香港谢子军涉嫌巨额职务侵占案之刑事上诉状

香港谢子军涉嫌巨额职务侵占案 （从轻判处五年有期徒刑）之

刑事上诉状

上诉人：谢子军……

代书人：广东环球经纬律师事务所律师 王思鲁

……

上诉人因涉嫌职务侵占罪，不服　　事实与理由：

一、原判决认定事实不清，证据不足。

一审判决认定：“被告人吴毓秋、郑雄智、上诉人为非法占有杭州长宝公司资产，利用各自在杭州长宝公司所任职务上或实际掌控该公司的便利，在公司财产权属存在争议的情况下，分别采用侵占、欺骗等手段，共同将香港长宝公司名下杭州长宝公司45%的股份以人民币2500万元的价格转让给吴毓秋参股的连城公司；……三被告人的行为均已构成职务侵占罪，数额巨大，部分系共同犯罪。”（见《判决书》第76页）据此，一审判决对上诉人行为的认定包含了以下三方面：

1、上诉人职务侵占的对象是杭州长宝公司的财产；

2、上诉人采用了欺骗手段；

3、本案是共同犯罪，三被告之间存在合谋。

但纵观判决书全文，上述认定不仅事实不清，而且没有充分的证据予以印证。具体理由如下：（一）上诉人转让香港长宝公司的股份的行为，不可能构成以杭州长宝公司财产为犯罪对象的职务侵占罪，一审判决事实认定错误。

在庭审过程中，上诉人和辩护人均已对起诉书指控的犯罪行为所指向的对象提出过疑问：“控方所指控的究竟是利用哪个公司的职务？侵占的是哪个公司的财产？如果说，控方指控上诉人利用了香港长宝公司的职务非法占有了香港长宝公司的财产，那么，这应该是香港公司内部的事情，应该适用香港法律管辖，而香港法律也没有所谓的“职务侵占罪”；如果说，控方指控上诉人利用了杭州长宝公司的职务非法占有了杭州长宝公司的财产，那么，所转让的杭州长宝的股份也不是杭州长宝公司的财产，而是属于香港长宝公司所有，也不构成职务侵占罪。因此，单从控方的指控来说，我们认为无论是何种指控都不能构成职务侵占罪。”现依据一审判决书的认定来看，法院认定的犯罪对象为杭州长宝公司的财产，但其后所认定的行为却是非法转让香港长宝名下的45%的杭州长宝的股份。这两者之间存在明显的矛盾，犯罪行为和犯罪结果不相吻合，转让香港长宝的股份怎么可能构成侵占杭州长宝的财产，一审判决对事实的认定明显是错误的，也不符合逻辑判断。

（二）上诉人并没有采取欺骗手段，一审判决所依据的证据缺乏证明力。

一审判决书在例举的26个事实中，有三处涉及到上诉人转让股权采取的是欺骗手段，分别是：“10、关于香港长宝公司作出2003年第15、16号董事会决议的证据有……”（见《判决书》第52页）、“11、关于被告人郑雄智、上诉人应当知晓刘昌宇、谭平江分别代周荣琪在香港长宝公司、丰盛公司持股的证据有……”（见《判决书》第53页）、“12、关于谭平江经被告人郑雄智、上诉人游说更改董事登记签名及辞去香港长宝公司、丰盛公司董事职务的证据有……”（见《判决书》第55页）“14、关于被告人郑雄智、上诉人多次对张莹、谭平江、刘昌宇等人称周荣琪问题严重、杭州长宝公司债务很多、持有与该公司有关的股份麻烦很大、应尽快将代持股份转让，并最终由丰达公司无偿受让谭平江、刘昌宇（由张莹代签）所代持股份的证据有……”（见《判决书》第56页）。然而，对此判决书所举证据，均是刘昌宇、谭平江、张莹三人所作的证人证言。

