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玩忽职守罪无罪判例汇编(2017年版)

来源:金牙大状律师网 日期 : 2017-09-11

魏乐:广强律师事务所刑事实习律师、前刑事法官暨职务犯罪辩护与研究中心秘书长

编者注:玩忽职守罪是渎职罪中的重点罪名,作为结果犯,它通常伴随着相关事故损失的责任倒查而立案、起诉、审判。虽然刑法对玩忽职守罪的构成要件进行了明确规定,但由于国家机关工作人员玩忽职守的行为与一般的工作失误或失职并非泾渭分明,甚至存在模糊地带,极易导致错误入罪。此外,国家机关工作人员身份认定错误、行为与损失之间的因果关系欠缺等也是导致玩忽职守罪无罪判决出现的原因之一。为便于广大办案人员学习借鉴,编者通过广泛搜索各类法律类网站、法律数据库等,特将近年来部分经典无罪判决书汇编出来供大家参考。错误在所难免,敬请各位指正。

(一)无罪判决原因:行为人的身份系非国家机关工作人员,不符合玩忽职守罪的特殊主体要求,且行为人的失职行为与损失后果之间不具有刑法上的因果关系,行为人不构成玩忽职守罪。

无罪判例一:陈某被判玩忽职守罪再审刑事判决书(2016年8月9日)

(二)无罪判决原因:行为人按明确的地方政策行事,只是由于该地方政策不符合法规规定,是一种工作上的失误,行为人主观上没有犯罪所具备的主观罪过,不认为是犯罪。

无罪判例二:黎某被判玩忽职守罪再审刑事判决书(2015年7月31日)

(三)无罪判决原因:行为人在其职责范围内,已经穷尽了法律赋予其应采取的措施,不能认定行为人有不履行或不正确履行职责的行为,因而行为人并未实施玩忽职守的行为。另外行为人的行为也未给国家造成损失,其行为不符合玩忽职守罪的构成要件。

无罪判例三:樊某丽被判玩忽职守罪二审刑事判决书(2015年9月23日)

无罪判例四:张某被控玩忽职守罪一审刑事判决书(2015年12月9日)

(四)无罪判决原因:现有证据无法证明行为人的履职行为与本案系列犯罪行为的发生、延续之间具有必然的因果关系,因而认定被告人构成玩忽职守罪的事实不清、证据不足。

无罪判例五:黄小波被判玩忽职守罪再审刑事判决书(2016年4月14日)

无罪判例六:施桂丽被控玩忽职守罪一审刑事判决书(2017年6月2日)

(五)无罪判决原因:行为人的渎职行为与被害人死亡之间不具有刑法上的因果关系,行为人不构成玩忽职守罪。

无罪判例七:朱某平、向某力被判玩忽职守罪二审刑事判决书(2015年11月19日)

无罪判例八:钟某被控玩忽职守罪一审刑事判决书(2015年12月31日)

无罪判例九:王亚明、李亚丽被判玩忽职守罪再审刑事判决书(2017年3月7日)

(六)无罪判决原因:行为人的行为是一种失职行为,且与本案中危害后果的发生不具有刑法上的因果关系,行为人的行为不构成玩忽职守罪。

无罪判例十:曹某被控玩忽职守罪一审刑事判决书(2014年12月25日)

无罪判例十一:马某某、张某某被判玩忽职守罪二审刑事判决书(2016年3月21日)

无罪判例十二:周彦辉被控玩忽职守罪一审刑事判决书(2017年2月6日)

(七)无罪判决原因:本案的损失与被告人的履职无直接关系,且本案的损失系间接损失,未达到立案标准,被告人的行为不构成玩忽职守罪。

无罪判例十三:彭治平被判玩忽职守罪再审刑事判决书(2014年6月8日)

(八)无罪判决原因:本案的损失与行为人的行为之间系多因一果的关系,行为人的行为造成的经济损失未达到刑事立案标准,不构成玩忽职守罪。

无罪判例十四:杨某某、马某庚、马某辛、毛某甲被控玩忽职守罪一审刑事判决书(2015年1月15日)

无罪判例十五:翟某某被控玩忽职守罪一审刑事判决书(2015年9月14日)

(九)无罪判决原因:行为人构成玩忽职守罪之客观要件—致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失,因已发生法律效力的判决书认定未造成国家财产的损失,故行为人的行为不符合玩忽职守罪的构成要件。

无罪判例十六:任某某被判玩忽职守罪再审刑事判决书(2015年6月18日)

(十)无罪判决原因:根据现有证据,难以证实被告人黄某甲有严重不负责任,不认真履行自己的工作职责,致国家遭受严重损失的行为。公诉机关指控被告人黄某甲犯玩忽职守罪的事实不清,证据不足,黄某甲犯玩忽职守罪的罪名不成立。

无罪判例十七:黄某甲被控玩忽职守罪一审刑事判决书(2016年5月3日)

无罪判例十八:郭某被控玩忽职守罪一审刑事判决书(2016年12月15日)

正文

(一)无罪判决原因:行为人的身份系非国家机关工作人员,不符合玩忽职守罪的特殊主体要求,且行为人的失职行为与损失后果之间不具有刑法上的因果关系,行为人不构成玩忽职守罪。

无罪判例一:陈某被判玩忽职守罪再审刑事判决书

肇庆市中级人民法院

刑 事 判 决 书

(2015)肇中法审监刑再字第1号

抗诉机关广东省人民检察院。

原公诉机关广东省罗定市人民检察院。

原审上诉人(原审被告人)陈某,男,汉族,身份证号码×××7811,广东省罗定市人,大学本科,原罗定市××汽车运输发展有限公司副经理。住罗定市。因本案于2010年7月8日被广东省罗定市人民检察院取保候审,同年11月30日被广东省罗定市人民法院取保候审。

广东省罗定市人民检察院指控原审上诉人陈某犯玩忽职守罪一案,广东省罗定市人民法院于2012年6月25日作出(2010)罗刑初字第260号刑事判决,广东省云浮市中级人民法院于2012年12月19日作出(2012)云中法刑终字第70号刑事判决。上述裁判发生法律效力后,广东省人民检察院于2014年10月24日按照审判监督程序向广东省高级人民法院提出抗诉。广东省高级人民法院于2015年5月21日作出(2014)粤高法审监刑再字第21号再审决定书,指令本院对本案进行再审。本院依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。受广东省人民检察院的指派,广东省肇庆市人民检察院检察员张晓清、梁宇宁出庭履行职责。原审上诉人陈某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

广东省罗定市人民法院一审查明,罗定市交通运输管理总站是事业单位,直属罗定市交通局管理。被告人陈某是罗定市交通运输管理总站的职工,其人事、工资、福利由罗定市交通局统一管理。2001年,原属罗定市交通局管理的罗定市交通汽车运输公司改制为罗定市交通汽车运输发展有限公司。根据公司工作需要和交通局事业单位机构改革的需要,罗定市交通运输管理总站委派在职人员到该公司任经理、副经理、财会等主管人员,代表罗定市交通运输管理总站履行管理职责,具体工作安排由公司董事会负责安排,人事、工资、福利继续由罗定市交通局统一安排。2001年年初,被告人陈某受单位的委派到罗定市交通汽车运输发展有限公司工作,2002年选任为该公司副经理,2007年1月开始兼任公司会计。2008年12月18日,根据罗定市交通汽车运输发展有限公司罗交运字(2008)38号关于公司班子成员工作分工的通知以及罗交运字(2008)39号关于印发各部门工作人员岗位职责的通知,公司班子成员分工经公司班子会议研究确定,具体分工是陈某为财务统计部主任,负责财务统计部管理日常工作,把好财务关,负责对公司所有收费项目的月查和季查工作,发现问题及时向公司领导反映,并提出处理意见。

1996年4月,区禅童(已被判刑)受罗定市交通运输管理总站委派到罗定市交通汽车运输发展有限公司一直担任出纳职务。从2008年6月开始,区禅童没有按照公司的会计制度和《现金管理条例》的有关规定收存公司的现金,而是利用其担任出纳的职务之便,坐支司机安全押金和车辆安全风险抵押金,并在向承包人收取由公司代收代支的公路养路客运附加费、税费、车辆保险费和购车款等款项均未全额存入银行,自行坐支现金。在2008年11月前,区禅童通过延期支付或透支承包人的客运收入票款来向有关部门缴付代收代支的款项。在2008年12月以后,区禅童以透支公司资金来向有关部门缴付代收代支的款项。区禅童利用其职务之便挪用的公款,全用于参与六合彩赌博活动,于2009年3月9日主动投案自首。案发后,罗定市交通汽车运输发展有限公司于2009年3月中旬成立账务清查核算小组,经核算,发现区禅童挪用公款数额为2525030.68元。区禅童归案后除退出3000元外,其他款项至今未归还,公司亦未行使权利主张。

另查明,罗定市交通汽车运输发展有限公司有两个账户,一个是基本账户,用于公司日常办公费用的管理;另一个是一般账户,用于公司往来款项的管理。一般账户由区禅童负责,直接报公司领导。基本账户由被告人陈某负责审核监督。××故,新任经理黄斌于2008年9月到任后,遂要求陈某负责起公司的基本账户和一般账户,被告人陈某从2008年12月18日起正式任命分管财务的工作后,其通知区禅童交出由区禅童掌管的一般往来核算账户会计凭证、账本、票据,但区禅童一再拖延。2009年2月24日,被告人陈某接收区禅童交出的一般往来核算账户的银行对账单,但其发现账款不符,对账单有改动嫌疑等问题后,没有向黄斌经理报告,也没有及时追查,直到2009年3月9日,即区禅童自首之日,被告人陈某都还没有核查收到的上述会计凭证,也没有发现区禅童挪用公款的情况。

再查明,该院于2010年3月17日作出(2010)罗刑初字第45号刑事判决,以挪用公款罪判处区禅童有期徒刑十三年。该判决已发生法律效力。

一审法院认定上述犯罪事实的证据有:1、陈某的供述;2、证人证言;3、事业单位法人证书、企业法人营业执照;4、罗定市交通汽车运输发展有限公司章程、股份转让合同;5、公司一般账户的情况;6、关于罗定市交通汽车运输发展有限公司一般账户开设、注销的说明;7、户籍资料、罗定市交通局证明、会议记录、罗定市机关、事业单位增加工作人员通知书、广东省机关和事业单位审批表;8、罗检刑诉(2009)363号起诉书、(2010)罗刑初字第45号刑事判决书等。

广东省罗定市人民法院一审审理认为,被告人陈某身为国家工作人员,受单位委派到非国有公司工作,在其担任副经理兼会计职务期间,由于没有认真履行其监管职责,工作严重失职,致使国家公共财产遭受重大损失,其行为已构成玩忽职守罪。关于被告人提出的辩解及其辩护人提出的辩护意见,经查,关于最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定,所谓委派,即委任、派遣,其形式多种多样,如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何,只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作,都可认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。被告人陈某作为罗定市交通运输管理总站职工,受单位委派到罗定市交通汽车运输发展有限公司任副经理兼会计,该事实有黄永强、黄斌、区禅童等证人的证言、陈某的身份材料等证据予以证实,足以认定其身份符合本案的主体资格;被告人陈某在公司新任经理到任后接受负责起公司二个账户的会计核查监督及于2008年12月18日正式分工负责公司财务期间,发现出纳人员交来账单,账款不符、对账单有改动嫌疑的问题后,没有当即向经理汇报,违反了《中华人民共和国会计法》第十四条、第二十九条的规定;同时2008年《各部门工作人员岗位职责》明确规定,被告人陈某作为公司财务统计部的主任,负责财务统计部管理日常工作,负责对公司所有收费项目的月查和季查工作,发现问题及时向公司领导反映、并提出处理意见。罗交运字(2008)38号关于公司班子成员工作分工的通知亦证实陈某为副经理,分管公司财务、人事、计生和社会综合治理工作。陈某作为公司经理兼会计,不认真履行工作职责,对公司出纳区禅童的收款、存款情况不询查、不监管,没有按照有关规定每月核对存款底单,没有认真履行财务会计监督管理职责,没有及时发现及阻止区禅童持续多次挪用公款的犯罪行为,致使国家公共财产遭受重大损失,这种不认真履行职责的玩忽职守行为,与造成重大损失的危害结果之间具有刑法上的因果关系,其行为已构成玩忽职守罪。故被告人的辩解和其辩护人的辩护意见,理由不成立,该院不予采纳。根据被告人陈某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度,对其适用缓刑亦不致再危害社会,故对被告人陈某可宣告缓刑。案经该院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第七十二条、第七十三条的规定,于2012年6月25日作出(2010)罗刑初字第260号刑事判决:被告人陈某犯玩忽职守罪,判处有期徒刑一年,缓刑二年。

一审判决后,原审被告人陈某不服,向广东省云浮市中级人民法院提出上诉。

广东省云浮市中级人民法院二审查明,一审认定陈某受单位委派到罗定市交通汽车运输发展有限公司工作,在其担任副经理兼会计职务期间,没有认真履行其监管职责,工作严重失职,致使国家公共财产遭受重大损失,基本事实清楚,证据确凿、充分,该院予以确认。

另查明,罗定市交通运输管理总站的宗旨和业务范围是:为维护运输市场秩序提供管理保障;道路运输经营许可与资质管理,道路运输从业人员资质管理,道路运输经营监督与违章经营处罚;道路运输质量纠纷调解,道路运输行业调查与统计。罗定市交通汽车运输发展有限公司的经营范围是:市际班车客运,省际班车客运,县际班车客运,县内班车客运,客运代理,公共客运。以上事实,有罗定市交通运输管理总站的事业单位法人证书、罗定市交通汽车运输发展有限公司的企业法人营业执照等证据证实。

广东省云浮市中级人民法院二审审理认为,上诉人陈某身为罗定市交通运输管理总站的在编事业单位工作人员,受单位委派到罗定市交通汽车运输发展有限公司工作;在其担任罗定市交通汽车运输发展有限公司副经理兼会计职务期间,没有认真履行其监管职责,工作严重失职,致使国家利益遭受重大损失,依照《中华人民共和国刑法》第一百六十八条第一款、第二款的规定,其行为已构成国有公司、企业、事业单位人员失职罪,应处三年以下有期徒刑或者拘役。根据上诉人陈某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度,对其适用缓刑亦不致再危害社会,故对其可宣告缓刑。陈某非国家工作人员,亦非受托从事国家行政管理公务活动中失职,一审认定其犯玩忽职守罪,适应法律错误,定罪不当,应当纠正;但一审判处其有期徒刑一年,缓刑二年,量刑恰当,应子维持。陈某提出的上诉意见及其辩护人提出的辩护意见,理由均不成立,不予采纳.依照《中华人民共和国刑法》第一百六十八条、第七十二条、第七十三条,《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条、第一百八十六条、第一百八十九条的规定,于2012年12月19日作出(2012)云中法刑终字第70号刑事判决:一、维持罗定市人民法院(2012)云罗法刑初字第260号刑事判决对陈某量刑部分的判决。二、撤销罗定市人民法院(2012)云罗法刑初字第260号刑事判决对陈某定罪部分的判决。三、上诉人陈某犯国有公司、企业、事业单位人员失职罪,判处有期徒刑一年,缓刑二年。

广东省人民检察院抗诉认为,原审判决适用法律错误,理由如下:一、原审对陈某主体身份的认定存在错误。根据《刑法》第397条的规定,玩忽职守罪的行为主体必须是国家机关工作人员。又根据《刑法》第93条的规定,国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位从事公务的人员,以国家工作人员论。本案中,陈某于2001年受交通局的委派在下属的集体企业罗定市交通汽车运输发展有限公司任副经理兼会计职务,依法以国家工作人员论。陈某既非在国家机关中从事公务的人员,亦非受国家机关委托在代表国家行使职权的组织中从事公务的人员,不能视为国家机关工作人员,不符合玩忽职守罪的特殊主体要求。因此,(2012)云中法刑终字第70号刑事判决纠正一审定罪错误,认定陈某不构成玩忽职守罪正确。但该生效判决的纠正理由存在不当,其以“陈某非国家工作人员”为由,认定一审判处陈某犯玩忽职守罪存在定性错误,该纠正理由明显不当,依法应表述为“陈某非国家机关工作人员”,不构成玩忽职守罪。

二、国有公司、企业、事业单位人员失职罪属结果犯,危害结果是必备要件。只能在行为人失职行为造成国有公司、企业破产或者严重亏损,且致使国家利益遭到重大损失才构成国有公司、企业、事业单位人员失职罪。所谓严重亏损,是指国有公司、企业的亏损足以使其丧失清偿到期债务的能力。所谓破产,是指国有公司、企业因严重亏损,无力清偿到期债务,经债权人或债务人申请,被人民法院依法宣布其消灭的行为。首先,陈某于2001年起在罗定市交通汽车运输发展有限公司工作,属于集体企业人员,不是本罪要求的国有公司、企业人员。同理,本案受损失的是集体企业,不是本罪所指的国有公司、企业、事业单位。罗定市交通汽车运输发展有限公司属于集体企业性质,区禅童挪用公款2525030.68元,对该集体企业造成了财产损失,损害的是集件利益,并非造成了国有公司、企业、事业单位的财产损失,从而严重损害国家利益。其次,国有公司、企业、事业单位人员失职罪要求失职行为直接造成了国有公司、企业、事业单位严重损失。陈某的失职行为与罗定市交通汽车运输发展有限公司的损失后果之间不存在因果关系,陈某疏于监管行为有悖于自身的职责,但并不是罗定市交通汽车运输发展有限公司出现损失后果的肇因,罗定市交通汽车运输发展有限公司的损失后果是区禅童的犯罪行为直接造成的。

综上,原一、二审判决确有错误,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条第(三)项和第二百四十三条第三款的规定,向广东省高级人民法院提出抗诉,请依法再审。

检察机关的出庭意见认为,陈某不符合玩忽职守罪的特殊主体要求,故不构成玩忽职守罪。经证实,罗定市交通汽车运输发展有限公司属于罗定市交通局属下集体企业。陈某于2001年起在罗定市交通汽车运输发展有限公司工作,属于集体企业人员,不是国有公司、企业人员。本案中,陈某在担任罗定市交通汽车运输发展有限公司副经理兼会计职务期间,没有认真履行监管职责,对出纳区禅童挪用公款的犯罪行为负有一定的责任。但是,区禅童挪用公司250万余元的犯罪行为,并没有造成刑法规定的致使公司出现严重亏损或破产的后果,且该公司为集体企业性质,未致使国家利益遭到重大损失。因此,陈某的行为不符合国有公司、企业、事业单位人员失职罪的客观要件。

综上,对于区禅童挪用公款的犯罪行为,陈某负有监管失职的责任,但尚不构成国有公司、企业、事业单位人员失职罪,也不构成玩忽职守罪,原一、二审判决适用法律错误,应当依法予以纠正,建议对陈某改判无罪。

原审上诉人陈某再审庭审中辩称,同意广东省人民检察院对本案抗诉的事实理由。原一、二审判决认定事实不清,证据不足,其没有参与区禅童的犯罪行为,更没有非法占有公司的任何财产,造成罗定市交通汽车运输发展有限公司财产损失及损害集体利益的是区禅童。本案最大的失职是公司自身的制度和有权的管理者,其本人并没有失职。综上,请求再审依法改判无罪。

