何董事，并无法律责任因他担任该董事职位或因他如此建立的受信人关系，而就任何此类合约或安排中变现所得的任何利益向有关公司作出交代。”

香港长宝公司与香港丰盛公司《组织章程细则》明确规定：“董事不会因为与公司订立合约而丧失出任董事的资格，无须避免以公司代表身份订立合约，纵使订立该等合约可能牵涉董事利益，董事无须向公司交待从订立合约中所得到的利润，或所建立的信托关系……”

根据该规定，香港并不禁止董事本人或与其有利害关系的第三人同本公司进行股权转让，并且即使董事从中获得利益，也无须向公司交代。据此，被告人郑雄智与谢子军完全可以独立行使权利，在受让股份后无须向谭江平、刘昌宇、张莹这些香港公司的董事和秘书交待从中获取的利润，不符合原审判决所称的“隐瞒真相”的认定。

（三）符合法律规定的生效公证文书亦证明股份转让行为合法性有效

香港吴少鹏律师事务所出具的CF—19256—339/06、CF—19256—338/06以及唐楚彦律师事务所出具的关于长宝公司2003年第22号董事会决议AT/YK/25556/03的《证明书》均符合《最高人民法院、司法部关于涉港公证文书效力问题的通知》之规定，是具有效力的公证文书，对谭平江、刘昌宇（张莹）及香港长宝公司转让股份的行为的合法性均给予了证明。因此，谭平江、刘昌宇（张莹）及香港长宝公司转让其持有股份的行为合法有效，并无原审判决所认定地欺骗一说。

法律依据：

1996年2月18 日最高人民法院、司法部颁布《关于涉港公证文书效力问题的通知》，通知中说：

各省、自治区、直辖市高级人民法院、司法厅（局）：为解决香港居民回内地处理民事、经济法律事务所需公证证明问题，从１９８１年开始，司法部经中央有关主管部门同意，建立了委托公证人制度，即由司法部考核后委托部分香港律师作为委托公证人，负责出具有关公证文书，经司法部在香港设立的中国法律服务（香港）有限公司审核并加章转递后，送回内地使用。十多年来的实践证明，该项制度维护了当事人的合法权益，为人民法院和内地其他机关处理涉港案件提供了真实合法有效的证明文件。１９９７年７月１日中国政府恢复对香港行使主权后，这一制度仍将继续实行。

我们发现，判决书对90%股权转让的认定上，回避了以下问题：1、回避了两个45%股份转让的外在条件的区别：一个是在被迫应诉、完全被动的情况下，经过多次与起诉方协商后才由法院调解转让的；另一个是在失去控股权后，对方又不同意合作，无奈之下才出售转让的。2、回避了两个45%股份转让的外在及内在成分的区别：一个是经过香港法律认可的、收购回来的股份；另一个是郑、谢自己的股份，本身就可以任意处分。3、回避了两个45%股份转让的法律生效地的不同。一个是在国内法院应诉调解确权；另一个是在香港，依照香港法律卖自己的股份。4、代持股者将所代持的股份出让，出让的违约者无责，反而受让人有罪？法律责任关系严重混乱。5、在香港公司内个人股东转让自己名下的股份，必须经公司认可同意。经公司认可同意后的个人股东的转股行为就不是个人行为，此刻已变成公司的法人行为。因此，没理由追究股东个人责任。6、回避了在香港注册的公司，其行为准则的依据到底是香港法律还是国内法律的问题。根据一国两制的要求，香港公司依照香港法律规定作出的行为，在香港不犯法，在国内怎能随意视为犯罪？

综上所述，适用《香港公司条例》规定，股东之间转让股份，经香港政府公司注册登记处进行公司登记后即告生效。谭平江、刘昌宇的股份转让给香港长达公司，经过了公司登记，符合香港公司条例的规定，并由有效公证文书证明其效力，视为合法有效；郑雄智、谢子军将香港长宝45%的杭州长宝公司的股份转让给香港连城公司，是通过合法的公司大会程序决议的，依法也是有效行为。据此，被告人郑雄智、谢子军涉嫌职务侵占的行为均为符合香港法的、合法有效的香港民事法律行为。

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四、原审判决对资产评估报告的效力和犯罪数额的认定错误。

原审判决没有采纳被告人和辩护人对资产评估报告的异议，但此评估报告书的效力、评估方法、内容都存在瑕疵，不能作为证据使用。

1、该评估报告书已过有效期，不具法律效力

即使该资产评估报告如判决书所称：“  本院认为，上述资产评估报告系具有法定鉴定资质的鉴定人依据科学的评估方法作出，所认定的杭州长宝公司净资产价值客观、真实，可以作为认定本案事实的依据。”（见《判决书》第75页），但从法律效力上讲，该评估报告书已过有效期，不具法律效力，不能作为本案的证据予以采纳，其评估价值也随之失效，不能据此确认所转让股权的价值。一审判决却回避了这点，没有作出一个合理的解释便直接肯定了资产评估报告的效力。

2、评估所采用的方法悖离了客观事实，不具科学性

评估专家违反了“竣工产值”计算的基本要求，以假定竣工的房地产市场价值去推算刚塌过方，同时负债累累，停工半年多、连基础桩浇灌都未完成的“大坑”价值，这种违背事实真相的虚拟评估方法，使当时严重负资产状态下的香港公司90%股份的价值，巨额虚增变成了价值近亿元人民币的天价。要计算该项目当时45%的股权价值，应采用还原历史的手法，依据转让当时的客观情况来评估作出，而不能根据多年以后的市场价值，再依据股权转让当时完成的施工进度相类比得出。