从上可见，在涉案的关键的问题上：谭平江更改董事登记签名及辞去香港长宝公司、丰盛公司董事职务的是否是真实意思表示，只有谭平江一人的言词证据，而其所作证言恰恰作为评判上诉人是否实施了判决书所认定的犯罪事实的标准。判决书中经审理查明的问题中：“，被告人郑雄智、上诉人欺骗张莹，称香港长宝公司有巨额债务，追究起责任来会有麻烦，要马上把股份转让，并隐瞒了已与吴毓秋方面基本谈妥将以高价转让香港长宝公司在杭州长宝公司所持45％股权事宜的真相，让张莹代签刘昌宇的签名签订了股权转让协议，将刘昌宇代周荣琪持有的香港长宝公司15％的股份无偿转让给了当时尚未成立的丰达（中国）香港有限公司（以下简称丰达公司）。同时还形成了香港长宝公司董事会2003年第25号决议，一致同意公司董事刘昌宇将其名下股份（占公司注册资本15％）出让给丰达公司并辞去公司董事职务”（见《判决书》第21页）也仅有张莹一人的证词作为证据。而谭平江、刘昌宇、张莹的证人证言其证明力是非常低的，甚至根本不具有证明力。

谭平江、刘昌宇（张莹）与本案有直接的利害关系，其所作证言缺乏真实性。谭平江、刘昌宇（张莹）所持有的股份为一种实质的投资风险，而谭平江、刘昌宇均为完全民事行为能力人，其在商界亦经营多年，应推定其有较强的市场风险判断能力。根据相关证人的证言，其零对价转让持有的股份，应是其本人的真实意思表示。

首先，谭平江、刘昌宇（张莹）进入香港长宝公司时间较久，且长期实际参与香港长宝公司的管理、掌握着公司印鉴、文件与财务。因此，其对公司情况和西湖国贸大厦项目的进展状况，在无相反的证据证明的情况下，应推定为充分了解。而上诉人是后入股的股东，即不掌管公司的印鉴、文件与财务，又没有任何公司的行政审批权限，对公司的运作和经营情况的掌握，根本不可能比谭江平、刘昌宇（张莹）多，客观上无法对两人进行欺骗；其次，香港长宝公司当时的客观形势的确是“麻烦众多、风险巨大”，谭平江、刘昌宇两人转让股权的行为实际上是为了规避投资风险。

事实上，公安机关在侦查周荣琪案件的过程中就曾经询问过谭平江、刘昌宇两人，但询问笔录显示，在侦查初始阶段，谭、刘两人从来没有提到过有关他们香港公司的股份被上诉人骗取的任何事实。但后来XX项目运作成功，扭亏为盈，实现了巨额利润，股东可以分到数目不菲的红利，而本案即也将侦查终结进入审查起诉前的几天，谭、刘两人却突然说他们是受到郑、谢两人的欺骗才转让香港公司股份的。周荣琪、谭平江、刘昌宇与股权转让有着利害关系，他们作为证人所作的证言多为推卸罪责任，是再正常不过的了。因此，他们所作的证言均不具有真实、可靠性，不能作为定案的依据。

（三）一审判决认定此案是共同犯罪，三被告人之间有合谋的证据不充分。

一审判决认定此案是共同犯罪，认定的“事实”是：“2003年8月11日后，被告人郑雄智、上诉人多次到杭州与被告人吴毓秋等人商谈杭州长宝公司项目的经营管理问题，吴毓秋提出让香港长宝公司退出，由其负责该项目。经多次磋商，双方最终达成以下共识：香港长宝公司方面同意通过法院调解，将其所持杭州长宝公司45％的股份转让给杭州长宝厂，并确认对价已经付清；将其所持另45％的股份有偿转让给吴毓秋参股的连城（香港）发展有限公司（以下简称连城公司），股份转让金为人民币2500万元；吴毓秋方面同意在付款名义和地点等方面给予方便。”（见《判决书》第20页）。可是对以上的“事实”，却没有充分的证据证明。

上诉人认真查阅了判决书所依据的所有证据，涉及上诉人、上诉人与吴毓秋达成所谓“合意”、“共识”的材料只有一份言词证据，而且这份出自被告人吴毓秋的证词明确地指出“谈成时间在2003年9月份”。也就是说上诉人、郑雄智与吴毓秋在2003年9月份之前，根本没有达成所谓的“合意”和“共识”。起诉书用泛指的模糊时间概念的方法，用笼统时间段来代替具体时间点，但庭审时的法庭调查中，上诉人、吴毓秋都证明了上诉人8月份之前没有接触过吴毓秋。起诉书用了“期间”的模糊概念来表述上诉人实施欺骗等一系列手段，本是硬性拼凑，但一审判决非但没有查清事实，反而继续了起诉书对时间的描述，并确认吴毓秋方面同意在付款名义和地点等方面给予方便。而通过庭审和相关材料，我们可以看出吴毓秋完全是出于公司利益的考虑和现实情况的需要而作出的处理，一方面内地公司不能够直接汇付港币给香港公司，另一方面交易双方本身就相互高度不信任。对此，三个被告人在庭审过程中也做出了高度一致的解释，得到了相互的印证。因此，一审判决认为三被告人存在合谋，完全是不符合事实真相的恣意判断。