本院再审查明,罗定市交通运输管理总站是事业单位,直属罗定市交通局管理。原审上诉人陈某是管理总站的在编职工,其人事、工资、福利由罗定市交通局统一管理。2001年,原属罗定市交通局管理的集体企业罗定市交通汽车运输公司改制为罗定市交通汽车运输发展有限公司。2001年初,原审上诉人陈某受管理总站的委派到罗定市交通汽车运输发展有限公司工作,2002年,罗定市交通汽车运输发展有限公司董事会选任陈某为该公司副经理。2008年12月18日,根据罗定市交通汽车运输发展有限公司罗交运字(2008)38号关于公司班子成员工作分工的通知以及罗交运字第(2008)39号关于印发各部门工作人员岗位职责的通知,经公司班子会议研究确定,陈某被正式任命分管公司的财务工作。之后,其通知公司出纳区禅童交出所掌管的一般往来核算账户会计凭证、账本、票据,但区禅童一再拖延。2009年2月24日,陈某接收区禅童交出的一般往来核算账户的银行对账单。3月9日,区禅童投案自首,交待其于2008年6月至2009年2月间,在收取由公司代收代支的公路养路客运附加费、税费、车辆保险费、燃油补贴费和购车款等款项过程中,利用职务之便,以延期支付或透支公司银行存款等方式共挪用公款2525030.68元,用于参与六合彩赌博活动。区禅童归案后除退出3000元外,其他款项至今未归还。据此,广东省罗定市人民法院于2010年3月17日作出(2010)罗刑初字第45号刑事判决书,以区禅童犯挪用公款罪,判处有期徒刑十三年。该判决已发生法律效力。

又查明,根据2006年6月28日,罗定市交通局向罗定市人民政府《关于罗定市泷洲客运站等四个企业改革实施方案请示》,请求将局属下罗定市交通汽车运输发展有限公司等四个集体企业实行转制,解除上述四个企业在册员工劳动关系,并按规定发给经济补偿。对上述四个企业实行改人不改企业(即转换人员身份,对单位按现有的经济性质和经营方式继续运作)。罗定市人民政府于2006年7月10日以罗府办复(2006)35号,批准了罗定市交通局的请示。以上材料证实,罗定市交通汽车运输发展有限公司属于罗定市交通局属下集体企业。

再审庭审中,检察机关举示了以下证据:

1、罗定市交通汽车运输发展有限公司、罗定市交通运输局分别于2016年3月14日及3月15日出具的书面说明,证实罗定市交通汽车运输发展有限公司财务存档资料无法显示2008年12月18日至2009年2月24日期间区禅童挪用资金的明细。

2、罗定市人民政府的罗府办复(2006)35号文件,证实罗定市交通汽车运输发展有限公司是罗定市交通局属下的集体企业及罗定市政府批复同意罗定市交通局对属下罗定市交通汽车运输发展有限公司等四个集体企业进行改制的情况。

以上证据均经庭审举示、质证,证实在陈某接管财务工作后,即2008年12月18日至2009年2月24日期间,区禅童具体挪用了多少公款的事实无法查清;罗定市交通汽车运输发展有限公司的企业性质是罗定市交通局属下的集体企业。本院再审予以采纳。

本院再审认为,原审上诉人陈某在担任罗定市交通汽车运输发展有限公司副经理兼会计职务期间,没有完全认真履行监管职责,对原单位出纳区禅童挪用公款的犯罪结果虽负有疏于监管的责任,有悖于自己的职责,但其失职行为与公司的损失后果之间不存在因果关系,该公司的损失后果是由区禅童的犯罪行为直接造成的。况且,罗定市交通汽车运输发展有限公司为集体企业性质,其损失后果并非刑法上所规定的国有公司、企业、事业单位出现严重亏损和破产的后果,未致使国家利益遭到重大损失。陈某是集体企业的工作人员,其既不符合构成国有公司、企业、事业单位人员失职罪的主体及客观要件,也不符合构成玩忽职守罪的特殊主体要求。

综上所述,陈某对区禅童挪用公款的犯罪行为,负有一定监管失职的责任,但不构成国有公司、企业、事业单位人员失职罪;其身份非国家机关工作人员,不符合构成玩忽职守罪的特殊主体要求,也不构成玩忽职守罪。陈某的申诉意见及检察机关的抗诉意见,理由成立,本院再审予以采纳。原一、二审判决对陈某在接管财务工作后,即2008年12月18日至案发时,区禅童具体挪用了多少公款的事实至今没有查清,属认定事实不清,证据不足,且适用法律错误,导致判决不当,本院再审依法予以纠正。本案经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(三)项、第二百四十五条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第二款的规定,判决如下:

一、撤销广东省云浮市中级人民法院(2012)云中法刑终字第70号刑事判决及广东省罗定市人民法院(2010)罗刑初字第260号刑事判决。

二、被告人陈某无罪。

本判决为终审判决。

审 判 长  陈俏颜

审 判 员  苏文华

代理审判员  苏振业

二〇一六年八月九日

书 记 员  钟伽汶

(二)无罪判决原因:行为人按明确的地方政策行事,只是由于该地方政策不符合法规规定,是一种工作上的失误,行为人主观上没有犯罪所具备的主观罪过,不认为是犯罪。

无罪判例二:黎某被判玩忽职守罪再审刑事判决书

广西壮族自治区龙州县人民法院

刑 事 判 决 书

(2015)龙刑再初字第1号

原公诉机关龙州县人民检察院。

原审被告人黎某,原任龙州县上金乡林业站站长,现任龙州县民政局干部。

龙州县人民检察院指控原审被告人黎某犯玩忽职守罪一案,本院于2008年9月29日作出(2008)龙刑初字第64号判决,该判决发生法律后,2015年3月9日,原审被告人黎某以原判事实认定、法律适用错误,请求撤销原错误判决为由,向崇左市中级人民法院申诉。经审查,崇左市中级人民法院于2015年5月11日作出(2015)崇刑申字第2号刑事裁定书,决定再审并指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭,公开开庭审理了本案。龙州县人民检察院检察员罗文胜、黄宝妹出庭履行职务。原审被告人黎某到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审判决认定,被告人黎某2002年4月负责上金乡林业站工作,2004年2月6日任上金乡林业站站长。在2004年4月上金乡实施退耕还林工作时,出任上金乡退耕还林工程队副组长(组长由上金乡副乡长李小雄担任)。林业站主要工作有:负责上金乡退耕还林工作的外业设计(对农户申请拟退耕还林的地块进行实地勾图、丈量面积)、内业工作(填写相关的退耕还林工程表格及其签订退耕还林合同)、负责对农户种植的退耕还林生态林木的成活率每年度的验收、协助有关部门发放给退耕还林农户的粮食补助工作。2003年至2006年间,被告人黎某负责上金乡退耕还林工作的审核、申报、签定退耕还林合同、验收及发放补助过程中,疏忽大意,不认真履行职责,违反国务院《退耕还林条例》等有关规定,经对地处上金乡联江村板受屯、上金村灵活屯等地的荒地承包户区军的170.8亩、黄某丙的70亩、黄万龙的67.1亩、黄崇石的65.1亩、陆某甲的56.6亩、莫某甲的159.6亩、莫某乙47.2亩、李某甲的103.9亩共740.3亩尚未承包到户的农村集体坡地进行审核、申报后,为上述人员与上金乡政府签订了符合发放退耕还林粮食补助和生活补助条件的退耕还林工程合同,同意发放退耕还林粮食补助和生活补助款并报龙州县林业局审批。经林业局审批,并经验收合格后,为上述人员发了相应的退耕还林粮食补助和生活补助款共454779元,

原审判决认定上述事实证据有:

(一)证人黄某甲、黄某乙、零海民等人都证言,即:本村民委员会对本村农民开荒地从未进行登记发包,村民开荒地是属于集体所有,但按照本村的风俗习惯,谁开荒谁暂时拥有经营权;

(二)证人黄某丙证言,其与区军一起到上金乡联江村板受屯承包240.8亩地,2003年10月或是11月的某一天(具体时间已记不清)上金乡林业站站长黎某和乡政府的几个工作人员曾到他们的承包地调查核实要退耕还林的地块;

(三)证人区军证言,已记不清具体时间的某一天,上金乡林业站的3或是4个工作人员到他同黄某丙承包的240.8亩荒地调查核实要退耕不林的地块,当时黎某也在。他们已领取了2004年至2006年共三年的退耕还林粮补和生活补助款共166152元。2007年6月其与黄某丙分地经菅时,与上金乡政府重新订合,原合同黎某已收回;

(四)证人李某甲证言,2005年,其与龙州县上金乡联江村板受屯村民黄某乙、零海民合伙经营103.9亩退耕还林生态林,手续是由其在龙州县林业部门工作的儿媳赵某办理的。2005、2006年度退耕还林粮补款共23897元是由儿媳代领的;

(五)证人莫某甲证言,其与龙州县上金乡联江村板受屯村民黄某乙、零海民合作经营159.6亩退耕还林荒地,合同签订之前是其儿媳赵某办理的,后交其签字。2005、2006年度退耕还林粮补款共142922元是由儿媳代领的;

(六)证人莫某乙证言,2005年,其与龙州县上金乡联江村板受屯的零海民合伙经营47.2言亩退耕不林生态林,合同是其媳妇赵某拿给他签字后,由其媳妇具体去办理的。2005、2006年度其媳妇已代领了相应的退耕还林粮补款共21712元;

(七)证人陆某甲证言,2003年,他在上金乡灵活村自家开荒地种植了56.6亩生态林,退耕还林手续是其在上金乡政府工作的胞弟陆某甲办理的,已领取了4笔粮补款共37922元。该地块是屯集体荒地,是其家在上世纪80年代的开荒地,屯集体还未将此地块发包到户;

(八)证人陆某乙证言,他种植的65.1亩退耕还林地是他家上世纪80年代开荒的本村集体荒地,村集体还未将此地块发包到户。他是以其母亲黄崇石的名字办理有关退耕还林手续的,他以其母亲的名字签领了两年的钱粮补助款共27342元;

(九)证人张某甲证言,他在1999年至2003年间担任上金乡政府乡长,上金乡是从2002年4月起开始退耕还林工作的。乡政府为此成立了以时任副乡长的李小雄任组长、时任乡林业站站长的黎某任副组长的工作组。此项工作主要是以乡林业站为主;

(十)证人陆某丙证言,其在2002年至2006年担任上金乡副乡长期间,上金乡的退耕还林工程工作具体实施是由乡林业站负责,林业站长是黎某。退耕还林工程合同签订之前,由黎某分别到各地块核实,如符合退耕还林条件和符合退耕还林工程项目的,才拿合同给他。是由他代表乡府与区军、黄某丙、黄万龙、黄崇石、陆某甲、黄伟罴、莫某乙、李某甲等农户签订退耕还林合同的。农户的粮补是根据乡林业站对退耕还林林进行检查验收合格后,由乡林业站制作检查验收表上报县林业局,农户才能领取粮补;

(十一)证人符某证言,其是2002年9月任上金乡乡长的,当时退耕还林工作是由乡林业站具体负责的,由乡林业站制作退耕还林工程作业小班调查设计表,报县林业局审批后填写退耕还林工程合同,并负责核实后交分管领导陆某丙签字;

(十二)证人马某证言,1991年至2007年其在上金乡任林业站枝术员,上金乡退耕还林工作由黎某负责。如果没有乡林业站对本辖区退耕还林的农户种植的生态林进行验收,并由黎某把每年度检查验收合格调查表上报县林业局,本辖区退耕还林农户是不能领到相关粮款补助的;

(十三)证人赵某证言,莫某乙是其丈夫,莫某甲、李某甲是其家公和家婆。莫某乙、莫某甲、李某甲所签订的三份合同是我到上金乡联江村板受屯对三农户的退耕还林地块进行勾图、设计然后把勾图设计情况报县退耕还林办公室,再由上金乡林业站到县退耕还林办领取合同后送到上金乡政府为三农户办理退耕还林工程合同。莫某乙、莫某甲、李某甲的领款手续也是我办理的。莫某乙领到粮食和生活补助款21716元,莫某甲领到粮食和生活补助款74416元,李某甲领到粮食和生活补助款47794元;

(十四)证人许某证言,退耕还林工作展开后,县林业局组织各乡镇林业站人员及其他相关工作人员到县林业局集中学习培训。2003年国务院颁布退耕还林条例后,县林业局又组织各乡镇林业站站长学习。发放钱粮补助的依据是,由各乡镇林业站对实施退耕还林工程的地块进行年度考核验收,如果成活率达到85%以上,就可以发放钱粮补助。按国务院《退耕还林条例》规定,没有土地承包证是不符合发放钱粮补助条件的。

(十五)证人李某乙证言,2002年,县林业局派他到上金乡协助上金乡林业站开展退耕还林工作,在上金乡工作期间参加了对联江村板受屯黄万龙的退耕还林地块的勾图工作,后通知乡林业站负责人到退耕还林办公室领取设计图,再由乡林业站审核,后交回退耕还林办公室上报上级林业部门审批;

(十六)证人潘某、黄某丁证言,2002年实行退耕还林工程后,龙州县林业局在3月或4月间,组织各乡镇林业站站长到县林业局学习退耕还林工程的具体实施细则。国务院的《退耕还林条例》颁布后,县林业局虽然没有组织学习,但已把此条例发放到各乡镇林业站;

(十七)龙州县林业局证明、龙州县林业局《关于黎某等同志任职借调聘请的通知》、龙州县林业局《关于协助上金乡退耕还林工说明》等文件证明,2001年12月29日黎某分配到上金乡林业站工作以及2004年2月6日黎某任上金乡林业站站长;

(十八)龙州县财政局粮食补助款兑现表证明,龙州县财政局已把检察院指控构成被告人犯罪的退耕还林款兑现给了区军、黄某丙、黄万龙、黄崇石、陆某甲、莫某甲、莫某乙和李某甲等退耕还林户。

以上证据经原审的庭审举证和质证,被告人黎某对区军、零海民的证言持异议,认为其到退耕还林的地块调查,主要是了解该地块有无争议,并不是去调查退耕还林的承包情况。对许某、黄正刚的证言持有异议,认为不得参加退耕还林学习,没有收到有关退耕还林学习书籍。

原审被告人黎某辩称,其行为构不成玩忽职守罪,理由:1、退耕还林地块是由县林业局技术人员去实地调查并设计后交由其签字的,其对林业局技术人员设计的退耕还林地块无权再去审核;2、2002年县林业局组织学习有关退耕还林规定时讲到,有的地块虽无承包证,但在1999年前开荒的也符合退耕还林补贴政策;3、其只是林业站一名工作人员,退耕还林所有工作都是在县林业局、乡政府组织下进行的。合同的签订、补助的发放都经过县林业局和乡政府审核批准后才进行的,其本身不具备审核批准的职权。

被告人黎某向法庭提供了桂林营发(2007)63号《广西壮族自治区林业局关于退耕还林政策补助问题的批复》等证据。63号文件主要内容是:广西区林业局批复钦州市林业局如何理解“承包户”的问题,认为三种形式可视为“承包户”或者事实上的“承包到户”,都可以享受退耕还林政策补助。这三种形式是(一)本集体经济组织的坡耕地,约定给本集体经济组织成员(包括大家庭或几户人家组成的小组)承包经营,承包者拥有土地经营权的。(二)本集体经济组织的林地(或荒地),本集体经济组织成员开垦成为坡耕地并一直自行耕作,虽与本集体经济组织没有承包约定,但土地经营权事实上已属于自行耕作者。(三)本集体经济组织的坡耕地,已落实到本集体经济组织成员,或者承包金已由本集体按一定形式分改发到户,由本集体经济组织发包给本集体经济以外的单位或个人承包经营的。

公诉机关对被告人黎某提供的证据发表质证意见,认为该文件与退耕还林法律、法规相抵触,法庭不应采纳其意见。原审认为,被告人黎某作为乡林业站站长,在开展退耕还林工作之前,理应学透退耕还林的有关业务知识,况且,龙州县林业局组织乡镇林业站站长学习退耕还林业务,证人许某、与黄某丁的证言能相互印证,故被告人黎某的意见不予采纳。广西壮族自治区林业局(2007)63号文与国务院《退耕还林条例》相抵触,公诉机关的意见应予采纳。关于被告人黎某提出其行为不构成玩忽职守罪的辩解意见,原审认为,虽然广西壮族自治区林业局的有文件规定,这八户退耕还林户可以享受承包到户的粮食补助和生活补助,但这一规定与国务院《退耕还林条例》相抵触,广西林业局的文件规定不能作为粮食补助和生活补助的依据。被告人黎某作为乡林业站负责人负责本辖区退耕还林合同的签订等工作进行审核过程中,对区军、黄某丙、黄万龙、黄崇石、陆某甲、莫某甲、莫某乙和李某甲的、属尚未承包到户的集体荒地申请退耕还林时,不按照国务院《退耕还林条例》的有关规定拒绝这八户的申请,反而同意给予领取二年粮食补助和生活补助并上报龙州县林业局审批,致使这八户领取了二年的粮食补助和生活补助,造成国家经济损失454779元,被告人黎某辩解意见不予采纳。

原审判决认为,被告人黎某在2002年4月负责上金乡林业站工作,2004年2月6日任上金乡林业站站长,此期间负责本乡退耕还林工作,在龙州县林业局组织学习退耕还林业务知识期间不学透有关退耕还林业务知识,不正确履行职责,不按照国务院有关尚未承包到户的坡耕地退耕还林户不能享受粮食补贴和生活现金补助的规定,致使八户获得2003年至2006年的此两项补助,造成国家财产的重大损失。其行为已触犯了《中华人民共国刑法》第三百九十七条第一款之规定,公诉机关的指控成立,构成玩忽职守罪。被告人黎某认为其行为符合广西林业局(2007)63号文件精神不构成犯罪的辩解意见,因此文件与国务院的《退耕还林条例》相抵触,广西林业局的文件不能作为粮食补助和生活补助的依据,故对被告人黎某的辩解意见不予采纳。但被告人黎某的主观恶性不大,八户退耕还林户所造的生态林已经产生生态效益,造成的损失仍有可能挽回。根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十一条、第三十七条之规定,判处被告人黎某犯玩忽职守罪,免予刑事处罚。

原审被告人黎某在再审中辩称,原审判处申诉人犯玩忽职守罪的主要依据是申诉人违反国务院《退耕还林条例》有关规定,对尚未承包到户的集体坡耕地经审核、申报和验收合后发放了相应的退耕还林粮食补助和生活补助。国务院的条例只是总的思想和原则,自治区根据本区域内具体情况出台了具体政策,明确了尚未承包到户和事实上已承包到户的“三种形式”都可以享受相应的退耕还林粮食补助和生活补助,崇左市和龙州县都是按照自治区的这一政策执行的,如今,龙州县仍继续执行此政策规定发放粮食补助和生活补助。这足以证明当年申诉人的行为是合法合规的,是符合国家实施退耕还林的“保护退耕还林者的合法权益,巩固退耕还林成果,优良化农村产业结构,改善生态环境”的指导思想和目标是一致的,同时说明申诉人在该案中起的作用是无关紧要的。在检察院调查阶段,时任县林业局局长和局工作人员多人都说明全区全县都是这种情况,执行的都是此政策,不是申诉人的责任,但申诉人仍被公诉并被判有罪。此判决认定事实和适用法律错误,给申诉人造成极大打击,几年来严重影响了申诉人的工作和生活,垦请法院再审,撤销原判决,还申诉人清白。

原审被告人黎某提供如下新证据:

(一)广西壮族自治区退耕还林工作领导小组办公室桂退办字(2008)2号文件,主要内容是不同单位和个人只要按照退耕还林规定承包退耕还林并与土地经营权人订退耕还林合同,都可以享受退耕还林政策。以证明其行为符合政策不违规;

