您当前的位置: 首页 >> 裁判要旨 >> 内容

非法集资刑事案件,业务行为不构成非吸罪的辩护逻辑

办案律师/作者: 张王宏 来源:金牙大状律师网 日期 : 2021-03-05

张王宏:广强律师事务所党支部书记、合伙人、金融犯罪案件辩护律师暨金融犯罪辩护与研究中心主任 

导语:业务行为,被认定为刑法中的协助行为,进而要追究行为人的刑事责任,是实务中,经常遇到的问题。作为辩护律师,要认识到,业务行为,为实质无罪的行为。其理由,在于遵守了行业规范与岗位职责,且按照上级指令而为的中立职务行为,可以排除,行为人有共同犯罪的故意,且尽到必要的注意义务,避免了社会危害性的发生,进而,不能以事后的、抽象的、片面的观点,以物理上的联系,而非刑法上的因果关系,追究其刑事责任。

正文:金融思维逻辑,还是刑事思维逻辑?是金融刑辩律师与金融从业人士的区别处。而通晓金融专业运作之不同规程与法律关系,在对应的刑事法律关系中的地位,则是金融刑辩律师与一般性刑事辩护思维的区别。实战中,要注意融入逻辑推理的方法,要用证据说理,换位说理,层层推进,达成有效辩护的目的。 

如前所述,与涉案公司存在业务往来的关联公司,其主管、法定代表人、负责人,因为发送合伙协议、参与合规的内训宣讲、负责过内部咨询答疑等行为,被作为“其他责任人员”,追究非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的刑事责任。因为行为边界的界定较模糊,成为实践中争议较大的一种情形。

“其他责任人员”,出自《刑法》31条:“单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚”。根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》对单位犯罪中“相关人员”的定义,所谓“…其他直接责任人员,是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员,既可以是单位的经营管理人员,也可以是单位的职工,包括聘任、雇佣的人员”。

概括起来,“其他责任人员”,指实施犯罪+起较大作用的经营管理人员、职工、聘任人员、雇佣人员。

由于“实施犯罪”包含了强烈的主观判断,在起诉过程中尚属于待证事实,所以不能作为判断依据。何为“较大作用”,也存在很大弹性。解释所指的人员,从高到低包含了四类,范围过于宽泛,导致实践中,容易出现错抓错判。

从法理上分析,协助行为,被认定为犯罪,一般会认定为帮助犯。根据共犯理论,无论传统的共同犯罪中的共同意志+共同意识的解构,还是两阶层论中的参与论,都强调主观故意的考察。而对主观故意,实践中,被错抓的被告人,普遍认识不到自己从事的业务行为为犯罪,也没有参与犯罪的想法。因此,主观上是否具备共同犯罪的故意,往往只能采用司法推定的方法,即以其外在可见的行为,推定其行为时,具备犯罪的故意。

这时,就出现本文标题所示:业务上的协助行为,不构成犯罪的辩护逻辑,该如何展开?

这个问题,也是笔者最近接办的,一起基金公司法定代表人、高管,因曾参加涉案关联公司的内训(不针对投资人)、按上级指示发送合伙协议(不同于涉案公司实际使用的协议)、部分涉案公司业务管理人员找其咨询专业问题,进而被指控,构成非法吸收公众存款罪。辩护中,笔者结合类比与换位说理的方式,通过组织在案证据事实,按以下方法层层推进:

首先,讲明业务行为在工作职务的作用。即,行为人履行的,系受上级指令、按职位职责而为的职务行为。这种行为,因为不对涉案非法吸收公众存款犯罪,具有实质的促进作用,仅是具有可替代性的中立行为,不应被认定为犯罪。  

其次,从法理上,讲清楚业务行为与危害行为的区别。即,业务行为,客观上,都会有潜在的社会危害性。就像行驶中的车辆会对行人造成危险,银行出借贷款都可能因无法偿还而形成坏账、签订合同合伙投资可能因为一方不守信用而被诈骗。但是,只要行为主体,尽到了必要的注意义务,遵守了普遍的行业规则。就像行驶在公路上的汽车,只要车辆、驾驶员符合年检标准、符合驾驶条件,行驶中遵守了既定的交通规则,就能够降低、避免可能的风险一样,后来即使出现交通事故,也不应追究驾驶人员故意犯罪的刑事责任。同理,银行出借款项时尽到了审查义务,即使最终形成坏账,也不应追究贷款人的刑事责任。合同双方,共同出资,后来因市场、经营原因亏损的,也不应追究合作方的诈骗刑事责任。

最后,结合案件事实与证据具体阐述。结合委托人的情况看,行为人履行的是中立的职务行为,是依职责义务而为的业务行为。

原因包括五点:

1.行为人的行为由其岗位职责决定。行为人系关联公司,即集团公司驻外地某基金公司高管,其通过工作邮箱,发送合伙协议,是按上级指令,完成领导交办的事务。而从表面上审查,所发协议,不存在违法的成分。

2.行为人实施的,只是协议草拟工作中的一部分。行为人刚刚取得基金做作业资格,还不具备实务工作能力,其发送的合伙协议、基金协议,系由专业的外聘团队拟定,再经过专业律师(法律顾问)签名把关的。行为人在其中,负责按集团总经理要求作些利率、名称方面的修改。