二、一审判决法律适用错误。

法律适用是本案的一个关键，也敏感地涉及到是否真正落实“一国两制”的问题。本案究竟应如何适用法律，可以说是本案是否能够得到公正审理的关键性因素，在一审庭审过程中上诉人也反复地提及。符合香港公司法规定的股份转让行为怎么可能触犯刑法构成犯罪呢？实在让人费解。鉴于此点的重要性，上诉人不惜在此赘。

（一）本案应该适用《香港公司条例》认知 。

根据《中国人民共和国刑法》与《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称《香港基本法》）的相关规定，本案涉案香港公司及其股东之间的内部股份转让行为，其合法性应适用香港法律加以评断。

在本案中，谭平江转让香港丰盛公司股份给香港丰达公司，“张莹代刘昌宇签名”转让香港长宝公司股份给香港丰达公司，均是发生在香港公司之间的股权转让行为。涉案公司均依据《香港公司条例》在香港注册成立且股权转让的登记地和生效地亦在香港。上述股权转让行为是否合法无疑应当适用《香港公司条例》而不能单纯以《刑法》加以评断。

（二）适用《香港公司条例》，谭平江、刘昌宇将股权转让给丰达公司的行为合法有效。

1、香港长宝公司与香港丰盛公司《组织章程细则》明确规定：“董事不会因为与公司订立合约而丧失出任董事的资格，无须避免以公司代表身份订立合约，纵使订立该等合约可能牵涉董事利益，董事无须向公司交待从订立和约中所得到的利润，或所建立的信托关系……”。 根据该规定，香港并不禁止董事本人或与其有利害关系的第三人同本公司进行股权转让，并且即使董事从中获得利益，也无须向公司交代。据此，被告人郑雄智与上诉人完全可以独立行使权利，在受让股份后无须向谭平江、刘昌宇、张莹这些香港公司的董事和秘书交待从中获取的利润，不符合一审判决所称的“隐瞒真相”的认定。

2、香港丰盛公司和香港丰达公司的公司章程中均有明文规定：公司大会的法定人数为两名。也就是说公司大会作出的决议只要是经过两名以上有资格的股东通过，即是合法有效的。据控方提供的相关材料，所有股权转让决议都是符合香港公司章程所规定的程序。

（三）符合法律规定的生效公证文书亦证明股份转让行为合法性有效。

香港吴毓秋鹏律师事务所出具的CF—19256—339/06、CF—19256—338/06以及唐X彦律师事务所出具关于长宝公司2003第22号董事会决议AT/YK/25556/03的《证明书》均为符合《最高人民法院、司法部关于涉港公证文书效力问题的通知》之规定，是具有效力的公证文书，对谭平江、刘昌宇（张莹）及香港长宝公司转让股份的行为之合法性均给予了证明。因此，谭平江、刘昌宇（张莹）及香港长宝公司转让其持有股份的行为合法有效，并无一审判决所认定地欺骗一说。

综上所述，适用《香港公司条例》规定，谭平江、刘昌宇的股份转让给香港丰达公司经过了公司登记，符合香港公司条例的法律规定，并由有效公证文书证明其效力，视为合法有效；郑雄智、上诉人将香港长宝45%的杭州长宝公司的股份转让给香港连城公司，是通过合法的公司大会程序决议的，依法也是有效行为。

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三、一审判决对资产评估报告的效力和犯罪数额的认定错误。

一审判决没有采纳上诉人和辩护人对资产评估报告的异议，但此评估报告书的效力、评估方法、内容都存在瑕疵，不能作为证据使用。

1、从法律效力上讲，该评估报告书已过有效期，不具法律效力。

即使该资产评估报告如判决书所称：“ 本院认为，上述资产评估报告系具有法定鉴定资质的鉴定人依据科学的评估方法作出，所认定的杭州长宝公司净资产价值客观、真实，可以作为认定本案事实的依据。”（见《判决书》第75页），但从法律效力上讲，该评估报告书已过有效期，不具法律效力，不能作为本案的证据予以采纳，其评估价值也随之失效，不能据此确认所转让股权的价值。一审判决却回避了此点，没有作出一个合理的解释便直接肯定了资产评估报告的效力。