(二)龙州县2003年退耕还林07年度(第五年)粮食及现金补助发放明细表(第三批);

(三)龙州县2005年退耕还林07年度(第三年)粮食及现金补助发放明细表(第三批);

(四)龙州县2005年退耕还林08年度(第四年)粮食及现金补助发放明细表(第三批);

(五)龙州县2005年退耕还林09年度(第五年)粮食及现金补助发放明细表(第三批);

(六)龙州县2005年退耕还林10年度(第六年)粮食及现金补助发放明细表(第三批);

(七)龙州县2005年退耕还林11年度(第七年)粮食及现金补助发放明细表(第三批);

(八)龙州县2005年退耕还林12年度(第八年)粮食及现金补助发放明细表(第三批)。

以上二至八号证据证明龙州县仍按自治区政策发放粮食及现金补助,以证明其行为符合政策规定且其个人作用无关紧要。

龙州县人民检察院再审认为,原判定罪准确,量刑适当,应予维持。但,原判认为自治区文件与国务院退耕还林条例相抵触,故,被告人辩解其行为符合自治区文件精神,不构成犯罪的意见不予采纳的事实认定有瑕疵,适用法律也有瑕疵。被告人行为不但不符合国务院退耕还林条例的土地尚未承包到户不能享受粮食补助和生活现金补助规定,也不符合自治区文件规定的耕地才算退耕还林地块并享受退耕还林优惠政策,荒地和休耕地还林不能享受退耕还林优惠政策规定,且有多个土地承包户与屯集体订合同时或是同村开荒地农户订合同时未按土地承包法的规定到乡政府报批,这些合同是无效合同。原审被告人为这八人办理粮食补助和生活补助的行为违法,造成国家财产重大损失,构成玩忽职守罪,原审被告人辩解其行为符合自治区有关文件精神的理由不成立。

为此龙州县人民检察院向法庭提供新证据如下:

(一)证人张某乙证言,我当时与黄某乙一起担任板受屯屯长。区军、黄某丙、莫某甲、莫某乙、李某甲等人到上金乡板受屯种树的坡地是村集体荒地,村集体未将此坡地发包给农户。其中,区军和黄某丙种树地是本村村民零海民、黄某乙开荒地,后由零、黄二人分别承包给区军、黄某丙;

(二)证人黄某甲证言,我从2005年起到现在担任板受屯屯长。区军和黄万龙承包本屯地是与屯集体签有承包合同的,合同未报上金乡政府批准。莫某甲、莫某乙、李某甲承包地是本屯村民零海民、黄某乙开荒地,是零、黄二人承包给上述三人的,上述土地是村集体土地,都未发包给本屯农户;

(三)证人张某丙证言,我曾担任板受屯副屯长。本屯村民会议三分之二成员同意龙州镇人区军、黄某丙承包本屯土地并签了承包合同,二人已交承包费给屯集体。莫某甲、莫某乙、李某甲用来种树地是集体荒地,本屯村民零海民、黄某乙开荒用来种木薯,后零、黄二人将地承包给上述三人,该地屯集体也没有发包到户;

(四)证人韦某证言,我是板受屯村民。区军、黄某丙承包本屯种树地是屯集体荒地,没有承包到本屯农户。本屯村民零海民、黄某乙在本屯有开荒地,二人没有与屯集体签有承包手续。后二人将地包给谁我不知道;

(五)证人黄某乙证言,区军、黄某丙与本屯订合同承包的土地属屯集体荒地,合同没有报联江村委和上金乡政府批准,二人已交承包金给屯集体。我和零海民将我们八十年代开荒地承包给莫某甲、莫某乙、李某甲时没订书面合同,我们当时开荒后种农作物并没有与屯集体签有承包手续;

(七)上金乡人民政府证明。证明龙州镇区军、黄某丙与上金乡联江村板受屯签订的土地承包合同在乡政府无备案,也未上报乡政府批准;

(八)上金乡联江村委会证明。证明龙州镇区军、黄某丙与联江村板受屯签订的土地承包合同未报村委会备案;

(九)龙州县农业局证明。证明龙州县2012至2013年筹备农村土地承包经营权确权登记颁证工作,2014年在荒田、百沙、埂宜等屯开始登记颁证试点工作;

(十)龙州县公安局城厢派出所户籍证明。证明区军、黄某丙、莫某甲、李某甲和莫某乙的身份户籍情况;

(十一)2006年11月10日黄某甲收到黄某乙交来区军交的承包金8672元的收条;

(十二)证人黄某戊证言,我是现任上金乡联江村委支书。陆某甲、黄崇石八十年代在灵活屯地名为“陇旦”和“陇纠”的荒地开荒,两人是先种农作物后退耕还林种树,此地是集体荒地,两人没有与屯集体签有承包手续,也没有交承包给屯集体;

(十三)证人莫某甲证言,我与零海民、黄某乙是亲戚关系,地是他们的,我同李某甲、莫某乙只是投入资金与他们合伙种树的。当时只有约定待林木长大砍伐得钱后如何分配的口头合同,没有书面合同。是我和李某甲、莫某乙在领取粮补款兑现表上签名的。退耕还林合同上的名是我签的,零海民、黄某乙也签名是因为地是他们二人的;

(十四)证人莫某乙证言,我与零海民他们是亲戚关系,地是他们的,我同李某甲、莫某甲是只投入资金与他们合伙种树的。当时只有约定待林木长大砍伐得钱后如何分配的口头合同,没有书面合同。领取粮补款兑现表上签名是我签的,李某甲、莫某甲的签名也是他们签的。退耕还林合同上有零、黄二人签名是因为地是他们的;

(十五)证人零海民证言,我和黄某乙因资金不够就与亲戚李某甲、莫某甲、莫某乙合作种树,只订口头合,没订书面合同。地是我和黄某乙八十年代开荒的、屯没有承包到户的集体荒地,用来种芭蕉和木薯等农作物,重未交承包金给屯集体。退耕还林合同上除有李某甲、莫某甲、莫某乙签字外,还有我和黄志民签字,这是因为地是我们的;

(十六)联江村委证明以及村委换届选举会议记录复印件,证明本村委第三届村民代表会议选举板受屯黄某甲、黄某乙为村民代表。

再审查明,2003年,原审被告人黎某担任上金乡林业站站长,在上金乡实施退耕还林工程工作中具体负责全乡的这一工作,乡林业站是本乡退耕还林工程工作的具体实施部门。在这一工作开展过程中,原审被告人黎某在审查了到上金乡板受屯承包土地种树的,家住龙州县城人区军、黄某丙,合伙承包种树的家住南宁的莫某甲、李某甲、莫某乙及合伙人板受屯村民零海民和黄某乙,板受屯村民黄万龙,灵活屯农户黄崇石、陆某甲的退耕还林申请并实地核实后,为这10人办理了与乡政府订立的退耕还林工程合同。后在林木成活率验收合格后,又为10人办理了领取粮食补助和生活现金补助的手续。10人为此获领2003年至2006年粮食补助和生活现金补助共折款454779元。获得两项补助的地块包括区军的170.8亩、黄某丙的70亩,二人获得二项折款共166152元;黄万龙的67.1亩,获得二项折款共61732元;黄崇石的65.1亩,获得二项折款共44919元;陆某甲的56.6亩,获得二项折款共39054元;莫某甲与黄某乙、零海民合伙的159.6亩,获得二项折款共73416元;莫某乙与零海民合伙的47.2亩,获得二项折款共21712元;李某甲与黄某乙、零海民合伙的103.9亩共740.3亩,获得二项折款共47794元。其中区军和黄某丙的承包地是二人与板受屯集体订立承包合同且是没有承包到户的集体荒地,合同没有报村委备案和未报乡政府批准,但承包金已交给屯集体;莫某甲、莫某乙、李某甲经营的地块是与他们有亲戚关系的村民零海民和黄某乙的开荒地,屯集体没有与零、黄二人签订承包该地块到户合同,莫某甲、莫某乙、李某甲与零海民和黄某乙订立的是口头合伙合同。村民黄万龙、黄崇石、陆某甲的地块是自己开荒的屯集体荒地,未发包到户。

另查明,国务院《退耕还林条例》第三十六条尚未承包到户和休耕的坡耕地退耕还林的,以及纳入退耕还林规划的宜林荒山荒地造林,只享受种苗造林补助费。广西壮族自治区林业局《桂林营发(2007)63号“关于退耕还林政策补助问题的批复”文件》内容:下列三种情形可视为承包到户或者事实上的承包到户,都可以享受退耕还林政策补助。(一)·······。(二)本集体经济组织的有林地(或荒地),本集体经济组织成员开垦成为坡耕地并一直自行耕作,虽与本集体经济组织没有承包约定,但土地经营权事实上已属自耕作者的。(三)本集体经济组织的坡耕地,已经落实到本集体经济组织成员,或者承包金已由本集体经济组织按一定形式分发到户,由本集体经济组织发言包给本集体经济组织以外的单位或个人承包经营的。·······。广西壮族自治区退耕还林工作领导小组办公室《桂退办字(2008)2号“关于退耕还林政策有关问题的答复”文件》内容:一、关于不同单位或个人承包退耕还林是否享受退耕还林政策同等待遇的问题。······无论哪些单位或个人,只要依照退耕还林政策规定承包退耕还林,并与土地经营权人签订合法的退耕还林承包合同,都可以享受退耕还林政策。······。广西壮族自治区林业局《桂林营发(2007)34号“关于国有土地和集体土地尚未承包到户纳入退耕还林工程问题的批复”文件》内容:······我局认为巴马县把尚未承包到户的国有土地和集体土地纳入退耕还林工程,不属违法违规行为,只要造林质量达到要求,应当继续享受国家退耕还林政策。······。广西壮族自治区人民检察院广西壮族自治区林业局《桂检会(2009)1号“关于印发﹤自治区人民检察院自治区林业局第二次联席会议纪要﹥的通知》内容:······会议认为,退耕还林是国家改善环境的重大举措······既要把握政策法律界限,又要尊重历史、从实际出发;既要注重生态实效,又要兼顾国家、农村集体经济组织和退耕还林承包经营户的利益;既要打击犯罪行为,又要保护国家、农村集体经济组织和退耕还林承包经营户的利益······会议达成以下共识:符合下列条件之一的,属于承包到户的坡耕地:·······(二)本集体经济成员自行在本集体经济组织的荒山、林地开垦变成自营地(1998年以后毁林开垦的除外),虽然与本集体经济组织未签订任何协议或合同,但事实上经营权已属于自垦自营者的,在得到集体经济组织确认同意列入退耕还林后,可以纳入退耕还林范围,享受钱粮补助政策。(三)本集体经济组织把本经济组织的土地统一发包给本集体经济组织成员或本集体经济组织以外的单位和个人,坡耕地虽然没有具体划界分块到户,但土地收益按一定形式分配到本集体经济组织成员。······。

本院再审认为,在自治区退耕还林工作领导小组办公室和自治区林业局的政策明确了集体荒地尚未承包到户,也可作为退耕还林地享受退耕还林优惠政策,以及自治区检察院与区林业局为此达成共识的情况下,被告人行为符合政策规定但不符合法规规定是否构成犯罪,承包人与发包人签订的合同程序不合法的情况下被告人为承包人办理享受退耕还林优惠政策的行为是否构成犯罪?这是控辩双方争议的焦点。我国法律对玩忽职守罪的罪与非罪有较严格的界限,行为人由于政策不明确、业务能力水平低等原因,工作失误的,主观上没有犯罪所具备的主观罪过,不认为是犯罪。政策不明确,工作失误构不成犯罪,行为人按明确的政策行事更构不成犯罪了。结合本案,在政策明确,被告人行为符合政策规定的情况下,原判以自治区相关部门的政策与国务院的法规相抵触就认定行为人犯罪,显然理由不成立,也与法律界定的罪与非罪中非罪的解释不相符。原审认为损失仍可能追回,也就是说国家财产仍有可能未受损失,这样被告人就构不成犯罪。订合同时程序违法是民法调整的范围,不是认定犯罪的依据和要件,这只能认定是行为人工作不细致失误。检察机关认为被告人的行为既不符合法规的规定也不符合政策的规定,显然是过度解读地方政策了。只要是符合恢复森林生态,确保国土生态安全这一法规、政策的宗旨要求,只要造林质量达到要求,林户为此领取的两项补助就是合法合规的,国家财产就没有造成损失,被告人的行为就不应认为是犯罪。公诉机关指控原审被告人黎某犯罪证据不足,所指控的犯罪不能成立。宗上所述,原审判决认定事实不清,证据不足,适用法律错误,应予改判。依照1996年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第一款第(三)项和1998年实施的《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥诺干问题的解释》第一百七十六条第一款第(四)项、第二百一十二条第一、二款的规定,并经本院审判委员会讨论决定,判决如下:

一、撤销本院(2008)龙刑初字第64号判决;

二、原审被告人黎某无罪。

如不服本判,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向崇左市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本二份。

审 判 长  黄自力

审 判 员  李英杰

人民陪审员  黄敏莉

二〇一五年七月三十一日

附法律条文和司法解释如下:(略)

(三)无罪判决原因:行为人在其职责范围内,已经穷尽了法律赋予其应采取的措施,不能认定行为人有不履行或不正确履行职责的行为,因而行为人并未实施玩忽职守的行为。另外行为人的行为也未给国家造成损失,其行为不符合玩忽职守罪的构成要件。

无罪判例三:樊某丽被判玩忽职守罪二审刑事判决书

山西省大同市中级人民法院

刑 事 判 决 书

(2014)同刑终字第127号

原公诉机关大同市城区人民检察院。

上诉人(原审被告人)樊某丽,女,1963年9月15日出生,汉族,大学文化,大同市城区地税局西街税务所工作人员,住大同市迎宾街税园小区。2013年6月14日因涉嫌犯玩忽职守罪被大同市城区人民检察院取保候审,同年9月26日被大同市城区人民法院取保候审,2014年9月24日被大同市城区人民法院决定监视居住。2015年3月24日被本院决定监视居住。2015年9月23日被本院决定取保候审。

辩护人王家本,北京天驰洪范律师事务所律师。

大同市城区人民法院审理大同市城区人民检察院指控原审被告人樊某丽犯玩忽职守罪一案,于2014年10月15日作出(2013)城刑初字第182号刑事判决。宣判后,在法定期限内,原审被告人樊某丽不服,提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。山西省大同市人民检察院指派代理检察员郑少鹏出庭履行职务,上诉人(原审被告人)樊某丽及其辩护人王家本到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定,2007年至2011年底,大同市云冈实业有限责任公司、大同市东方广场有限责任公司两企业在此期间对其应缴纳的房产税、土地使用税不如实申报和零申报,不履行纳税义务,偷逃大量税款。负责管理两企业的税务专管员王某斌在对该企业进行纳税监管的过程中发现此情况后,经向时任大同市城区地税局西街税务所所长被告人樊某丽请示后,每年向大同市云冈实业有限责任公司、大同市东方广场有限责任公司下达税务事项通知书,但上述两企业一直未在规定的期限内如实申报缴纳税款。负责监管两个企业的税务所所长被告人樊某丽在明知此情况下,没有按照《中华人民共和国税收征收管理法》中的相关规定积极认真履行监管及领导工作职责,未提出法律赋予的税收保全及强制执行等措施的工作意见和建议,致使两企业在2007年至2011年偷逃房产税3768354.9元,土地使用税884953.2元,共计4653308.1元。这些税款至今无法收回,给国家造成了重大损失。

上述事实,有下列证据予以证实:

大同市地方税务局文件关于樊某丽任职、免职的通知二份以及樊某丽的个人简历一份,证明樊某丽于2006年7月担任大同市城区地方税务局西街税务所所长,2012年6月13日被免去大同市城区地方税务局西街税务所所长职务。

大同城区地方税务局出具的情况说明一份以及大同市城区地方税务局规章制度汇编,证明税务工作人员的工作职责。该单位关于不按期缴纳税款的处理措施流程及税管员的工作职责。纳税人在税务事项中存在违法行为的由税管员制件《税务事项通知书》报税务所长审批加盖税务所公章后由税管员送达纳税人签收。税务机关有根据认为纳税人逃避纳税义务的,可以在规定的纳税期限之前责令限期缴纳,仍未缴纳的,执行税收强制措施(报县以上税务局局长批准),书面通知纳税人开户银行从其存款账户扣缴税款(扣押、查封、依法拍卖或者变卖相应价值的财产、商品、货物用以抵缴税款)。

3、大同市城区地方税务局情况说明证明,大同市云冈实业有限责任公司、大同市东方广场有限责任公司两企业2007年3月以后的税收均划归西街所管理,管理员为王某斌。大同市东方广场有限责任公司一直是零申报,税款由大同市云冈实业有限责任公司统一申报缴纳。由于企业不提供账目,无法核实其具体欠税情况,地方税务局依据两企业以前年度申报缴纳房产税、土地使用税情况以及两企业2007年至2011年度的实际缴纳房产税和土地使用税情况,确认两个企业欠税情况为:2007年欠房产税753670.98元,土地使用税205952.64元;2008欠房产税753670.98元,土地使用税167336.64元;2009欠房产税753670.98元,土地使用税167336.64元;2010欠房产税753670.98元,土地使用税176990.64元;2011欠房产税753670.98元,土地使用税167336.64元。

4、大同市城区地方税务局出具的应征税款统计结果证明,大同市云冈实业有限责任公司2007年至2011年应征税款的明细。

5、税务事项通知及税务文书送达回证证明,2008年至2012年西街税务所多次向大同市云冈实业有限责任公司下达催缴税款文书。

6、证人赵某保的证言及其出具的书面证言,证明赵某保原任大同市城区地方税务局局长,在其任职期间,大同市云冈实业有限责任公司、大同市东方广场有限责任公司两企业的相关税款由西街税务所负责收取。基层单位和专管员不直接向其汇报各项工作,其也未见过汇报材料。

7、证人张某枝书面证言证明,在我担任大同市城区地方税务局副局长期间,2005年至2010年7月分管西街税务所工作。关于大同市东方广场有限责任公司的任何涉税情况,西街税务所从未采取任何形式和任何方式向其作过汇报。

8、证人王某斌证言,证明我是西街税务所的税管员。从2007年3月开始,我负责管理大同市云冈实业有限责任公司、大同市东方广场有限责任公司两企业的相关税收征缴工作,当时西街所的所长是樊某丽。从我接管对上述企业税收征缴工作时起,这两个企业就存在欠税情况。截止到2013年,两个企业欠房产税和土地使用税达400多万元,两企业的房产税一直是零申报,土地使用税是不如实申报,王某斌每年向两个企业下达催缴文书两次。经过王某斌的催缴,土地使用税补缴了一部分,大约十五、六万,大部分还是没有如实申报和补缴。关于两个企业的欠税情况王某斌和所长樊某丽汇报过,樊某丽安排其继续催缴,是否向局里领导汇报过,王某斌不清楚。2012年5月,因两个企业欠税金额巨大,时间长,且经催缴仍不申报、不补缴税款,王某斌就向所长樊某丽提出移交公安机关处理,所长就让王某斌将欠税案件移交公安机关了。