3.行为人对协议修改的部分不具有决策、操纵、指挥作用。相关合同、协议具体如何更改、怎样使用、利率多少,决定了非法集资活动的危害性、资金损失总量。这些内容,均由行为人的上级指令其完成。在行为人入职前,同样按相关标准运作。行为人对此无权决定,也不能操纵。

4.行为人发送的文件,并非涉案公司实际使用的协议。根据在案证据,行为人发送的材料,并非涉案公司最终使用的版本,无论是名称,还是内容,都被更改;在实际运作环节,也存在业务员与投资人口头承诺、私下约定的情形,所有这些,都是超出了行为人的掌控范围,由远在外地的涉案公司业务主管及众多业务员具体运作、实施。

5.公诉方指控逻辑,也支持不追究行为人的刑事责任。行为人加入前,涉案公司已经在线下实施集资活动,相关利率,与行为人入职后完全相同,也都是由公司决策层已经决定的。但是之前集资活动中,拟定协议的人员,并没有被追究刑事责任。行为人入职后,其深圳公司的上级领导,不但知晓涉案公司的活动,且根据投资人提供的照片可证明,其还多次参加登台、宣讲,但该上司同样没有被追究刑事责任。不仅如此,基金公司除行为人外,均没有被追究刑责。也就是说,行为人入职前,负责同样工作的人员,没有被追究刑事责任,行为人入职后,其顶头上司参与了涉案公司的集资活动,也没有被追究刑事责任。由此可知,公诉方也认为,像行为人这样的行为,对集资犯罪行为,没有实质促进作用,不构成犯罪。

6.按照现有证据,追究行为人责任,有违社会经验、逻辑与法理。如果,反过来要追究行为人的责任,则无论是专业的法律人,还是普通群众,都无法理解:为什么行为人的上级,没有被追究,为什么制作提供基金协议的专业团队人员没有被追究,为什么负责协议把关的法律顾问没有被追究,却单单追究行为人的的刑事责任呢?这明显有违刑法的均衡性。

当然,实践中,没有犯罪故意的履职行为,不被认定构成非法吸收公众存款罪,在法院判决中大量存在。

比如,孙某某被控非法吸收公众存款罪一案,法院判决认为,孙某某虽身为广东某某公司财务人员,但其经手收取客户钱款,发放单位拨付予客户的顾问费、还本付息等行为,均是履行单位指派的职责。故所指控的罪名不能成立。孙某某被判无罪


阅读量:130 PC版链接 移动版链接

张王宏
张王宏金融犯罪案件辩护律师
证件号:14401201610349730
紧急刑事案件咨询可直接加广强律师事务所案管专员手机:13503015895)
如情况紧急,请直接致电:13503015895 电话:020-37812500
推荐专题
江苏陆某被控贪污罪、挪用公款罪一案(挪用公款罪不成立)
张某被控盗窃罪一案 (取保终无罪)
曾X华被控贪污罪一案(缓刑)
汪某胜被控贪污罪一案(不起诉)
赖某被控非法经营罪一案(不起诉)
原央视主持人方宏进被控合同诈骗罪一案(不起诉)
王艺被控合同诈骗罪一案(无罪)
雷庭被判非法拘禁罪一案(终获无罪)
李某甲被控参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪一案(不起诉)
马勇明等被判贩卖毒品罪一案(无罪)
推荐阅读
非法吸收公众存款罪案件不予批准逮捕得以释放的八种情形
王思鲁:关于刑事律师的“真货”营销
拒绝迟夙生律师出庭,实际是侵犯了被告人明经国的权利
广强农村两委犯罪案件辩护与研究中心简介
七年了!今天,被告人高海东被控故意伤害案终于落下帷幕!
对虚开增值税专用发票罪中介绍行为的有效辩护研究
没有纸上谈兵的刑事辩护
关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定
“大妈讨债团”是黑社会性质组织吗?
贷款诈骗罪相关法律法规(2017版)
最新文章
(2020)非法采矿罪二审改判综述
毒案实战辩护系列:对一起命案《起诉书》的几点评析
杨某涉嫌诈骗罪一案(正在办理中)
矿机租赁/销售挖币返利,会不会以非法吸收公众存款罪定罪?
矿机租赁/销售挖币返利,为何会构成传销犯罪?
李某某涉嫌诈骗罪一案(正在办理中)
花某被控诈骗罪一案(正在办理中)
叶某某涉嫌开设赌场罪一案(正在办理中)
网络传播淫秽物品犯罪研究(三十三):从不起诉案例看在校学生犯传播淫秽物品(牟利)罪的辩护方向
广强律师事务所开展党史教育暨律师职业道德专题学习活动

紧急重大刑事案件咨询可直接加广强律师事务所主任、刑事大要案辩护律师王思鲁微信向他反映(通过王律师手机13503015895)

如情况紧急,请直接致电:13503015895 电话020-37812500

地址:广州市越秀区天河路45号恒健大厦23楼(地铁动物园站C出口直走400米左右,东风东路小学天伦校区旁,原名天伦大厦。)

邮政编码:510600

Copyright 2013金牙大状律师网版权所有 All Rights Reserved. 网赌被黑怎么办粤ICP备18013404号-2