股权作为无形资产，其不同于普通的财物，没有固定的价值。在不同的时期、不同的地点、不同的环境下，会上下浮动，甚至可能会没有任何价值、或是负价值。同时，股权又是一种权利的表示，《公司法》第四条规定：公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理权等权利。因此，股权价值的实现要依靠股权所有人对权利具体行使，而不同的股权所有者操作的方式、能力等的不同，也就决定了最终实现股权价值的不同。针对不同的所有者，股权的价值是不同的。因此，对该部分股权价值的评估，须以当时的财产状态和市场背景而定。评估书违反这一基本原则，在投资方财产状态已发生重大改变后，西湖国贸大厦主体已竣工，其财产价值有了重大性和实质性的改变后，再以未改变前、股权转让当时占投资方股权比例与变化后的财产价值进行类比来确定。这种方法会忽略当时股权所包含的巨大风险，使股权这一“特定标的物”的“即时价值”出现重大估价错误，得出荒谬的评估结论。

3、从内容上讲，该评估报告所依据的资料存在瑕疵

评估报告书在报告中说明：“鉴于案件的复杂性、各项严格保密的要求及《保密协议》的规定，评估人员不能全部执行公开的调查和有关的评估程序，评估所需的资料为委托方移交的资产占有方的部分会计报表、会计账册、会计凭证及有关资料。未能对银行存款、借款、往来款项、长期投资等取得函证证据；……”（详见“特别事项说明”，《资产评估报告书》第9页）

由此可见，评估程序与依据的材料本来就有瑕疵，由于案件的复杂性，并且评估时间距离股权转让时间相隔较长，很多原始会计数据都没有办法取得，材料严重缺失，特别是被评估项目价值的减值内容严重缺失，这种情况下得出的评估结果，其可信度和准确度将大打折扣。因此，其评估结论所确定的股份价值不能作为本案认定股权转让时股份价值的根据。

4、退一步讲，即使被告人构成职务侵占罪，其侵占的股权也应该是：杭州长宝公司45％的股权价值扣除谢子军、郑雄智本身就拥有的股权价值

在对犯罪数额的认定上，我们注意到，一审判决并没有将郑雄智、谢子军原本就已持有的部分排除在外，导致出现了买卖自己合法财产的行为都构成犯罪的荒谬结论。辩护人认为，对犯罪数额应该作出重新认定。

鉴于本案的复杂性，并且事过境迁，任何有职业良知的评估机构都没有办法作出一个科学的评估结论。在本案中，如果无法证明谢子军究竟侵占了多少财产，其所侵占的股权数额价值多少，那么法院就应当作出有利于被告人的判决，即：被告人不构成职务侵占罪或其它任何犯罪。

纵观全案，对于谭平江、刘昌宇与香港长达公司签订的这份股权转让协议，谢子军既没有参与其中的谈判和签订过程，又没有从中得到实际的利润，更非股权转让的受让方，而职务侵占罪是数额犯，没有实行行为，又没有犯罪所得怎么可能构成职务侵占罪？谢子军、谭平江、刘昌宇同作为公司的股东，对公司的真实情况都应该有所了解，如果谭平江、刘昌宇由于自己怠于行使股东的权利而没有了解到股权的真实价值，那么也应该视为他们自己没有尽到注意义务，是对自己权利的放弃。而谢子军作为第三人，即不是股权转让的出让方，也不是受让方，其没有义务向任何人告知股权的价值。况且，即使其“欺骗”了，  谭平江、刘昌宇等人，“欺骗”也根本不是职务侵占罪的犯罪构成要件，也并非是利用职务上的便利，而事实也证明，谢子军并没有夸大风险，谭平江、刘昌宇转让股份的行为是其真实意思的表示。《，  SPAN》

尊敬的审判员、审判长：

旷日已逾两年的谢子军等人涉嫌职务侵占案，一审终于宣判，判决结果确是：被告人谢子军犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。对于在牢狱中度日如年的被告人而言，这一纸判决书改变了他们的命运；对于在牢狱外翘首以盼的家属而言，这一纸判决书粉碎了他们所有的希望；对于奔波劳顿的律师而言，这一纸判决书撼动了他们对法律的信仰；对于中国目前岌岌可危的司法现状而言，这一纸判决书更是司法扭曲的一个缩影。

正如我们在之前数十页的辩护词中所提到的：这是一起没有被害人的案件！这是一起为强取豪夺而无中生有的案件！这是一起超期羁押、蔑视人权、历时近三年、久拖未决的案件！这是一起滥用刑事手段野蛮干预香港公司条例及国内公司法的案件！这是一起涉及内地、香港两地不同法域、透视中国法治进程的指标性、范例性的案件！

尽管如此，作为被告人的辩护人，我们对此案仍然寄予了希望。在文化之乡绍兴、有中国最优秀的法官、最优秀的检察官，我们相信，国家审判机关能够独立行使国家审判权，维护本案被告人的合法权益，还被告人以清白；我们相信，所谓的上级批示办案只是一家之言，并非事实；我们相信，在中国的法治进程中，在香港回归的第十周年，该案一定能成为一国两制的亲历见证……然而，结果再次令我们失望了。

现在，我们要贵院告诉我们，是不是我们错了？律师作为有理性的法律人，是不是不能对美好愿景寄予如此多的希望？是不是不能一厢情愿地以为终于可以迎来法治的曙光？在人治与法治的较量中，是不是角力的任何一方都无法“独善其身”？

一纸判决书，盖的是法院的章，署的是法官的名，我们祈盼着各位法官能够秉持你们一贯的良知与素养，排除本案中的一切非法律因素的干扰，以一个迟来的判决还被告人以公正，以一个铁案来践行和推动法治进程，在法官的职业生涯中谱写一曲华丽的篇章。请判决谢子军无罪，只有这样的判决才能经得起历史的拷问！

广东环球经纬律师事务所

律师：王思鲁

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