9、被告人樊某丽的供述,供认2006年至2012年6月,我担任西街税务所所长,负责督促管理所里税管员的工作,税管员负责管理辖区内的企业纳税工作。大同市云冈实业有限责任公司、大同市东方广场有限责任公司两企业是其辖区的管户。在移交过来的时候就存在欠税情况,具体欠税多少税管员知道。接管这两个企业一段时间后,税管员王某斌向樊某丽汇报说两个企业申报不正常了,樊某丽安排税管员下户催缴,并下达文书,没有采取过其它措施。樊某丽年年向局里口头汇报,局里让继续催报催缴,樊某丽没有向局里提出过采取税收保全以及强制执行的有关建议或书面性报告。2012年5月,樊某丽针对这两个企业涉税违法行为,向局里请示移交公安机关处理,局里同意了,樊某丽就让税管员王某斌办理了相关移交手续,将大同市云冈实业有限责任公司、大同市东方广场有限责任公司两企业欠税一案移交公安机关。

10、大同市地税局催缴欠税公告,证明大同市地税局发布两个企业欠税公告。

11、欠税情况表,证明大同市地税局的领导知道两个企业欠税的情况。

12、企业档案信息卡证明,大同市云冈实业有限责任公司、大同市东方广场有限责任公司的注册登记情况,两个企业是独立的企业。

原判分析以上证据认为,大同市地方税务局文件关于樊某丽任职、免职的通知二份以及樊某丽的个人简历一份,可证实樊某丽系国家机关工作人员。大同市城区地方税务局情况说明可以证实因大同市东方广场有限责任公司一直是零申报,税款由大同市云冈实业有限责任公司统一申报缴纳,此做法大同市城区地方税务局一直予以认可并实施的事实。故本案中税管员向大同市云冈实业有限责任公司催缴税款、送达税务事项通知的行为可以认定为向大同市云冈实业有限责任公司、大同市东方广场有限责任公司这两个企业实施的行为。税务事项通知及税务文书送达回证可以证实从2008年起,西街税务所每年向大同市云冈实业有限责任公司下达一次税务事项通知书,催缴房产税的事实。证人赵某保、张某枝、王某斌的证言又可以证实在被告人樊某丽任西街税务所所长期间,针对大同市云冈实业有限责任公司、大同市东方广场有限责任公司这两个企业欠税问题,其只是下达文书,催缴、催报税款,并没有向局里提出采取税收保全或税收强制执行的建议的事实。被告人樊某丽在侦查机关的供述也证实其没有向局里提出过采取税收保全或税收强制执行的建议。

原审法院认为,被告人樊某丽作为国家机关工作人员,在其担任大同市城区地方税务局西街税务所所长期间,不认真履行其征收税款的职责,致使税款4653308.1元未能收回,导致国家财产遭受重大损失,情节特别严重,其行为构成玩忽职守罪。公诉机关指控的罪名成立。关于被告人以及其辩护人认为被告人已经履行了法定职责,积极催缴税款,并且积极汇报,没有给国家税收造成损失的辩护意见,已查明,在2007年至2011年期间,西街税务所虽然也向大同市云冈实业有限责任公司、大同市东方广场有限责任公司两企业催缴了相关税款,并要求两企业限期进行申报以及缴纳税款,在此情况下,被告人樊某丽作为西街税务所所长,应当向其上级机关大同市城区地方税务局提出税收保全及强制执行等措施的建议,但是其没有履行以上的职责,是玩忽职守的行为,同时造成大量税款无法收回,因此构成了玩忽职守罪。对被告人以及辩护人的以上辩护意见不予采纳。被告人提供大同市地方税务局催缴欠税公告、欠税情况表证明大同市城区地方税务局的领导知道两个企业欠税的事实,这一事实与被告人没有履行法定的职责,向大同市城区地方税务局提出采取保全措施和强制措施的建议没有关系,故不予考虑该事实。据此,依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款之规定,判决:被告人樊某丽犯玩忽职守罪,判处有期徒刑三年。

上诉人(原审被告人)樊某丽及其辩护人在上诉中提出:1、原判认定事实不清、证据不足。大同市东方广场有限责任公司名下并无房产,不负有房产税的纳税义务。原判认定偷逃房产税、土地使用税,缺乏计算依据,不能依靠城区税务局测算的数额。原判认定上诉人没有向局里提出税收保全或强制执行的措施的建议,此认定缺乏事实依据。2、原判适用法律错误。原判认定上诉人未履行法定职责,违反法律规定,未有法律依据。税收保全及强制执行措施并非上诉人的权责。上诉人依法履行了职责,九次下达了税务事项通知书。并在2008年至2012年在大同日报刊登了欠税公告。原判将税款4653308.1元认定为实际损失,缺乏事实依据。对两企业加收滞纳金足以补偿国家税收,两企业属正常经营状态,待拆迁款到位后优先缴纳相关税费,完全可以追回所欠税款。上诉人的行为与纳税人的涉税违法行为造成的损失之间不具有刑法上的因果关系。综上,应撤销一审判决,宣告上诉人无罪。

山西省大同市人民检察院检察员出庭意见:原判认定事实清楚,证据充分,定罪准确,量刑适当,建议维持原判。

经审理查明,2007年至2011年,上诉人樊某丽担任所长的大同市城区地方税务局西街税务所负责大同市云冈实业有限责任公司、大同市东方广场有限责任公司的税收缴纳工作。在纳税监管的过程中,税务专管员王某斌发现大同市云冈实业有限责任公司、大同市东方广场有限责任公司应缴纳房产税、土地使用税不如实申报、零申报,不履行纳税义务的现象,遂向上诉人樊某丽请示,并每年向大同市云冈实业有限责任公司下达相关催报、催缴法律文书,要求其限期进行纳税申报及缴纳税款,但上述两企业一直未在规定的期限内如实申报缴纳税款,始终都处于零申报状态。后经大同市城区地税局核算确定涉案两企业在2007年至2011年底房产税3768354.9元、土地使用税884953.2元,共计4653308.1元至今未予缴纳。

认定上述事实的证据,除原判采信的证据外,还有辩护人当庭提供的下列证据予以证实:

1、大同市城区地方税务局对北京天驰洪范律师事务所的复函证明,大同市城区地税局未制定过强制措施规定、实施办法以及操作规程;对税收保全措施和税收强制措施的适用,按照《中华人民共和国税收征管法》办理;2014年12月5日大同市政府市长办公会议明确大同市政府应补偿大同市云冈实业公司、大同市东方广场公司拆迁款3.7亿元,同年12月11日上述两企业法定代表人刘某日书面承诺,如市政府的拆迁补偿款拨付到位后,即向地税局缴纳相关税费。

2、承诺书证明,2014年12月11日,山西东方置地房地产开发有限责任公司、东方广场有限责任公司、云冈实业有限责任公司承诺拆迁款一到位,马上缴纳东方广场、云冈实业、东方置地公司、刘某日个人应缴税款。

本院认为,上诉人(原审被告人)樊某丽时任大同市城区地税局西街税务所所长,在税务专管员王某斌发现自己的管户存在大量欠税情况后,向上诉人樊某丽作了汇报;西街税务所多次向涉税单位留置送达了税务事项通知书,要求大同市云冈实业公司、大同市东方广场公司及时申报并缴纳税款,已经履行了税务所应尽的职责。至于涉税单位大同市云冈实业公司、大同市东方广场公司欠缴税款4653308.1元,大同市城区地税局连续五年在大同日报公告了大同市云冈实业公司、大同市东方广场公司欠缴税款的情况,税额明确具体,且大同市政府市长办公会议明确市政府欠付大同市云冈实业公司、大同市东方广场公司拆迁补偿款3.7亿元,而大同市云冈实业公司、大同市东方广场公司明确承诺待政府拆迁补偿款到位后保证如数缴纳欠税款,故大同市云冈实业公司、大同市东方广场公司的欠税并未灭失或流失,并非法律意义上的经济损失。上诉人樊某丽的行为未给国家造成损失。综上,指控上诉人樊某丽构成玩忽职守罪的两个要件缺失,其行为依法不构成玩忽职守罪,应当宣告无罪。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项、第一百九十五条第(二)项之规定,判决如下:

一、撤销大同市城区人民法院(2013)城刑初字第182号刑事判决,即:被告人樊某丽犯玩忽职守罪,判处有期徒刑三年。

二、上诉人(原审被告人)樊某丽无罪。

本判决为终审判决。

审 判 长  董雁翔

审 判 员  魏守鸣

代理审判员  孙燕燕

二〇一五年九月二十三日

书 记 员  宁俊艳

无罪判例四:张某被控玩忽职守罪一审刑事判决书

四川省江安县人民法院

刑 事 判 决 书

(2015)江安刑初字第79号

公诉机关四川省江安县人民检察院。

被告人张某,男,1983年6月18日出生于四川省筠连县,汉族,中共党员,大学本科,四川省江安县卫生执法监督大队监督二科科长。因本案于2015年3月26日被取保候审。

辩护人涂建强,四川蜀南律师事务所律师。

江安县人民检察院以江检刑诉(2015)70号起诉书指控被告人张某犯玩忽职守罪,于2015年5月22日向本院提起公诉,期间,2015年8月13日建议本院延期审理进行补充侦查,并于2015年9月12日补充侦查完毕建议恢复法庭审理。本院受理后依法适用普通程序,组成合议庭,于2015年6月18日、12月9日公开开庭进行了审理。江安县人民检察院指派代理检察员陈华先出庭支持公诉。被告人张某及其辩护人涂建强到庭参加诉讼,现已审理终结。

公诉机关指控,被告人张某是江安县卫生执法监督大队科长,主要负责全县医疗卫生执法检查工作。2013年11月至2014年8月,江安县开展“整顿医疗秩序打击非法行医专项行动”,由江安县卫生部门负责组织开展专项检查,查处无证行医和医疗机构的违法违规行为,其中任务之一为以农贸市场、集市、建筑工地等人员密集场所为重点,严厉打击坑害群众利益的游医、假医。被告人张某在负责查处非法行医工作中马虎草率、敷衍塞责,导致未发现朱某某从2014年6月起就长期在江安镇东贸市场31号门市通过扎银针、拔火罐方式为他人治疗的非法行医行为。2014年9月7日,朱某某在为刘某某扎银针过程中致其死亡。指控的主要证据有证人证言、书证、现勘笔录、被告人供述、视听资料等以证明被告人张某的行为已构成了玩忽职守罪。诉请依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条之规定予以处罚。

被告人张某对朱某某死亡的事实没有意见,但是对其工作存在一定疏忽是否构成犯罪提出意见,请求法院公正判决。其辩护人提出:1、张某积极参与打击非法行医的宣传活动,在专项活动期间办理卫生监督执法案件28件,与指控的对工作严重不负责任,工作马虎草率、敷衍塞责的事实不符。2、朱某某非法行医致人死亡系多因一果。打非行动是多部门联合打击,工商和城管对东贸市场亦有监督责任;卫监大队从未接到过群众举报,朱某某的非法行医活动较为隐蔽,不易发现;卫监大队执法人员编制严重不足,专项行动期间未聘请乡镇协管员,削弱了非法行医的监督执法力度。3、张某平时工作中积极履职,表现良好,专项行动期间存在工作不足,但2014年7月15日巡视东贸市场未发现朱某某非法行医属工作疏忽,不构成犯罪。请求法院宣告被告人张某无罪。

经审理查明,被告人张某自2012年5月20日任江安县卫生执法监督大队(以下简称卫监大队)监督二科科长。2014年张某所在的监督二科包括张某在内实有两名工作人员。监督二科的工作职责除了负责接待辖区群众的来信来访,对群众投诉举报的案件和违反卫生法律、法规的行为进行调查处理外,还负责全县的医疗卫生、传染病监督、学校卫生、消毒产品执法检查以及撰写相关工作计划、方案、总结等。2013年12月,宜宾市建立打击非法行医长效监管工作机制,实现监察、卫生、人口和计生、公安、食药监、工商、城管等多部门的衔接与密切配合。2013年11月至2014年8月,江安县开展“整顿医疗秩序打击非法行医专项行动”,成立了以县政府、县卫生局、县公安局、县食品药品监督管理局等单位组成的领导小组,下设办公室在县卫生局医政农卫股,张某系办公室成员之一。期间,张某作为监督二科科长,与监督一科相互协作配合,在负责日常性工作的同时要加大力度组织落实好辖区内打击非法行医专项行动的工作任务,确查处了属于专项活动打击任务的违法违规案件28件,包括非法行医6件,坐堂行医3件,超范围执业1件,使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作4件,跨点执业14件,其中张某参与了24件。2014年,作出卫生监督意见书44份。2014年6月至9月期间,朱某某在江安县江安镇东贸市场31号门市通过扎银针、拔火罐方式从事非法行医活动。7月15日,张某等四人到东贸市场进行了巡查,未发现朱某某非法行医。9月7日,朱某某为刘某某扎银针治疗致其死亡。

上述事实,有经当庭举证、质证并经庭审以下证据证实:

1、江安县检察院线索登记表、立案决定书,证实2015年3月23日,江安县检察院在工作中发现朱某某在江安县江安镇用银针诊疗造成一就诊人员死亡,江安县卫生执法监督大队监督二科科长张某涉嫌玩忽职守犯罪。3月25日,检察机关依法立案侦查。

2、勘验检查笔录及视听资料,证实案发现场位于江安县江安镇东贸市场,由青云街和东贸巷两条主街构成。街面宽约六米,两侧门市均有防雨棚从屋檐延伸出,长度约2.3米。防雨棚下有各门市摆的摊位约占两米,实际供人通过有效街面约两米。朱某某指认了摆摊行医的位置是江安镇东贸巷31号,该门市宽3米,门市外延出的水泥斜面长约两米,朱某某用广告纸摆有一摊位,广告纸长约1.8米,宽约0.6米,摆放待有出售的按摩器、火罐等。朱某某给人看病在门市的临街室内,室内左侧偶尔摆放有西瓜,两侧放有胶凳用于待治疗群众休息。

3、投诉材料,证实刘某甲、刘某乙、刘某丙向江安县反渎局反映朱某某非法行医致其父亲刘某某死亡,作为具有监督管理职责的江安县卫监大队未履行法定职责,应追究渎职责任。

4、江安县人力资源和社会保障局文件江人社干(2011)20号关于录用张某、胡某某等五名同志为参照公务员法管理工作人员的通知、江安县卫生执法监督大队江卫监(2012)9号文件,证实张某同志于2011年4月25日被录用为参照公务员法管理工作人员,安排到红桥卫生执法监督站工作。2012年5月20日被任命为江安县卫生执法监督大队监督二科科长。

5、江安县机构编制委员会关于印发《江安县卫生执法监督大队机构编制方案》的通知、中共江安县委机构编制委员会关于划转江安县卫生执法监督大队编制的通知和江安县卫监大队情况说明,证实2008年,江安县卫生执法监督大队内设办公室、监督一室、监督二室,设水清、红桥、夕佳山三个卫生执法监督中队。监督二室负责辖区内(江安镇、怡乐镇)医疗卫生等工作。2008年,江安县卫生执法监督大队核定行政执法编制24名(其中派出3个中队行政执法编制14名)。设大队长1名,副大队长1名,中层领导职数3名,派出机构各设中队长1名。2011年,划转江安县卫生执法监督大队和下设站执法类事业编制9名到江安县食品药品稽查执法大队及下设中队。2014年卫监大队实有在岗职工12人。

6、江安县卫生执法监督大队江卫监(2014)2号关于进一步明确江安县卫生执法监督大队职能及岗位职责的通知,证实监督二科主要负责指定区域的医疗卫生、传染病监督、学校卫生、消毒产品执法检查等工作;负责撰写相关工作计划、方案、总结,负责接待辖区群众的来信来访,对群众投诉举报的案件和违反卫生法律、法规的行为进行调查处理。科长职责是在大队长(副大队长)领导下,负责主持本科室全面工作。包括具体负责相关文件要求的贯彻实施、意见的制定、工作实施情况的总结上报;负责拟定全县公共场所卫生、医疗市场卫生、学校卫生等卫生监督工作计划,并组织实施;负责卫生许可的现场审查、验收、经常性卫生监督和执法检查;依法对县内各种非法行医活动的行为进行查处和打击。

7、《卫生部关于切实落实监管职责进一步加强食品安全与卫生监督工作的意见》,证实卫生监督执法人员编制参照辖区每万名常住人口配合1-1.5名卫生监督员的标准。

8、江安县卫生局关于进一步完善卫生监督协管服务工作的通知和关于聘用卫生监督协管员的通知,2012年3月27日,江安县18个乡镇各聘请了三名卫生监督协管员协助做好辖区内的食品安全综合协调和卫生监督工作。每次聘用期为两年。

9、宜宾市监察局、宜宾市卫生局、宜宾市人口和计划生育委员会、宜宾市公安局、宜宾市食品药品监督管理局、宜宾市公安局、宜宾市城管执法局宜卫办发(2013)527号关于印发《关于建立宜宾市打击非法行医长效监管工作机制的意见》的通知,证实2013年12月,为加大非法行医工作力度,实现卫生、人口和计生、公安、食药监、工商、城管等部门的衔接和密切配合,经全市打击非法行医专项行动联席会议研究决定,建立宜宾市打击非法行医长效监管工作机制,按照属地管理原则,明确责任分工。卫生部门、人口计生部门、公安部门、食品药品监督管理部门、工商部门、城管部门、驻宜部队、监察部门根据职责和法律规定应做好“打非”工作。其中,明确了卫生部门查处非法行医违法行为;人口计生部门会同卫生等部门共同做好“两非”的打击工作;食品药品监督管理部门负责对无证经营药品行为的查处;工商部门要会同卫生部门取缔未取得《医疗机构执业许可证》和《营业执照》而擅自执业的行为。城管部门要协同做好街头非法义诊和流动非法行医的监管。卫生、人口和计生、公安、食药监、工商、城管等部门定期不定期开展联合打击行动。

10、江安县卫生局、江安县人口和计划生育局、江安县公安局、江安县食品药品监督管理局江卫行(2013)256号文件关于印发《江安县进一步整顿医疗秩序打击非法行医专项行动实施方案》的通知、《江安县卫监大队关于进一步整顿医疗秩序打击非法行医专项行动实施方案》,证实江安县成立了以县政府、县卫生局、县公安局、县食品药品监督管理局等单位的领导小组,下设办公室在县卫生局医政农卫股,张某系办公室成员之一。按照上级要求,要严厉打击无证行医行为,卫生部门根据职责分工和专项行动工作任务,组织开展专项检查,查处无证行医和医疗机构的违法违规行为。在2014年1月至8月,对重点地区、重点领域加大执法力度,深入持续打击非法行医。工作任务包括严厉打击擅自开展诊疗活动的“黑诊所”;以农贸市场、集市、建筑工地等人员密集场所为重点,严厉打击坑害群众利益的游医、假医;查处擅自从事医疗美容诊疗活动的单位和个人;查处擅自聘用医师或非医师坐堂行医行为;严厉打击假冒军队医疗机构、医务人员开展诊疗活动的行为;查处医疗机构将科室出租和承包、聘用非卫生技术人员行医、超出登记范围开展诊疗活动、查处未取得专项技术执业许可开展诊疗活动、违法发布医疗广告的行为;严肃查处非医学需要的胎儿性别和选择性别的人工终止妊娠的行为。该专项行动中,卫监大队成立了领导小组,下设办公室在监督二科,具体组织实施全县打击非法无证行医专项行动、信息收集上报和工作总结上报等工作,张某系办公室成员。

11、2014年卫生监督工作日志,证实该工作日志记录了监督二科2014年执法监督工作的概况。2014年2月17日、3月25日、6月12日、7月15日、9月12日到东西贸易市场进行过检查。7月15日,张某、王某某、薛某、胡某某四人到东西贸易市场打击非法行医。