同时，《资产评估报告书》中之所以会声明有效期为一年，是因为该评估报告书的评估基准是以一定的时间点的房地产价格倒推得出的。而房地产价格变化瞬息万变，因此评估机构只能在一个相对较短的时间内对评估结果作出保证。但这恰好也说明了，超过一年的时间，对股权价值的变动评估机构都无法作出保证，在距离股权转让的4年以后却能够作出评估，可想而知这个评估结果的真实性和科学性有多少？

2、从评估方法上讲，评估所采用的方法悖离了客观事实，不具科学性 。

评估专家违反了“竣工产值”计算的基本要求，以假定竣工的房地产市场价值去推算刚塌过方、同时负债累累、停工半年多、连基础桩浇灌都未完成的“大坑”的价值。这种违背事实真相的虚拟评估方法，使当时严重负资产状态下的香港公司90%股份价值，巨额虚增变成了价值近亿元人民币的天价。

（1）要计算该项目当时45%的股权价值，应采用还原历史的手法，依据转让当时的客观情况来评估作出，而不能根据多年以后的市场价值，再依据股权转让当时完成的施工进度相类比得出。

股权作为无形资产，其不同于普通的财物，没有固定的价值。在不同的时期、不同的地点、不同的环境下，会上下浮动，甚至可能会没有任何价值、直至负值。同时，股权又是一种权利的表示，《公司法》第四条规定：公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理权等权利。因此，股权价值的实现要依靠股权所有人对权利的具体行使，而不同的股权所有者操作的方式、能力等的不同，也就决定了最终实现股权价值的不同。针对不同的所有者，股权的价值也不同。

因此，对该部分股权价值的评估，须以当时的财产状态和市场背景而定。评估书违反这一基本原则，在投资方财产状态已发生重大改变后，西湖国贸大厦主体已竣工，其财产价值有了重大性和实质性的改变后，再以未改变前、股权转让当时占投资方股权比例与变化后的财产价值进行类比来确定。这种方法会忽略当时股权所包含的巨大风险，使股权这一“特定标的物”的“即时价值”出现重大估价错误，得出荒谬的评估结论。

（2）杭州长宝公司确实是负债累累，资不抵债，西湖项目存在巨大的风险，评估报告书没有将风险因素考虑在内。

1、2003年7月31日，杭州长宝公司的《资产负债表》及2003年7月的《损益表》证明，杭州长宝公司在2003年6—10月的已经资不抵债。

（1）该公司长期无进项收入，从2003年4月到9月已停工；

（2）资产22299万元，流动负债21045万元，流动负债︰流动资产=0.94：1，该公司负债比例相当高；

（3）拥有货币资金19万，相对于高达2亿元的债务，根本没有偿还能力；

（4）从账面上看，有120万元的库存商品和719万元的固定资产，但是这些资产经评估后的变现能力根本不足以偿还债务；

（5）所有者权益合计2393万元，负债2亿，债务高于所有者权益8.79倍。

2、2003年2月至9月，“杭州长宝国贸大厦”的施工日志反映：

该项目长期处于正负零零之下的大坑内，进行基础桩浇灌的施工状态，后续建设资金严重匮乏。

3、广东省绍兴市公证处《公证书》证明，周荣琪非法拍卖杭州长宝国贸大厦项目，非法收取浙江盛业拍卖有限公司首期拍卖保证金100万元，香港杭州公司股东面临严峻形势。

4、2003年4月28日，杭州长宝厂向浙江省高级法院起诉香港长宝公司，香港长宝公司作为杭州长宝公司的最大股东面临支付巨大债务的风险。

5、2003年6月28日周荣琪本人亦被绍兴市公安局刑事拘留，后以挪用资金罪被判刑。

以上资料显示，当时的杭州长宝公司已经是债务缠身、风雨飘摇，XX项目已经停工。在这种四面楚歌的情况下，杭州长宝45％的股权价值只是负值。

3、从内容上讲，该评估报告所依据的资料存在瑕疵。

评估报告书在报告中说明：“鉴于案件的复杂性、各项严格保密的要求及《保密协议》的规定，评估人员不能全部执行公开的调查和有关的评估程序，评估所需的资料为委托方移交的资产占有方的部分会计报表、会计账账册、会计凭证及有关资料。未能对银行存款、借款、往来款项、长期投资等取得函证证据；……”（详见“特别事项说明”，《资产评估报告书》第9页）