12、卫生执法监督大队证明材料及卫生监督意见书,证实卫监大队在2013年9月至2014年8月打击非法行医专项整治期间,共查处违法违规案件28件,包括非法行医6件,坐堂行医3件,超范围执业1件,使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作4件,跨点执业14件。其中张某办理了24件。2014年作出了44份卫生监督意见书。

13、照片,证实了江安镇东贸市场东贸巷逢场天的拥挤情况以及张某在“打非专项行动”中宣传和打击非法行医的情况。

14、本院(2015)江安刑初字第37号刑事判决书,证实朱某某因非法行医罪于2015年4月7日被本院判处有期徒刑十年。

15、江安县卫生和计划生育局情况说明,证实在打击非法行医专项行动期间,从未接到过有关东贸市场朱某某游医进行非法行医活动的电话或书面举报,也没有接到相关部门的案件移送和报告。张某平时表现较好,认真履行工作职责,与该游医素不相识,没有非法利益关系和亲属关系。

16、证人刘某丁证言,证实她的父亲刘某某于2014年9月7日在江安县江安镇东街农贸市场被一个无医生资格的人扎银针扎死了。她到检察机关反映江安县卫生执法监督大队工作不负责,没有进行制止或查处,要求追究责任。

17、证人朱某某证言,证实她在江安镇东街东贸巷一门市租了一个位置针灸,没有医师从业资格证,自2014年6月底至2014年9月7日期间每天上午八点到下午六点都在从事针灸诊疗活动,期间没有人来干涉过,也没有执法人员来检查过。

18、证人何金华证言,证实一个女的在江安镇东街农贸市场一挂有卖茶叶招牌门市摆摊扎银针,没有摆招牌、证件和执照,在门市门口用塑料纸铺在地上摆有火罐和银针,门市内给人治疗。何金华在那里扎银针有十几次,每次去那个女的都在,而且有很多人等着治疗,普通群众在街上过是能够发现的。没有听说有人去检查过。

19、证人谢某、涂某某、胡某甲、涂某甲、覃某某、王某某、刘某证言,证实谢某将江安镇东贸巷31号门市转租给了朱某某,摊位费是摆一天收一天。涂某某、胡某甲、涂某甲、覃某某、王某某、刘某是该门市临近的业主。朱某某大概自2014年7月在东贸巷31号摆摊给人扎银针拔火罐有两个多月,每天都在,早上七八点钟来下午五六点钟走,生意比较好。门市外摆着一块塑料布,上面摆了电疗器、写有联系电话及治疗项目,治疗是在门市内。没看到有行政执法人员来检查过,一般的行人走过都是能看得见的。

20、证人黄某某、曹某某证言,证实黄某某、曹某某在2015年3月24日参与了江安县检察院组织的现场勘验。朱某某指认了摆摊的具体位置。如果从东贸巷经过,能看到门市门口及里面的情况和治疗工具、群众治疗的情况。

21、证人王某某、胡某某、薛某证言,证实王某某是江安县卫监大队监督一科科长,胡某某、薛某是一科工作人员。监督二科负责医疗卫生等,科长是张某。监督一科与监督二科是协作关系,因卫监大队人员少编制不齐,工作都是一起干,只是根据分工牵头部门有区别。打击非法行医是去年的专项工作之一,监督二科负责组织落实,王某某、薛某和胡某某配合工作,专项检查工作一般都是按照上级文件要求执行。根据卫生监督日志记载,2014年7月15日,他们检查了东贸市场包括青云街、东贸巷,检查工作一般就是围绕街道巡视一遍,有就打击。他们检查时没有发现东贸市场有以扎银针拔火罐方式给人治病的,可能是因为人流拥挤没有看到,有可能是被对方先发现进行了隐匿等多种原因。因他们没接到举报,所以就没重点检查,但他们是履职了的。王某某、胡某某还证实他们的工作包括专项检查和常规检查,每年都会制定大概的年度工作计划,但没有具体日期行程安排,无固定频次要求,实际中的执法监督检查一般都是不定期的。

22、证人华某、刘某丁证言,证实华某和刘某丁是江安县卫监大队监督二科工作人员,张某是监督二科科长,2014年刘某丁请了产假。监督二科负责医疗卫生执法监督等工作,科长负责组织实施,两个科之间相互协作,分工不分家,只是牵头部门不同。工作包括专项检查和常规检查,但是专项工作也是常规工作的一个部分,只是突出了某一时期某一板块。每年目标任务下达后,各个科室根据职责范围和工作安排自由组织,没有固定时间和地点的随机检查,也没有频次的硬性要求,检查方式是巡视,人员不够就请其他科室协助。监督检查工作日志、视频、图片、监督检查意见书都能反映执法监督检查工作,都是真实的,他们都是履职了的。华某还证实,2014年开展了打击非法行医专项工作,由监督二科牵头,监督一科配合,干的工作比登记在监督日志上的要多得多,也重点关注了专项工作。

23、证人张某甲证言,证实张某甲是江安县卫监大队副大队长。内设监督一科、二科,监督二科负责医疗卫生监督等工作。执法监督检查包括专项检查和常规检查,检查的方式就是绕一圈巡视。专项工作都是按照上级文件要求执行,没有具体时间安排就按日常工作开展。常规检查是根据年初大概的工作计划开展,没有具体的日期行程安排,实际的执法监督检查一般都是不定期的,由科室负责人具体安排并组织实施。卫监大队的人员一直都不够,但是人员够与不够工作都要开展,科室之间相互配合着干。2014年开展了打击非法行医专项活动,开展的执法监督检查工作有工作日志、监督检查意见书等记录,都是真实的。还证实,他们没有接到过关于朱某某的任何举报,他们是完全履职了的。

24、证人罗某某证言,证实罗某某自2008年至2014年10月任江安县卫监大队大队长。内设监督一科、二科,虽编制上有执法中队,但是实际上没有人员配备。监督二科负责全县18个乡镇的医疗卫生执法监督工作等,负责人是张某,工作人员刘某丁和杨某在2014年休产假。医疗市场的执法监督工作主要包括专项行动、日常监督、投诉举报的查处,由监督二科牵头,监督一科配合。因工作较多,人员少,没有频次要求和定期检查,依工作安排具体确定。2014年开展了打击非法行医专项行动,期间,没有发现朱某某非法行医,也没有人汇报或者群众举报朱某某非法行医。执法监督工作有工作日志予以记载。且是真实的。还证实,张某是尽心尽职的,但是因为执法人员少、工作面宽,没有发现朱某某非法行医存在客观原因。

25、被告人张某供述,证实他是江安县卫监大队监督二科的科长,工作人员有刘某丁、杨某、华某,但是刘某丁、杨某先后休产假。他的工作除了负责牵头组织落实监督二科的工作职责,还要接受领导安排的临时性工作和协助监督一科。虽然人员少,但是他们的工作都是分工不分家,监督一、二科的工作都是相互协作、配合的,没有出现过因人员少就不能开展工作的情况。监督二科管辖18个乡镇的医疗卫生监督执法等工作。他们开展执法监督一是根据自身工作职责开展,二是根据上级安排的专项工作或者其他。有专项工作或者群众举报的就重点查处,其他就是日常的执法监督工作。因执法监督检查工作的特殊性,执法监督检查无固定时间、无频次要求,根据计划的工作阶段再确定检查的方向和时间段。他们巡视都采取沿街向前看,左右看进行巡视。2014年的专项工作就是打击非法行医,他们也是严格按照文件执行的,根据文件规定、卫生部门的委托和单位内部工作职责,查处无证行医和非法行医就应该他负责组织落实。根据监督日志记载,2014年7月15日他们到东西贸易市场。监督日志是真实的,他们肯定是巡查到了整个贸易市场的街面。自2014年6月至2014年9月,没有发现朱某某的非法行医行为,也没有接到过群众的投诉和举报。他们应该做的工作都已做了,履职是到位的,没有发现朱某某非法行医的原因是多方面的。

26、户籍信息,证实张某在案发时系成年人,已达应负完全刑事责任年龄。

本院认为,公诉机关指控被告人张某工作严重不负责任,不认真履职,致一人死亡,构成玩忽职守罪与审理查明的事实和证据不符,本院不予支持。理由如下:

一、现有证据足以证明被告人张某认真履行了职责。张某在担任江安县卫生监督大队监督二科科长期间,管辖全县18个乡镇的医疗卫生等板块工作,并结合专项行动开展工作。在专项行动期间,监督二科包括科长在内仅有两名同志在岗的情况下,与监督一科相互协作配合,坚持日常执法监督工作的同时,张某按照专项行动的要求组织开展了宣传和打击活动,查处了属于专项活动任务的非法行医、坐堂行医、超范围执业、使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作、跨点执业等违法违规案件28件,作出卫生监督意见书44份,为规范医疗秩序作了积极努力,在其能力范围内履行了牵头落实的工作任务,且大部分的执法监督工作都是其亲自带队检查,依法对县内各种非法行医活动的行为进行查处和打击,已完全认真依法履行了作为一个部门负责人应该履行的职责。

二、查处和打击非法行医活动是多部门的联动执法工作。张某所在的监督二科虽负责打击非法行医,但仅是其工作职责之一。一是根据《江安县卫生执法监督大队职能及岗位职责的通知》、《江安县进一步整顿医疗秩序打击非法行医专项行动实施方案》的规定,以农贸市场、集市、建筑工地等人员密集场所为重点,严厉打击坑害群众利益的游医、假医活动只是查处非法行医的工作任务之一,打击非法行医又仅是张某负责的医疗卫生工作的一部分,且张某所在的监督二科还要负责接待辖区群众的来信来访,对群众投诉举报的案件和违反卫生法律、法规的行为进行调查处理,负责指定区域传染病监督、消毒产品执法检查等工作,负责撰写相关工作计划、方案、总结等。专项行动中,未明确对全县集贸市场的巡查是张某及其工作部门的日常性工作。二是开展打击非法行医专项行动期间,《关于建立宜宾市打击非法行医长效监管工作机制的意见》的通知中提出要实现卫生、人口和计生、公安、食药监、工商、城管等部门的衔接和密切配合,建立多部门联动的打击非法行医长效监管工作机制。此外,根据《江安县进一步整顿医疗秩序打击非法行医专项行动实施方案》的规定,成立了以县政府、县卫生局、县公安局、县食品药品监督管理局等单位组成的领导小组,张某只是成员之一,没有统筹全县各单位联合打击非法行医的权限,而只能在其职权范围内依法履行职责。且该实施方案中从职责分工看,卫生部门负责组织专项检查,查处无证行医和医疗机构的违法违规行为,但就如何在该重点场所开展专项检查工作,并未制定和落实如人员安排、巡查方式、时间和频次等方面的工作制度,也未将全县集贸市场的巡查工作落实为张某及其工作部门的专项职责。张某及其工作部门在人少事多的情况下,客观上不可能对全县的集贸市场采取日常巡查的方式作为查处和打击非法行医行为的日常性工作。打击非法行医是多部门的联动行动,朱某某自2014年6月起在江安镇东贸市场非法行医,未有群众、部门的举报,说明有关部门亦未发现,并非张某主观上工作严重不负责任而导致。

三、朱某某非法行医致人死亡的这一损失后果与张某履行职责之间不具有刑法意义上的因果关系。根据查明的事实,虽然朱某某从2014年6月至9月期间在江安镇东贸市场摆摊进行非法行医活动,但作为负责人的张某及其工作单位,从未接到过有关群众、部门的举报,故对朱某某的非法行医行为及后果具有不可预见性。同时,全县集贸市场的巡查并非张某及其工作部门的唯一工作,未发现朱某某的非法行医违法行为,与张某所在的工作部门的人员配备、工作范围及职责不明确、制度不完善密切相关。且7月15日巡视东贸市场的四名工作人员,均未发现朱某某非法行医。2014年9月7日,朱某某非法行医致刘某某死亡系多因一果。

根据玩忽职守犯罪的构成要件,国家机关工作人员违反工作纪律、职责和义务,对工作极端不负责任,不履职或不正确履行职责而造成国家和人民利益遭受重大损失的行为,构成玩忽职守罪。综上,张某在工作中认真履行了职责,且朱某某非法行医致人死亡的这一损失后果与被告人张某履行职责之间不具有刑法意义上的因果关系,故张某的行为不构成玩忽职守罪。对被告人张某的辩护人提出张某的行为虽存在工作不足,但不构成刑事犯罪的辩护意见,本院予以采纳。为此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第二项:“依据法律认定被告人无罪的,应当作出无罪判决”的规定,判决如下:

被告人张某无罪。

如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或直接向四川省宜宾市中级人民法院提出上诉或抗诉。书面上诉或抗诉的,应提交上诉状正本一份,副本二份。

审 判 长  李红梅

审 判 员  任晓玲

代理审判员  朱 琳

二〇一五年十二月九日

书 记 员  万加强

(四)无罪判决原因:现有证据无法证明行为人的履职行为与本案系列犯罪行为的发生、延续之间具有必然的因果关系,因而认定被告人构成玩忽职守罪的事实不清、证据不足。

无罪判例五:黄小波被判玩忽职守罪再审刑事判决书

广东省茂名市中级人民法院

刑 事 判 决 书

(2015)茂中法审监刑再字第1号

原公诉机关广东省电白县人民检察院(现广东省茂名市电白区人民检察院)。

原审上诉人(原审被告人)黄小波,男,1977年10月18日出生,汉族,本科文化,广东省电白县人,原电白县交通运输局交通管理总站副站长(负责全面工作)、综合行政执法局机动中队负责人,住电白县水东镇人民路15号旧交通局宿舍,公民身份号码440923197710187330。2012年7月28日因涉嫌犯玩忽职守罪被执行逮捕,同年8月30日被广东省电白县人民法院决定监视居住,2013年3月4日被广东省电白县人民法院执行逮捕。2013年2月26日,广东省电白县人民法院作出(2012)茂电法刑初字第269号刑事判决,以黄小波犯玩忽职守罪,判处有期徒刑八个月。宣判后,黄小波不服,提起上诉。2013年6月7日,本院作出(2013)茂中法刑二终字第73号刑事裁定,驳回上诉,维持原判。现已刑满释放。

辩护人黄晓鸿,男,1974年10月1日出生,住电白县水东镇东阳北街政法路1号,系原审上诉人兄长。

辩护人黄小霞,女,1971年1月15日出生,住电白县水东镇解放街56号,系原审上诉人姐姐。

广东省电白县人民检察院指控被告人黄小波犯玩忽职守罪一案,广东省电白县人民法院于2013年2月26日作出(2012)茂电法刑初字第269号刑事判决,宣判后,黄小波不服,向本院提出上诉。本院于2013年6月7日作出(2013)茂中法刑二终字第73号刑事裁定,驳回上诉,维持原判。该裁定发生法律效力后,黄小波不服向广东省高级人民法院申诉。广东省高级人民法院作出(2014)粤高法刑申字第76号再审决定,指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭,公开开庭审理了本案。茂名市人民检察院指派检察员陈伟涛、杨秋玲出庭履行职务,原审上诉人黄小波及其辩护人黄晓鸿、黄小霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

广东省电白县人民法院一审审理查明,2002年,电白县交通运输局(前身电白县交通局)在岭门镇建成电白县岭门客运站,并取得《道路运输经营许可证》(有效期至2005年12月1日)和进行工商登记(有效期至2007年1月13日)。岭门客运站的《道路运输经营许可证》和《营业执照》期限届满后,电白县交通运输局没有为岭门客运站办理续期和年审手续。2007年5月23日,电白县交通运输局将岭门客运站承包给谢琼清经营,在该局交通管理总站的组织牵头下,由该局岭门交通管理站副站长、岭门客运站站长刘春富代表岭门客运站与谢琼清签订协议书,约定将岭门客运站承包给谢琼清经营,经营的各种证照由岭门客运站负责办理,承包方谢琼清必须加强进站车辆的管理,不得到站外拦车、揽客,违者责任由谢琼清负责。谢琼清取得承包经营权后,与丈夫冯雪玉一起经营。

根据《中华人民共和国道路运输条例》第十条、《广东省道路运输管理条例》第七条的规定,从事营业性道路运输的单位和个人,应当持《道路运输经营许可证》,办理工商、税务登记后方准营业。在谢琼清承包经营期间,岭门客运站没有按法律规定和承包协议书的约定为客运站办理《道路运输经营许可证》和进行工商、税务登记。2012年4月1日,谢琼清与岭门客运站再次签订承包协议书,续承包岭门客运站经营至2019年5月23日。再次签订承包协议后,岭门客运站也没有办理《道路运输经营许可证》和进行工商、税务登记,致使客运站长期处于无证经营状态。

2009年6月,黄小波调任电白县交通运输局交通管理总站副站长,负责全面工作,对岭门客运站负有监督管理职责。黄小波在接任交通管理总站负责人后,工作中不负责任,不认真履行职责,没有认真对岭门客运站进行检查,从2009年6月至本案案发都未发现客运站未按规定办理《道路运输经营许可证》和进行工商、税务登记,客运站长期处于无证经营状态,导致冯雪玉犯罪团伙长期在岭门实施欺行霸市、敲诈勒索等犯罪活动,造成了恶劣的社会影响。

一审判决据以认定以上事实的证据有:黄小波户籍资料,公务员登记表,干部任免审批表,电白县交通局文件,电白县交通运输局会议记录,立案决定书,电白县交通局直属事业单位机构编制方案,承包协议书,道路运输经营许可证,电白县工商行政管理局信息中心《个体户机读档案登记资料》、《企业机读档案资料》,电白县公安局提请批准逮捕书,电白县人民检察院批准逮捕决定书,法制网站发表题为《茂名警方打掉一垄断汽车站欺行霸市犯罪团伙》的报道,证人肖龙、吴其祥、崔文龙、全静、严文儒、刘春富、冯雪玉、陈福鉴、潘泓、魏健雄、吴光华、刘毅、林平、林毕、黎智明的证言,黄小波的供述等。

广东省电白县人民法院一审认为,黄小波身为国家机关工作人员,在担任电白县交通运输局交通管理总站负责人期间,负有监管岭门客运站的职责,在监管岭门客运站工作中,不尽职责,未能发现岭门客运站长期无证经营及冯雪玉等人利用岭门客运站作为据点,实施系列的犯罪活动的行为,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失,社会影响坏,其行为已构成玩忽职守罪,应予刑罚。公诉机关指控被告人黄小波收到冯雪玉”好处费”一节。经查,黄小波在侦查阶段供述在春节、中秋节和到岭门客运站检查工作期间多次收到冯雪玉”红包”共计人民币3900元,但冯雪玉予否认。指控黄小波收受冯雪玉”红包”没有相应证据印证,该指控证据不足,不予认定。

岭门客运站无证经营跨越交通管理总站两任负责人,冯雪玉的一系列的犯罪活动主要发生在2005年至2008年,造成岭门客运站长期无证经营及冯雪玉等人利用岭门客运站实施的一系列的犯罪活动是一果多因的。辩护人郑严防此节辩护意见有理,予以采纳。黄小波到案后如实供述犯罪事实,当庭自愿认罪,认罪态度好,有悔罪表现,可从轻处罚。

根据黄小波犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度,经合议庭评议,并报经审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第三款的规定,判决:被告人黄小波犯玩忽职守罪,判处有期徒刑八个月(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押34日,羁押一日折抵刑期一日,经折抵后的刑期执行至2013年9月30日)。

黄小波不服一审判决,向本院提出上诉,本院二审审理确认原一审查明的事实。另查明,电白县交通运输局交通管理总站负责管辖除电白县客运中心站、二运车站、旦场车站、电白县汽车站、513车队以外的其他电白县辖区内的客运站,包括岭门客运站。上诉人黄小波曾多次带领电白县交通运输局交通管理总站的工作人员到所管辖的客运站场检查工作,检查的内容包括客运站的证照及经营秩序等。

对于黄小波的上诉理由及其辩护人的辩护意见,本院二审经查明:1.虽然没有文件明确规定交通管理总站的职责包括管理岭门客运站,但根据黄小波的供述,以及电白县交通运输局的相关工作人员的证言,交通管理总站实际履行对岭门客运站的管理责任,黄小波作为交通管理总站的负责人,原判认定其对岭门客运站负有管理的责任,事实清楚,证据充分;2.黄小波在担任交通管理总站负责人期间,未尽职责,疏于管理,未能发现岭门客运站长期无证经营及冯雪玉等人利用岭门客运站作为据点实施系列犯罪活动,致使当地的交通运输行业处于无序状态,其行为构成玩忽职守罪,鉴于其犯罪情节较轻,原判在量刑中已作认定体现,并对其作出适当的从轻量刑;3.对于黄小波的辩护人提供的2份证据不予认定。综上,黄小波的上诉理由及其辩护人的辩护意见均理据不足,不予采纳。

本院二审认为,原判认定黄小波犯玩忽职守罪的事实清楚,适用法律正确,量刑适当,审判程序合法,黄小波的上诉理由经查明不成立,依法应当驳回黄小波的上诉,维持原判决。据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定,裁定:驳回上诉,维持原判。

原审上诉人黄小波不服本院终审裁定提起申诉称,一、原审判决和二审裁定均违反程序,证人证言在庭审中不经质证却轻易采信,严重违反程序法的规范。二、原审判决和二审裁定均没有对非法证据实行排除。三、原审判决和二审裁定均认定电白县交通运输局交通管理总站对岭门客运站具有管理职责,与客观实际不符。1.根据编委文件,电白县客运管理站和电白县交通运输局岭门交通管理站对岭门客运站行使管理职责,电白县交通运输局交通管理总站没有对岭门客运站有监管职责。电白县交通运输管理局也在2013年3月13日出具《证明》证实”从2003年12月12日电白县编委印发《电白县交通局直属事业单位机构编制方案》后,我局至今未正式发文明确岭门客运站系县交通局交通管理总站管理,会议上也没有明确讨论决定过岭门客运站系县交通局交通管理总站管理。特此证明。”3.从黄小波的具体工作看,黄小波主要是从事行政执法工作,对岭门客运站的工作只是受领导临时安排。四、申诉人黄小波的行为没有使公共财产、国家、人民利益遭受重大损失。根据证据显示,冯雪玉等人主要涉嫌的犯罪行为中第一起强迫交易罪及第二起涉嫌妨碍公务罪均发生于2006年度,这时申诉人黄小波尚未调任电白县交通管理总站副站长。第三起涉嫌敲诈勒索罪,虽然发生在申诉人黄小波担任电白县交通管理总站副站长期间,但这起行为均是针对个人事实,侵犯的是个人的财产权益,难以说明致使公共财产、国家和人民利益遭受损失。五、从黄小波在本案中的具体行为表现来看,不犯玩忽职守罪。1.冯雪玉等人的犯罪活动主要发生在2005年至2008年间,此时申诉人黄小波仍未担任交通管理总站副站长职务,而2009年6月黄小波任交通管理总站副站长后,冯雪玉等人已很少从事犯罪活动。2.电白县交通运输局交通管理总站虽然是业务上对岭门交管站有指导关系,但在行政上却是平级关系,不存在交通管理总站领导岭门交通管理站之说。3.根据《广东省交通运输管理条例》,交通管理部门执法应在客运站(场)上,并非交通要道上,然而,冯雪玉犯案始终交通要道上。因此,申诉请求:1.依法判决撤销广东省电白县人民法院(2012)茂电刑初字第269号刑事判决书和广东省茂名市中级人民法院(2013)茂中法刑二终字第73号刑事裁定书。2.改判申诉人黄小波无罪。

原审上诉人黄小波的辩护人辩称,本案证据有《电白县交通局直属事业单位机构编制方案》(以下简称《三定方案》),明确了岗位职责。原审判决和二审裁定采信未经质证查实的有利害关系证人证言和黄小波庭前供述来认定黄小波犯玩忽职守罪,而不采信政府规范性文件《三定方案》,是重口供轻证据的行为。从构成玩忽职守罪三要素来看,当事人没有实施玩忽职守的行为,没有致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失,且其行为与造成严重危害结果之间不存在必然的因果。故当事人没有构成玩忽职守罪。一、黄小波玩忽职守一案是源于冯雪玉犯罪团伙案。但根据证据材料显示,冯雪玉团伙案主要发生在2005年2008年,而黄小波在2009年7月才任交通管理总站负责人,事实上没有与冯雪玉犯罪团伙案相关。二、从刑事因果关系来看,冯雪玉团伙欺行霸市与交管部门是否发现其无证经营不存在因果关系。三、原审判决和二审裁定均认定电白县交通运输局交通管理总站对岭门客运站具有管理职责,与客观事实不符。一是《电白县交通局直属事业单位机构编制方案》书面明确电白县客运管理站和电白县交通运输局岭门交通管理站对岭门客运站行使管理职责。二是电白县交通局2013年出具《证明》证实”未正式发文明确岭门客运站系县交通局交通管理总站管理,会议上也没明确讨论决定过岭门客运站系县交通局交通管理总站管理。”,出具的《关于给予黄小波从轻处理的请示》上称”岭门客运站管理落后不是他个人所致,与我局前期管理不当有关。”,证明了交通管理总站对岭门客运站没有管理职责。三是根据属地原则,岭门客运站是属当地的岭门交管站管辖。四、从玩忽职守的客观方面看,黄小波不存在违反工作纪律、规章制度,不尽职责义务,或者不正确履行职责义务的行为。一是根据《三定方案》,黄小波没有管理岭门客运站的职责。二是从黄小波的具体工作来看,黄小波主要从事行政执法工作。对于岭门客运站的工作,只是受领导临时安排。五、原审判决和二审裁定采信了证人证言和黄小波的供述,以此认定岭门客运站属电白县交通局交通管理总站管理,与电白县编委文件规定相违背,重口供轻书证。六、从黄小波在本案中的具体行为表现来看,他也不犯玩忽职守罪。一是谢琼清未按法律规定办理相关证照应由相关责任主体承担。二是在黄小波任职后,岭门客运站仍能够无证经营,不是黄小波失职所致,而是由电白县交通局相关人员决定的。

综上,辩护人对全案作无罪辩护。

茂名市人民检察院出庭意见,第一,刑法规定玩忽职守罪需造成重大损失,并不仅是指造成经济损失。冯雪玉案件虽然没有导致直接的重大经济损失,但是对社会的影响是巨大的;第二,本案虽然证人未出庭,但是证人证言已经在法庭上进行了质证,而且只要具备真实性、合法性、关联性三性,就可以作为定案证据。第三,黄小波供述的内容是合法的。黄小波的多次供述都是稳定的,前后内容一致的。第四,根据电白县交通运输局多人的证言和冯雪玉的证言都证实岭门客运站属于交通管理总站管理。岭门客运站一直处于无证经营状态,根据相关规定,属于违法经营。而冯雪玉的系列犯罪行为证实以岭门客运站为据点开展的。正因为交通管理总站没有尽到监督义务,致使冯雪玉的犯罪行为得以存在。第五,虽然生效的判决书认定冯雪玉的主要犯罪行为发生在2005年至2008年,但是这些犯罪行为具有延展性,正因为本案被告人的行为导致相关的危害一直延至了2012年。综上,黄小波应为其玩忽职守的行为承担责任,希望法庭维持二审裁定。

经再审查明,2002年,电白县交通运输局(前身电白县交通局)在岭门镇建成电白县岭门客运站,并取得《道路运输经营许可证》(有效期至2005年12月1日)和进行工商登记(有效期至2007年1月13日)。岭门客运站的《道路运输经营许可证》和《营业执照》期限届满后,电白县交通运输局没有为岭门客运站办理续期和年审手续。2007年5月23日,电白县交通运输局将岭门客运站承包给谢琼清经营,在该局交通管理总站的组织牵头下,由该局岭门交通管理站副站长、岭门客运站站长刘春富代表岭门客运站与谢琼清签订协议书,约定将岭门客运站承包给谢琼清经营,经营的各种证照由岭门客运站负责办理,承包方谢琼清必须加强进站车辆的管理,不得到站外拦车、揽客,违者责任由谢琼清负责。谢琼清取得承包经营权后,与丈夫冯雪玉一起经营。

在谢琼清承包经营期间,岭门客运站至2010年方办理《道路运输经营许可证》(有效期为2010年10月1日至2014年10月1日),但一直没有按法律规定和承包协议书的约定办理《营业执照》年审手续和进行税务登记,2010年6月22日电白县工商行政管理局吊销岭门客运站的《营业执照》。2012年4月1日,谢琼清与岭门客运站再次签订承包协议书,续承包岭门客运站经营至2019年5月23日。再次签订承包协议后,岭门客运站也没有进行工商、税务登记。在经营期间,冯雪玉为了垄断岭门、马踏一带的长途客源,组织家族成员及社会闲散人员,拉拢电白县交通运输局的相关工作人员,通过暴力、威胁及其他的非法手段,收取过往客车人头费、打砸设在岭门境内的长途客运代售点等一系列犯罪行为。

2009年6月,黄小波调任电白县交通运输局交通管理总站副站长,负责全面工作;2010年5月26日,兼任电白县交通运输局综合行政执法局机动中队临时负责人。电白县交通局交通管理总站于2003年12月12日设立,《电白县交通局直属事业单位机构编制方案》(简称”三定方案”)中明确交通管理总站负责”运输市场管理、搬运装卸、汽车摩托维修、运输服务业管理和运输管理费等征收管理工作。”

另查明,本院于2013年7月5日作出(2013)茂中法刑一终字第34号刑事判决,以冯雪玉犯组织、领导黑社会性质组织罪、敲诈勒索罪、故意伤害罪、妨害公务罪,数罪并罚,判处有期徒刑八年。该判决生效后,电白县岭门客运站以谢琼清长期无证经营,纵容其丈夫冯雪玉长期盘踞客运站实施犯罪活动,严重影响电白交通秩序,违反法律规定为由,向电白县法院起诉,请求判决解除双方于2012年4月1日签订的承包《协议书》。电白县人民法院经审理后,作出(2013)茂电法民二初字第427号民事判决书驳回了电白县岭门客运站的诉讼请求,岭门客运站仍由谢琼清承包经营。

上述事实,有经一审、二审和再审庭审中诉辩双方举证、质证的下列证据证实,本院予以确认:

(一)书证

1.黄小波户籍资料、公务员登记表、干部任免审批表、电白县交通局文件、电白县交通运输局会议记录。证实黄小波2009年6月任电白县交通运输局交通管理总站副站长兼负责人,2010年5月26日任综合行政执法局机动中队负责人,属国家公务员。

2.立案决定书。主要证实2012年7月2日,电白县人民检察院决定对黄小波涉嫌玩忽职守罪一案立案侦查。

3.电白县交通局直属事业单位机构编制方案(电机编【2003】32号)。证实2003年12月12日电白县机构编制委员会批准电白县交通局直属事业单位机构编制方案,规定电白县交通局岭门交通管理站为股级事业单位,主要任务是负责管理岭门镇、马踏镇交通运输管理及征收辖区内交通规费。电白县客运管理站为股级事业单位,下辖林头、观珠、岭门客运站,负责统一调配该3个客运站人员,主要职责是加强客运市场管理,维护正常运输秩序,保障经营者和旅客的合法权益。经费自筹,实行企业化管理。电白县交通局交通管理总站为股级事业单位,主要任务是负责运输市场管理,搬运装卸、汽车摩托车维修、运输服务业务管理和运输管理费等征收管理工作。

4.协议书。证实:2007年5月23日,刘春富代表电白县岭门客运站与谢琼清签署协议,约定将岭门客运站承包给谢琼清经营,经营期限自2007年5月23日起至2012年5月22日,有关经营的各种证照由岭门客运站负责办理,承包方谢琼清必须加强进站车辆的管理,但不得到站外拦车、揽客,违者责任由谢琼清负责。

5.道路运输经营许可证、电白县工商行政管理局信息中心《个体户机读档案登记资料》、《企业机读档案资料》。证实:岭门客运站道路运输经营许可证有效期为2002年12月1日至2005年12月1日;2010年10月1日至2014年10月1日。其中2006年至2009年均无证经营。工商登记的有效期:2003年1月13日至2007年1月13日。

6.《中华人民共和国道路运输条例》。证实:明确规定县级以上的人民政府交通主管部门应当加强对道路运输管理机构实施道路运输管理工作的指导和监督。道路运输站(场)经营者应当持许可证依法向工商行政管理机关办理有关登记手续,应当公平对待适用站(场)的客运经营者和货运经营者,无正当理由不得拒绝道路运输车辆进站从事经营活动。

7.广东省茂名市中级人民法院(2013)茂中法刑一终字第34号刑事判决书,证实冯雪玉因犯组织、领导黑社会性质组织罪、敲诈勒索罪、妨害公务罪,数罪并罚,被判处有期徒刑八年。

8.广东省电白县人民法院(2013)茂电法民二初字第427号民事判决书,证实电白县岭门客运站以谢琼清长期无证经营,纵容其丈夫冯雪玉长期盘踞客运站实施犯罪活动,严重影响电白交通秩序,违反法律规定为由,向电白县法院起诉,请求判决解除双方于2012年4月1日签订的承包《协议书》。电白县人民法院经审理后,驳回了岭门客运站的诉讼请求。

9.电白县交通运输局2013年5月20日出具的《证明》,证明该局至出具证明之日,未正式发文明确岭门客运站系县交通局交通管理总站管理,会议上也没有明确讨论决定过岭门客运站系县交通局交通管理总站管理。

(二)证人证言

1.肖某证言。主要内容是电白县客运管理站是电白县交通运输局下属股级事业单位,下辖电白县客运中心站。2008年肖龙任站长时,交通局将林头、观珠、岭门客运站由客运站管理站划归入交通管理总站管理,分管领导是陈福鉴副局长。

2.吴某某(案发时为电白县交通运输局党组成员,2005年至2007年分管客运中心)、崔某某(案发时为电白县交通运输局党组副书记)、全某(案发时为电白县交通运输局党组成员、纪检组组长)证言。主要内容为:2006年至案发时,客运中心与岭门客运站不存在管理和业务指导关系,客运站的各项工作由交通管理总站管理,总站对客运站的管理职责包括对客运站的业务指导和对客运站的站场及各项工作、活动进行监督。对岭门客运站站场的违规违法行为,如果发生在站场内,应交由交通管理站对违法违规行为依法进行制止、处罚;如果发生非法上路巡查、非法查车的行为,由运政稽查大队负责管理。

3.严某某(案发时为电白县交通运输局岭门交通管理站站长)证言。主要内容为:岭门交通管理站与交通管理总站同为股级单位,但隶属交通管理总站管理,交通管理站的工作服从交通管理总站的安排。2009年费改税之后,岭门交通管理站不再有具体的工作了。交通管理总站2009年6月以前是谢文成任站长,后是黄小波任副站长负责全面工作。岭门客运站承包给冯雪玉经营这一过程是由局交通管理总站牵头组织的。岭门客运站是由交通管理总站负责管理的,岭门交通管理站只是向岭门客运站传达分管副局长或者交通管理总站的具体工作部署。凡是春运和重大节日期间,陈福鉴副局长和黄小波都会带队到岭门客运站检查、指导工作。

4.刘某某(案发时,是岭门交通管理站副站长、岭门客运站站长)证言。岭门客运站是电白县交通运输局的下属单位,岭门客运站的财产属于电白县交通运输管理局,站务也是由电白县交通运输局管理,长期以来都是交通管理总站负责岭门客运站的站务工作,承包事宜也是交通管理总站牵头办理的。交通管理总站由陈福鉴副局长分管,平时也是由他带领交通管理总站的工作人员下来检查。2007年5月23日交通管理总站牵头将岭门客运站承包给谢琼清经营,承包具体事项也是交通管理总站出面和谢琼清商谈确定并制定好《协议书》,刘春富再根据陈福鉴副局长的指示代表甲方在协议书上签字,具体商谈和制作协议书过程都不清楚。岭门客运站的承包金统一由电白县交通运输局的财务入账。

5.冯雪玉证言。证实2007年签订协议书时,岭门客运站的相关经营的各种证照应由岭门客运站负责办理。自2007年起,岭门客运站一直处于无证经营状态的情况没有被相关部门查处过。岭门客运站的业务由电白县交通运输局管理总站主管。分管交通管理总站的陈福鉴副局长曾多次带领交通管理总站的工作人员到岭门客运站检查工作,但一直没有对岭门客运站无证经营的情况提出过异议。电白县交通运输局委派岭门交管站副站长刘春富担任岭门客运站站长。

6.陈某某(曾任电白县交通运输局副局长,分管交通管理总站和岭门等交通管理站)证言。主要内容为:交通管理总站主要职责是负责运输市场管理,岭门交通管理站的主要职责是负责管理岭门镇、马踏镇交通运输管理及征收辖区交通规费工作。交通管理总站与岭门交通管理站有各自分工和职责,局交通管理总站负责对岭门交通管理站的业务进行指导,并负责岭门客运站与局之间的上传下达任务以及协调岭门交通管理站与局里的关系。岭门交通管理站对岭门客运站的站场内部管理方面进行监督管理。站场内部管理方面工作主要是监管站场内部是否依法从事经营活动,包括站场是否取得合法经营资格、站场内部经营活动是否合法等。岭门客运站经电白县交通局会议决定,从2007年开始,承包给谢琼清经营,期间,电白县岭门客运站分别于2007年和2012年与谢琼清签订了承包经营《协议书》。岭门客运站需取得交通运输管理部门办法的《道路运输经营许可证》;工商、税务登记和法律规定的客运站取得合法经营资格才能经营。

7.潘某(案发时为林头交通管理站负责人)、魏健雄(交通管理总站工作人员)、吴光华(交通管理总站工作人员)的证言。证实交通管理总站和交通管理站同为股级单位,但交通管理站隶属交通管理总站管理,服从交通管理总站工作部署。交通管理总站2009年6月以前是谢文成任站长,2009年6月起黄小波任副站长负责全面工作。客运站是由县局交通管理总站负责管理的,交通管理站只是负责向客运站传达分管副局长或者交通管理总站的具体工作。凡是春运和重大节日期间,陈福鉴副局长和黄小波都会带队到客运站检查、指导工作。

8.刘某(2007年10月至2011年12月任电白县交通运输局党组书记、局长)证言。交通管理总站主要职责是负责运输市场管理、客运站场管理,各交管站按属地原则管理交通运输、站场、秩序、搬运装卸、汽车摩托车维修、运输服务也管理工作。

9.林某(案发时为电白县交通运输局人事股股长,该局行政综合执法局副局长)证言。证实交通局部门负责人均由局班子会议和党组会议决定任命,没有文件。岭门客运站有直接分管的领导和部门,岭门客运站是局属客运站站场,承包给个人经营。