由此可见，评估程序与依据的材料本来就有瑕疵。由于案件的复杂性，并且评估时间距离股权转让时间相隔较长，很多原始会计数据都没有办法取得，材料严重缺失，特别是被评估项目价值的减值内容严重缺失。这种情况下得出的评估结果，其可信度和准确度将大打折扣。因此，其评估结论所确定的股份价值不能作为本案认定转让时股份价值的根据。

4、就算是强行将上诉人入罪，“侵占”的股权也应该是：杭州长宝公司45％的股权价值扣除上诉人、郑雄智本身就所有的股权价值 。

在对犯罪数额的认定上，我们注意到，一审判决并没有将郑雄智、上诉人原本就已持有的部分排除在外，导致出现买卖自己合法财产的行为都构成犯罪的荒唐结论。作为职务侵占罪入罪，对犯罪数额应该作出重新认定是一种常识。

鉴于本案的复杂性，并且事过境迁，任何有职业良知的评估机构都没有办法作出一个科学的评估结论。在本案中，如果无法证明上诉人究竟侵占了多少财产，其所侵占的股权数额价值多少，那么法院就应当作出有利于被告人的判决，即：被告人不构成职务侵占罪或其它任何犯罪。

最后，对于谭平江、刘昌宇与香港丰达公司签订的这份股权转让协议，上诉人即没有参与到其中的谈判和签订过程中，又没有从中得到实际的利润，更非股权转让的受让方。而职务侵占罪是数额犯，没有实行行为，又没有犯罪所得怎么可能构成职务侵占罪。上诉人、谭平江、刘昌宇同作为公司的股东，对公司的真实情况自己都应该有所了解。如果谭平江、刘昌宇由于自己怠于行使股东的权利而没有了解到股权的真实价值，那么也应该视为他们自己没有尽到注意义务，是对自己权利的放弃。而上诉人作为第三人，即不是股权转让的出让方，也不是受让方，其没有义务向任何人告知股权的价值。况且，即使其“欺骗”了谭平江、刘昌宇等人也并非是利用职务上的便利，而事实也证明，上诉人也并没有夸大风险，谭平江、刘昌宇转让股份的行为是其真实意思的表示。

上诉人认为：一审判决认定事实不清，证据不足。上诉人转让香港长宝公司的股份的行为，不可能构成以杭州长宝公司财产为犯罪对象的职务侵占罪，而对上诉人采用欺骗手段以及三被告人之间有合谋，判决书也没有充分的证据予以证明。同时，由于两大法系的不同价值观念以及法学理念，造成了判决书对英美法系事实及法律规定产生错误认识。因而错误地审查了办案单位提供的证据材料，错误地决定了判决的指导思想，错误地认定了所谓的犯罪事实和犯罪数额。无论是适用大陆法律还是香港法律，上诉人的行为都是不符合职务侵占罪的构成要件的。据此，关于追缴财产及罚金也没有法律根据。同时，为证实审判书认定的数次董事会决议事项未经全部股东参会的所谓犯罪事实与事实真相不符的问题，上诉人依据中华人民共和国《刑事诉讼法》第36条第1款的规定，提请浙江省高级人民法院通知证人谭平江、张莹、刘昌宇、周荣琪出庭作证。

由于上诉人的辩护律师直至下午才收到法院邮寄的此案刑事判决书，代书本上诉状时间十分仓促，不尽事宜将由上诉人在亲笔的补充刑事上诉状及二审辩护律师在二审辩护意见中详细阐述。

还有一点强调的是，上述意见主要针对一审判决。实际上，绍兴市中级人民法院在对上诉人第一次起诉时，就应该作出无罪判决，而不应同意绍兴市人民检察院撤回起诉。绍兴市人民检察院在撤回起诉之后也应立即无罪释放上诉人，而不应在没有“新证据”的情况下强行起诉。一审法院对绍兴市人民检察院的强行起诉也不应再受理。关于这方面的意见，上诉人完全同意上诉人辩护律师在一审辩护词中的详细论述。

综上意见，上诉人仍然相信贵院能尊重事实和法律，尽快做出一个迟来的判决，无罪释放上诉人。

此致

浙江省高级人民法院

上诉人：谢子军

代书人：王思鲁

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