10.林某(2003年任电白县交通运输局办公室主任,2009年1月至案发时任党组副书记)证言。证实交通管理总站主要职责是负责运输市场管理、客运站场管理、搬运装卸、汽车摩托车维修、运输服务业管理工作。2009年6月以前是谢文成任站长,2009年6月起黄小波任副站长负责全面工作。岭门客运站是承包给私人经营、由局交通管理总站负责管理的。局委派沿海执法组负责人刘春富担任岭门客运站站长,具体负责岭门客运站的管理工作。不清楚岭门客运站自2007年5月承包给谢琼清经营以来,一直没有办理工商、税务登记的情况,岭门客运站有其直接分管领导和部门,同时,执法局没有收到有关岭门客运站违规经营的有关消息。林毕在2003年人办公室主任起,办公室没有负责办理过岭门客运站有关的经营证照。

11.黎某某(2009年9月至案发时任电白县交通运输局办公室主任)的证言,证实其任办公室主任以来,从来没有接到岭门客运站分管领导指示办公室为岭门客运站办理证照。

(三)黄小波供述。

主要内容是黄小波自2009年6月开始任电白县交通运输局交通管理总站副站长兼负责人。交通管理总站的主要职责是负责运输市场管理工作,下辖岭门等八个交通管理站,并负责岭门客运站的管理工作。交通管理站与交管站有各自分工和职责,交通管理总站负责对交通管理站的业务指导。岭门交通管理站对岭门客运站进行监督管理,站场内部管理方面工作主要是监管站场内部是否依法从事经营活动,包括在站场是否取得合法经营资格、站场内部经营活动是否合法等。按照属地管理原则,岭门客运站由岭门交通管理站直接管理,交通管理总站间接管理岭门客运站。岭门客运站需要取得交通运输管理部门颁发的《道路运输经营许可证》及办理工商、税务登记等手续才能经营。每逢春节、国庆等重大节日,黄小波都会跟随分管交通管理总站的陈福鉴副局长去岭门客运站检查。岭门客运站建成以来的经营情况不是太清楚,不知道2005年至2010年谢琼清承包经营岭门客运站期间没有取得交通运输管理部门颁发的《道路运输经营许可证》,也没有办理工商、税务登记,因为每次对岭门客运站检查或者跟随分管领导时,检查的重点都不再其各种证照是否齐全方面,加上个人认为岭门客运站是局属企业,应该是具备营业资格的,所以没能及时发现岭门客运站无证营运的情况。

关于黄小波及其辩护人提出黄小波原在侦查阶段的供述系非法证据,应予排除的理由。经查阅本案全部案卷材料,没有证据证明侦查机关在对黄小波的讯问、询问过程中,有法律禁止的刑讯逼供、威胁或者其他非法行为,故黄小波及其辩护人提出的该理由缺乏充分证据证明,本院不予采纳。

本院再审认为,玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任,不履行或者不认真履行职责,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。因此黄小波是否构成玩忽职守罪的主要争议焦点在于:1.黄小波作为电白县交通管理总站的负责人,对岭门客运站是否负有管理职责。2.黄小波的履职行为与本案的危害后果之间是否具有刑法上的因果关系。

关于黄小波作为电白县交通运输局交通管理总站的负责人,对岭门客运站是否负有管理职责的问题。根据案卷材料显示,《电白县交通局直属事业单位机构编制方案》(电白县机构编制委员会文件(电机编[2003]32号)),明确”电白县交通局交通管理总站负责运输市场管理、搬运装卸,汽车摩托车维修、运输服务业管理和运输管理费等征收管理工作”,即交通管理总站具有运输市场管理及运输服务业管理的职责。黄小波在侦查阶段的供述,均承认交通管理总站对岭门客运站具有管理职责,且在节假日及平时都曾到岭门客运站检查工作,且前后供述是稳定的、一致的。同时,侦查机关提供了15名证人的证言,均证明交通管理总站对岭门客运站具有管理职责。被告人的供述、证人证言与《电白县交通局直属事业单位机构编制方案》可以相互印证,虽然没有证据显示电白县交通运输局曾经以文件或会议的形式明确交通管理总站对岭门客运站具有管理职责,但是根据以上证据足以认定交通管理总站对岭门客运站具有管理职责,黄小波作为交通管理总站的负责人,对岭门客运站具有管理职责。故黄小波及其辩护人提出的黄小波作为电白县交通管理总站的负责人,对岭门客运站没有管理职责的理由,本院不予采纳。

关于黄小波的履职行为与本案的危害后果之间是否具有刑法上的因果关系的问题。首先,《电白县交通局直属事业单位机构编制方案》明确交通管理总站具有”交通运输管理”和”运输服务业管理”职责。但该编制方案同时规定,岭门交通管理站、电白客运管理站对岭门客运站亦具有交通运输管理的职能。除了电白客运管理站实行企业性管理外,岭门交通管理站与交通管理总站均属正股级单位,且岭门交通站副站长刘春富受委派,兼任岭门客运站站长,对岭门客运站进行直接管理。虽然检察机关在起诉时提供了部分电白县交通运输局工作人员的证言,对交通管理总站的职责范围进行说明,但是各证人证言对交通管理总站的职责范围及交通管理总站与岭门交通管理站的关系表述不一。同时,也未有证据证明,电白县交通管理局曾经开会、下发文件或编制部门印发的文件明确交通管理总站对岭门客运站的具体职责范围,因此,在本案中难以明晰交通管理总站对岭门客运站的法定的具体职责范围,也就无法认定黄小波作为交通管理总站负责人的履职行为与冯雪玉系列危害社会行为之间具有必然的因果联系。

其次,根据生效判决的认定,冯雪玉系列犯罪活动主要发生在客运站场外,岭门客运站未按规定办理工商、税务登记、与冯雪玉系列犯罪行为的发生并无必然的因果关系。且冯雪玉系列犯罪活动主要发生在2005年至2008年,黄小波2009年6月才任交通管理总站负责人。因此,现有证据无法证明黄小波作为交通管理总站的负责人的履职行为与冯雪玉系列犯罪行为的发生、延续之间具有必然的因果关系。黄小波及其辩护人的该辩护意见,本院予以采纳。

综上,冯雪玉与其妻子谢琼清在共同经营岭门客运站期间,在岭门实施欺行霸市、敲诈勒索等犯罪活动,致使当地交通运输业处于无序状态,造成了恶劣的社会影响。原审上诉人黄小波作为电白县交通运输局交通管理总站的负责人,虽对岭门客运站具有一定的管理职责,但是现有证据无法证明黄小波的履职行为与冯雪玉系列犯罪行为的发生、延续之间具有必然的因果关系。因此,检察院以黄小波对岭门客运站没有认真进行检查,致使岭门客运站得以长期非法经营,导致冯雪玉犯罪团伙长期在岭门实施欺行霸市、敲诈勒索等犯罪活动,构成玩忽职守罪的指控事实不清,证据不足。黄小波及其辩护人提出的黄小波无罪的辩解辩护理由充分,本院予以采纳。原一、二审认定事实错误,处理不当,应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款,第一百九十五条第(二)项、第(三)项,《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十三条、第三百八十九条第二款之规定,判决如下:

一、撤销本院(2013)茂中法刑二终字第73号刑事裁定和广东省电白县人民法院(2012)茂电刑初字第269号刑事判决;

二、宣告原审上诉人黄小波无罪。

本判决为终审判决。

审判长  张华伦

审判员  张 虹

审判员  欧卫慧

二〇一六年四月十四日

书记员  吴金梅

附:相关法律法规(略)

无罪判例六:施桂丽被控玩忽职守罪一审刑事判决书

兴城市人民法院

刑 事 判 决 书

(2016)辽1481刑再2号

原公诉机关兴城市人民检察院。

原审被告人施桂丽,女,1972年9月25日出生,汉族,大学文化,葫芦岛市农村经济委员会主任科员,住葫芦岛市连山区。因本案于2014年6月17日被取保候审。

辩护人周红伟,辽宁卓辰律师事务所律师。

兴城市人民检察院以兴检刑诉(2014)263号起诉书指控被告人施桂丽犯玩忽职守罪,于2014年8月16日向本院提起公诉。本院于2014年12月12日作出(2014)兴刑初字第00248号刑事判决书,判决被告人施桂丽犯玩忽职守罪,免予刑事处罚。该判决发生法律效力后,原审被告人施桂丽提出申诉,本院于2016年9月8日作出再审决定。本院依法另行组成合议庭,公开开庭审理了本案。兴城市人民检察院指派检察员丛翔宇出庭支持公诉,原审被告人施桂丽及其辩护人周红伟到庭参加诉讼。现已审理终结。

兴城市人民检察院指控,2011年初,辽宁省农垦局对全省农垦职工危房进行改造,同年4月葫芦岛市农垦职工危房改造工作全面展开。葫芦岛市农牧场场长杨某(另案处理),为使本场农垦职工多获得危房改造补贴款,未实地摸排、入户调查,直接将515户的实名制名单上报到葫芦岛市农村经济委员会农垦科。负责危改户的摸排和数据上报工作的被告人施桂丽未对名单中涉及的58户63人次的非本单位职工及家庭成员情况认真有效核查,直接将该名单呈报给辽宁省农垦局,致使不该享受补贴政策的人员非法获得危房补贴款共计1102500元,给国家利益造成重大损失。

公诉机关认为,被告人施桂丽作为国家机关工作人员,不履行工作职责,致使国家财产遭受重大损失的行为,构成玩忽职守罪。

被告人施桂丽辩称,根据省里的文件,农垦科就负责协调推进,统计汇报,作为一个业务科室,农委的农垦科就是相对省局下设的一个科室,在危房改造过程中没有审核的责任。造成这些损失我没有责任,我不认为我是犯罪。

其辩护人认为,一、被告人施桂丽对葫芦岛市农牧场的危房改造工作不具有指导和监察的职责。1、辽宁省农垦局关于印发的《2011年辽宁农垦职工危房改造建设指导意见的通知》中明确规定,各市、县级农垦主管部门在农垦职工危房改造过程中负责协调、推进的工作,无指导、监察的职责。并且就此职责问题,辽宁省农垦局于2016年4月28日在《关于农垦危房改造工作相关事宜的答复》中进一步明确,未规定各市、县农垦主管部门在农垦职工危房改造过程中负责指导、监察。2、葫芦岛市农村经济委员会于2011年4月20日下发的《关于转发指导农垦职工危房改造工作规范性文件的通知》是对辽宁省农垦职工危房改造工作规范性文件的转发,并且该《通知》明确载明提出的是指导性意见,供各农场参考,不妥之处,以省局文件为准。葫芦岛市农村经济委员会2016年10月27日作出的《关于相关事宜的答复》中明确,该《通知》是对辽宁省农垦职工危房改造工作相关文件的转发,葫芦岛市农村经济委员会对农垦职工危房改造工作负协调、推进,而无监察职责,并且明确该《通知》与辽宁省农垦局关于农垦职工危房改造相关文件及答复不一致的,以省文件为准。可见,根据上述文件及答复,已明确各市、县农垦主管部门对农垦职工危房改造工作无指导、监察的职责。3、根据辽宁省农垦局及葫芦岛市农村经济委员会的相关文件,可证实葫芦岛市的农垦主管部门是葫芦岛市农村经济委员会。农垦科只是葫芦岛市农村经济委员会下设的一个科室,并非葫芦岛市农垦主管部门。葫芦岛市农村经济委员会根据辽宁省农垦局相关文件,于2011年4月11日成立了“葫芦岛市农垦职工危房改造建设领导小组”,该领导小组由市农经委主任、副主任及各农场场长组成,领导小组办公室设在农垦科,办公室主任为赵某,工作人员是施桂丽、高志芳。施桂丽是办公室的普通工作人员,而不是领导小组成员,施桂丽对农垦危房改造工作不具有职权及职责。4、施桂丽上报葫芦岛市农牧场危房改造名单时并非农垦科负责人。因此,本案认定施桂丽在葫芦岛市农牧场上报危房改造实名制名单时为农垦科负责人并负责全面工作与事实不符。二、施桂丽对葫芦岛市农牧场上报的危房改造实名制名单不负有核查的职责。1、根据辽宁省农垦局《关于全面启动国有农场危房改造项目的通知》及辽宁省农垦局关于印发的《2011年辽宁农垦职工危房改造建设指导意见的通知》,危房改造户数是由各农场负责摸清确定的,上报名单是经职工代表大会评议并公布后无异议的,项目农场对其真实性负责,无任何文件规定农垦主管部门对上报名单进行核查。施桂丽作为危房改造领导小组办公室的一名普通工作人员,只是辅助领导小组工作,对农场上报的危房改造名单进行转报,省、市文件均未要求对农场危房改造名单进行核查,也未要求提供职工花名册和危房档案材料。因此,施桂丽不具有上述职责,以此认定施桂丽不履行职责,构成玩忽职守罪不成立。

再审理查明事实,2011年3月,辽宁省农垦局向各市农垦主管部门下发《关于全面启动国有农场危房改造建设项目的通知》和《辽宁省危房改造实施方案》,对全省农垦职工危房进行改造。葫芦岛市农村经济委员会2011年4月11日下发文件成立葫芦岛市农垦职工危房改造建设领导小组。领导小组办公室设在农垦科,办公室主任赵某,工作人员施桂丽、高志芳。葫芦岛市农村经济委员会、葫芦岛市农垦职工危房改造建设领导小组于同日下发了《关于转发指导农垦职工危房改造工作规范性文件的通知》。2011年9月28日,葫芦岛市农牧场场长杨某(另案处理),为使本场农垦职工多获得危房改造补贴款,未按照文件要求成立危房改造领导小组,在未进行实地摸排、召开职代会未公示的情况下,向葫芦岛市农委上报2012年度危房改造515户。2012年1月4日,葫芦岛市农牧场将515户的实名制名单上报到葫芦岛市农村经济委员会农垦科后,施桂丽发现该名单有重名情况,遂让杨某重报实名制名单。杨某及葫芦岛市农牧场工作人员直接将重名人员的名字予以更改,并于2012年1月5日上午,仍将515户的实名制名单上报给施桂丽(其中18位得到补贴人员不是农牧场职工,27户为同一户有多个房照,夫妻各得一份)。施桂丽将此名单上报省农垦局。2012年4月,葫芦岛市农委下发了《2012年葫芦岛市农垦职工危房改造建设实施方案》,该方案将葫芦岛市农牧场515户列入改造计划。致使不该享受补贴政策的63人非法得到危房补贴款共计1102500元。

认定上述事实证据有施桂丽的户籍证明、任职文件,《2011年辽宁农垦危房改造实施方案》、《关于全面启动国有农场危房改造建设项目的通知》、葫农发(2011)28号文《关于转发指导农垦职工危房改造工作规范性文件的通知》、《2012年葫芦岛市农牧场危房改造实施方案》、辽宁省农垦局《关于农垦危房改造工作相关事宜的答复》、葫芦岛市农村经济委员会关于对《关于转发指导农垦职工危房改造工作规范性文件的通知》相关事宜的答复等文件,证人谷某、王某、宋某、赵某、赵某1、杨某、赵某2、张某等人证言,葫芦岛市人民检察院检察技术处葫检技鉴【2014】号《司法会计鉴定书》等证据证实。

本院认为,玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任,不履行或者不认真履行职责,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。确认行为人是否正确履行职责首先需明确行为人的职责所在。在本案中,需查明被告人施桂丽是否对上报的危房改造实名制统计表负有审查、监管的职责。2016年4月28日,辽宁省农垦局给被告施桂丽代理律师出具了《关于农垦危房改造工作相关事宜的答复》,在该《答复》中,明确了国有农场危房改造建设项目的实施主体是各国有农场,市、县农垦主管部门负责协调、推进工作,未规定负责指导、监察。同时,考虑到危房改造户多面广,危房改造文件中未要求让各农场提供职工花名册及危房户档案材料,也未要求各市、县农垦主管部门对各国有农场上报的危房改造实名制统计表负责审查、审核。2011年3月25日,辽宁省农垦局下发的《关于全面启动国有农场危房改造建设项目的通知》,也明确了国有农场危房改造建设项目实施主体是各国有农场。要求摸清本场需要改造建设的危房底数,修改编制改造建设规划,上报上级农垦主管部门和发改委。各市农垦主管部门,对组织协调确保此项工作圆满完成负有主要责任。2011年4月11日,葫芦岛市农委、葫芦岛市农垦职工危房改造建设领导小组发布《关于转发指导农垦职工危房改造工作规范性文件的通知》,该《通知》规定,要求层层成立农垦职工危房改造建设领导小组,层层签定责任状,明确职责,做好分工,协调配合。首批危房改造职工名单到位。由房主填写《职工危房改造建设申请表》,领导小组派专员逐户调查核实,交农场职代会评议排序,张榜公布一周后,无异议者签订《职工危房改造建设协议书》。编制改造计划,报县、市农垦主管部门审查合格后,由市农垦主管部门会同市发改委报市政府审批后,形成规范性文件报省农垦局和发改委立项。该文件中首次提及农垦主管部门负有协调、指导、监察之责。关于此问题,2016年10月27日,葫芦岛市农村经济委员会关于对《关于转发指导农垦职工危房改造工作规范性文件的通知》相关事宜的答复中,明确该《通知》与省农垦局关于农垦职工危房改造相关文件及答复不一致的以省文件为准。通过上述文件可读出农垦主管部门对危房改造并无监察之责。

2012年4月,葫芦岛市农委发布了《2012年葫芦岛市农垦职工危房改造建设实施方案》对各部门的职责进行了明确,葫芦岛市农垦危房改造领导小组负责解决农垦危房改造中的重大事宜。会同市发改委、财政局、住房和城乡建设委员会指导、协调、检查、督导危房改造工作,协调落实农工自筹资金,配合有关部门对项目进行检查、验收。本案指控的渎职犯罪发生在2012年危房改造项目中,对施桂丽是否具有渎职行为应比照2012年的实施方案中规定的职责。该方案中,葫芦岛市农垦危房改造领导小组的职责体现在“会同”、“协调落实”、“配合”等方面,并不独立承担监管职责。既然葫芦岛市农垦危房改造领导小组不独立承担监管职责,作为工作人员的施桂丽就更不应独自承担监管责任。

危房改造的流程是各项目农场先申报下一年度危房改造户数,市农垦科负责对数据进行汇总,上报省农垦局作计划,省农垦局确定市级危房改造指标,市政府再将危房改造指标分解到市农委、兴城市、连山区。项目农场按照危房改造投资计划,将有关危房改造政策内容,国家、省、市县补助标准等公告所有职工,由危房职工提出改建申请,农场职代会评议,评议结果张榜一周,公示无异议者,由农场安排计划,分批改造危房。(2012年实施方案)。通过该《实施方案》可知,对危房改造资金的监管在后期资金的使用而非前期申报。施桂丽在申报危房改造名单中确实有不负责任的地方,但该不负责任并不必然带来损失,国有财产的损失是由于实施阶段中监管的缺失造成的,与施桂丽的行为并无直接关系。综上,依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十九条第二款,《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第二项的规定,经本院审判委员会研究决定,判决如下:一、撤销本院作出的(2014)兴刑初字第00248号刑事判决书。

二、被告人施桂丽无罪。

如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向葫芦岛市中级人民法院提出上诉,书面上诉的,应当提交上诉状正本一份、副本十份。

审 判 长  李 响

代理审判员  柴婷婷

代理审判员  刘 姝

二〇一七年六月二日

书 记 员  邢 杨

(五)无罪判决原因:行为人的渎职行为与被害人死亡之间不具有刑法上的因果关系,行为人不构成玩忽职守罪。

无罪判例七:朱某平、向某力被判玩忽职守罪二审刑事判决书

湖南省郴州市中级人民法院

刑 事 判 决 书

(2015)郴刑二终字第128号

抗诉机关(原公诉机关)湖南省资兴市人民检察院。

原审被告人朱某平,男,因涉嫌犯玩忽职守罪,于2014年6月10日被取保候审,同年12月29日被监视居住。

辩护人蔡家晔,湖南宏法律师事务所律师。

辩护人李至峙,湖南宏法律师事务所律师。

原审被告人向某力,男,因涉嫌犯玩忽职守罪,于2014年6月9日被取保候审,同年12月29日被监视居住。

辩护人邱昌雄,湖南星河律师事务所律师。

湖南省资兴市人民法院审理湖南省资兴市人民检察院指控原审被告人朱某平、向某力犯玩忽职守罪一案,于二○一五年七月二十七日作出(2015)资刑初字第28号刑事判决,湖南省资兴市人民检察院提出抗诉。湖南省资兴市人民法院于2015年9月1日将该案全部案卷材料移送本院,本院于同日受理后,依法组成合议庭,于2015年10月14日到湖南省资兴市人民法院公开开庭进行审理。湖南省郴州市人民检察院指派检察员许伟出庭履行职务,原审被告人朱某平及辩护人李至峙、原审被告人向某力及辩护人邱昌雄到庭参加诉讼。二审期间,郴州市人民检察院阅卷一个月。本案现已审理终结,审理时间49天。

原审判决认定,2014年5月16日8时至5月17日8时,资兴市公安局鲤鱼江派出所值班安排谢某胜为值班所长,被告人向某力为值班民警,被告人朱某平和李某、张某德、何某苗、黄某为值班辅警。5月17日凌晨4时左右,谢某胜、向某力、朱某平、黄某在鲤鱼江派出所值班备勤室休息。李某、张某德从街面巡逻回来后也进入值班备勤室准备休息,向某力被开门声吵醒,遂即起身离开了值班备勤室。几分钟后,张某德接到曹某丽的报警电话称被罗某江骚扰,并立马向谢某胜汇报了该警情。不到2分钟,张某德又接到水岸豪庭小区报警称有保安打架,张某德随即向谢某胜汇报了该警情。谢某胜安排张某德、李某、向某力去处理曹某丽报的警。而谢某胜则带领黄某、朱某平去处理水岸豪庭保安打架的警。李某、张某德在警车旁等了向某力一会见向某力没来,李某就打电话给向某力,但是没有打通。由于出警时间紧迫,李某、张某德就开着警车到了报警人曹某丽家中,没有发现闹事的人,二人安抚了一下曹某丽的情绪,并在曹某丽家附近巡查了一会没有发现异常情况就返回了派出所。二人刚到派出所门口还没有下车,何某苗从值班室出来站在门口喊:“那个女的(曹某丽)又报警了,是谁出的警?”此时,谢某胜走出值班大厅,叫朱某平也跟着李某他们去出警。三人开车来到曹某丽家见到罗某江站在曹某丽家门口,大声叫骂、踢门,还闻到罗某江一身酒味。李某、张某德做通罗某江的工作将其带回派出所,朱某平则随后将罗某江的摩托车骑回了派出所。凌晨4时24分,谢某胜、李某、张某德、何某苗将罗某江带入执法办案区候问室,谢某胜安排从外回所里的朱某平到执法办案区候问室看守人。4时56分朱某平到执法办案区后见到黄某、何某苗正在对水岸豪庭保安互殴一事进行问话并录入信息,朱某平也加入了对保安问话,而没有遵照谢某胜的安排去候问室看守人。在无人看守的情况下,凌晨5时12分,罗某江用自己穿的衣服挂在候问室门栏上上吊自杀。直到5时26分,李某来候问室查看才发现罗某江已上吊身亡。谢某胜、何某苗、张某德、李某等人随即开始对罗某江进行抢救。期间,何某苗于5时33分打通向某力的电话,向某力得知情况后才赶到执法办案区参与对罗某江的急救,向某力在报警人曹某丽报警至罗某江在候问室门栏上上吊自杀期间不知去向。

经鉴定,罗某江静脉血检测酒精含量为203.07mg/100ml,心血检测酒精含量为157.56mg/100ml。生前系醉酒状态。

另查明,资兴市公安局共赔付死者罗某江家属50万元。被告人朱某平于案发后主动到资兴市人民检察院投案并如实供述了自己的犯罪事实;被告人向某力于案发后主动向资兴市人民检察院投案。

原审判决证明以上事实的证据有:被告人朱某平、向某力的供述;证人谢某胜、李某、张某德、何某苗、黄某等的证言;通话清单、向某力“关于5.17案件的情况说明”、谢某胜“关于5.17玩忽职守案的检讨及情况说明”等书证、公务员(公安机关人民警察)录用审批表、公务员登记表、首次评定授予人民警察警衔审批表、资兴市公安局职务任免通知、湖南省公安机关协辅警管理办法、《公安机关执法办案场所办案区使用管理规定》、《公安机关办理行政案件程序规定》等书证;湖南中成司法鉴定所出具的血中乙醇含量检验报告书。

原判认为,被告人朱某平作为资兴市公安局鲤鱼江派出所辅警,工作严重不负责任,不认真履行职责,值班期间,对执法办案区候问室留置人员看护不力,监管不严,造成一人死亡的严重后果,其行为已构成玩忽职守罪。被告人朱某平案发后主动到资兴市人民检察院投案,并如实供述了自己的犯罪事实,系自首,依法可以从轻或者减轻处罚;结合被告人朱某平的犯罪情节和认罪悔罪态度,依法可以免予刑事处罚。被告人向某力身为值班民警,值班期间没有报告去向擅离职守,没有履行好值班民警的职责,确有玩忽职守行为;但导致罗某江自杀成功的直接原因是值班所长安排的辅警朱某平看守未尽责,向某力并不知道罗某江被带至候问室,向某力的这种不作为不是罗某江自杀这种结果产生的原因,其行为与罗某江自杀不存在内在联系。因此,被告人向某力的渎职行为与罗某江的死亡之间不具有刑法上的因果关系。原审法院遂对被告人朱某平适用《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第九十三条、第六十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(一)项,对被告人向某力适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(二)项和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第(三)项之规定,并经审判委员会讨论决定,作出判决:一、被告人朱某平犯玩忽职守罪,免予刑事处罚;二、被告人向某力无罪。

资兴市人民检察院抗诉提出:1、向某力的玩忽职守行为与罗某江自杀死亡的危害结果之间具有刑法上的因果关系,法院对向某力判处无罪,属事实认定错误,定性错误,适用法律错误。2、法院对朱某平判处免予刑事处罚,属量刑畸轻,适用法律不当。

原审被告人朱某平及辩护人对原审法院的判决所认定的事实及罪名不持异议,请二审法院驳回抗诉,维持原判。

原审被告人向某力及辩护人认为,向某力的行为与罗某江的死亡没有刑法上的因果关系,不构成玩忽职守罪,一审法院认定事实准确,请二审法院驳回抗诉,维持原判。

经审理查明,湖南省资兴市人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据,所列举的证据已在一审开庭时举证、质证,查证属实。检察机关及原审被告人朱某平、向某力在二审审理期间没有提出新的证据,本院对原审判决书所列举的证据和认定的事实予以确认。

本院认为,原审被告人朱某平值班期间不认真履行职责,对执法办案区候问室留置人员看护不力,监管不严,造成一人死亡的严重后果,其行为已构成玩忽职守罪。朱某平案发后主动投案,并如实供述犯罪事实,系自首,依法可以从轻或者减轻处罚。原审被告人朱某平的犯罪行为导致一人死亡的严重后果,原审法院对朱某平判处免予刑事处罚,量刑过轻,应予改判。故资兴市人民检察院提出“朱某平判处免予刑事处罚,属量刑畸轻,适用法律不当”的抗诉意见,本院予以支持。原审被告人向某力虽在值班期间擅离岗位,去向不明,但向某力对曹某丽的报警以及罗某江被留置到候问室均不知情,罗某江系留置在候问室上吊自杀死亡,看守人员朱某平未尽看守职责,向某力的离岗行为与罗某江的死亡结果之间不具有刑法上的因果关系。故资兴市人民检察院提出“向某力的玩忽职守行为与罗某江自杀死亡的危害结果之间具有刑法上的因果关系,法院对向某力判处无罪,属事实认定错误,定性错误,适用法律错误”的抗诉意见,本院不予支持。综上所述,原判认定事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,审判程序合法,但对原审被告人朱某平的量刑不当,依法应当予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第九十三条、第七十二条,第六十七条第一款,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)、(二)项之规定,经本院审判委员会讨论决定,判决如下:

一、维持湖南省资兴市人民法院(2015)资刑初字第28号刑事判决书第一项对被告人朱某平的定罪部分及第二项对被告人向某力的判决,即“一、被告人朱某平犯玩忽职守罪;二、被告人向某力无罪。

二、撤销湖南省资兴市人民法院(2015)资刑初字第28号刑事判决书第一项对被告人朱某平的量刑部分,即“免予刑事处罚”;

三、原审被告人朱某平犯玩忽职守罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年。

(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。)

本判决为终审判决。

审 判 长  陈 学

代理审判员  林雪莲

代理审判员  夏国争

二〇一五年十一月十九日

书 记 员  李诚诚

附相关法律条文:(略)

无罪判例八:钟某被控玩忽职守罪一审刑事判决书

四川省绵阳市游仙区人民法院

刑 事 判 决 书

(2015)游刑初字第162号

公诉机关绵阳市游仙区人民检察院。

被告人钟某,曾用名钟某某,男,生于1980年8月13日,绵阳市游仙区人,汉族,大专文化,系游仙区玉河镇司法所工作人员。因涉嫌玩忽职守罪,于2014年12月3日被绵阳市公安局游仙区分局取保候审。

辩护人杨仲光,四川法丛律师事务所律师。

辩护人王诗懿,四川法丛律师事务所律师。

绵阳市游仙区人民检察院以绵游检诉刑诉[2015]117号起诉书指控被告人钟某犯玩忽职守罪,于2015年8月4日向本院提起公诉。本院受理后,依法组成合议庭,于2015年9月7日公开开庭审理了本案,绵阳市游仙区人民检察院指派检察员王宁出庭支持公诉,被告人钟某及辩护人杨仲光、王诗懿到庭参加诉讼。因本案需补充证据,公诉机关于2015年11月2日申请补充侦查建议,本院于同日决定延期审理一个月,并于2015年12月2日恢复审理。本案现已审理终结。

绵阳市游仙区人民检察院指控:被告人钟某身为国家机关工作人员,在2014年7月担任绵阳市游仙区玉河镇司法所工作人员之后,不认真履行对辖区矫正人员的监管职责,致使矫正人员张某(假释人员)长期脱管,并于脱管期间再次抢劫杀人犯罪,造成一人死亡的严重后果。

公诉机关认为,被告人钟某身为国家机关工作人员,在负责司法所工作期间,不认真履行职责,工作严重不负责任,致使矫正人员长期脱管,再次犯罪,造成一人死亡的严重后果,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条之规定,犯罪事实清楚,证据确实、充分,应当以玩忽职守罪追究其刑事责任。特提起公诉,请依法判处。

被告人钟某辩解意见为:我是可以拒绝不做这个司法所的工作的。我是2014年7月底8月初到司法所的,没有书面的交接手续,只移交了资料,前任司法人员没有跟我说过张某这个人。我组织两次社区矫正劳动,张某没有参加,我与他联系过一次,没联系上他可能有半个月到一个月时间,但我不知道该怎么做,也没有向领导报告。后来听说张某杀人了,领导安排我做了一些完善社区矫正的档案资料,我根据上头安排补了一个走访调查笔录和处罚决定书,把走访调查笔录时间签到了张某出事之前。我做工作不熟悉,只能边学边做,可以说对我的工作尽到了职责,并且我还有近十项工作要做,我在7月至9月任办公室主任,主要负责网站、文化、禁毒的工作,要做文化站的节目准备,还有信访维稳,去北京接上访者两个月去了两次。我的主要职责不是司法人员,是综治办主任,我也没有法律资格证,没学习过法律,只是暂代这项工作,请求宣告我无罪。

辩护人的辩护意见为:1.被告人钟某犯玩忽职守罪罪名不能成立。2.被告人钟某不符合本案中玩忽职守罪犯罪的主体身份。钟某系2013年4月从武警部队安置到玉河镇人民政府的工勤人员,其履职政府安排的综治、信访、维稳、防邪、禁毒、文化、政府网络、保密等多项工作。2014年7月中旬镇政府某领导口头安排钟某兼职司法所工作。按规定,司法所是司法局的派出机构,所长实行任命制,且需具有法律专业学历,司法所应当配备3名以上人员,其中一人应为政法专项编制人员。被告人钟某既不是被聘请的玉河司法所司法助理员,也未参加区司法局组织的法律专业知识培训,更未被任命为玉河司法所长。钟某工作职责的增加、身份的变动,镇党委、政府并未经集体研究作出书面决定或任命,也未报告司法局,导致玉河司法所2014年7月以后工作人员不明,司法所长缺位、职责分工不清。钟某在2014年7月后不具有社区矫正人员监管职责的法定身份,不具备本案中玩忽职守罪的犯罪主体。3.被告人钟某无玩忽职守行为。钟某身负多项工作,即使其按领导个人意见从7日中旬兼任司法所工作至被矫正人员张某重新犯罪也仅仅只有70天左右时间,除去文化节目编排20天、劝返上访人员11天、调解维稳10余天、创建和其他工作7天,法定假日16天后仅剩余7天左右时间,而这段时间里玉河镇被矫正人员达11人,客观上不可能完成社区矫正工作。并非被告人钟某不认真履职。4.被矫正人员张某的重新犯罪与社区矫正人员履职行为之间不具有刑法意义上的因果关系。矫正工作的认真全面并不必然阻止被矫正人员犯罪动机的产生和危害结果的发生。5.据《四川省社会矫正实施细则(试行)》第十九条四项二款规定:“监狱、看守所拟对罪犯提请假释,暂予监外执行的,应当委托县级社区矫正机构进行调查评估。”而被矫正人员张某虽籍贯为游仙区,但其全家已于1999年到山西、山东等地打工,长期居住省外,张某家房屋已于5.12地震中倒塌,无法居住。监狱没有委托区司法局对其调查评估,张某的居住地不应再是游仙。山东省淄博市中级人民法院的(2013)淄刑执字第4504号刑事裁定书中称已经对张某在假释后所居住社区影响调查评估,可对其适用社区矫正的言词纯属子虚乌有。而张某在原任司法所长任职期间长期脱管,其自2014年1月25日释放后至5月初才到司法所报到,5月至7月其已脱管,其在2014年7月之前就应当依法收监。连负有监管职责的人民检察院也在这半年之久的时间里未派员到玉河司法所实地检查监督。综上,被告人钟某不构成玩忽职守罪。

经审理查明,被告人钟某系绵阳市游仙区玉河镇政府工作人员,经该镇党委会议决定于2014年7月起代管该镇司法所工作。被告人钟某接手该工作后,被告知司法所需负责辖区内的社区矫正工作,对社区矫正人员要进行监督管理和教育帮助。2014年8月,被告人钟某依照档案资料联系社区矫正人员,发现处于假释期间的社区矫正人员张某的常用电话号码联系不上,钟某便没有再拨打张某的手机定位电话,也没有按规定对张某家进行调查走访,也没有将该情况及时汇报区司法局,而是放任张某于假释期间脱离监管的状况持续。2014年10月4日,张某因涉嫌抢劫罪、故意杀人罪被四川省绵阳市游仙区人民检察院批准逮捕后,被告人钟某才得知张某下落。在汇报司法局工作人员后,钟某补充了一份申请给予张某警告处分材料,并将申请的落款时间写为2014年7月18日。

上述事实有如下经过庭审质证、认证的证据证明:

一、书证:

1.立案决定书,证实本案立案情况;

2.取保候审材料,证实对被告人钟某采取强制措施的情况;

3.调取证据通知书及回执、调取证据清单,证实本案侦查人员调取证据过程合法合规;

4.张某矫正对象卷宗,证实玉河镇司法所有对张某实施社区矫正的接收材料;证实了当时在司法所任职的龙某某于2014年5月16日与张某进行社区矫正谈话、告知张某在社区矫正期间的权利义务,并作出相关记录的情况;证实张某于2014年5月19日以工作需要前往成都为由,向司法机关请假2天,得龙某某签字同意。

5.提请批准逮捕书、批准逮捕决定书,证实张某因涉嫌抢劫一案被逮捕。

6.关于龙某某请求回校工作的申请及批示。

7.玉河镇社区矫正人员名单、社区矫正人员接收登记表、社区矫正执法大队有关张某工作记录,证实张某被社区矫正情况。

8.电话通话详单,证实张某所使用的定位手机在2014年5-11月无通话记录。

9.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于印发<社区矫正实施办法>的通知》、《四川省高级人民法院、四川省人民检察院、四川省公安厅、四川省司法厅关于印发<四川省社区矫正实施细则(试行)>的通知》,证实现有法律规定社区矫正人员离开所居住的市、县,在七日内应当报经司法所批准;超过七日的应当报经县级司法行政机关批准,其离开所居住的市、县不得超过一个月。社区矫正人员脱离监管的,司法所应当及时报告县级司法行政机关组织追查。而社区矫正人员未按规定时间报到或者接受社区矫正期间监管超过一个月的由居住地同级司法行政机关向原裁判人民法院提出撤销缓刑、假释建议书并附相关证明材料。被矫正人员在释放前应当委托游仙区司法局进行调查评估。

10.游仙区人力和社会保障局、绵阳市游仙区司法局绵游司法(2014)15号文件,证实2014年1月1日至2014年12月3日玉河镇司法所聘任司法助理员为简某某、孙某,而不是被告人钟某。

11.绵阳市司法局绵司发(2012)95号文关于《绵阳市司法所规范化建设管理办法》(试行)文件,证实玉河司法所没有一名政法专项编制人员,钟某不符合司法所工作人员条件,也未经游仙区司法局任命。

12.玉河镇人民政府说明、绵阳市人民调解中心证明,证实2014年5月起钟某为文艺节目排练,并二次去北京接上访人员,没有时间和精力从事司法所工作。

13.游仙区社区矫正执法人员综合培训报到册,证实2014年6月游仙区司法局按规定举办培训,玉河司法所参加人员为孙某。

14.说明、荣誉证书,证实钟某工作勤奋。

15.游仙区司法局说明,证实被矫正人员张某假释前监狱没有按规定委托对张某实施社区矫正进行调查评估。

16.游仙区玉河镇长林寺村委员会、第十农业合作社证明,证实被矫正人张某家人自1999年至今在外打工,经常居住地已不在游仙区,该户房屋在震后倒塌,无人居住。

二、被告人钟某供述及辩解:我是由龙某某在2014年7月底跟我办的交接手续,交接了社区矫正人员的档案资料以及这些人的名单、电话号码,接收后司法所的日常工作也只有我一个人,由于我没有法律工作证,主要进行社区矫正工作,其次是法律宣传和司法调解,上岗前也没有参加过司法培训。作为司法所工作人员,应当了解社区矫正人员的个人及家庭情况,每月对社区矫正人员组织公益劳动、教育培训,听取他们的思想汇报,监督社区矫正人员劳动教育培训。对于严管人员(犯有重大刑事案件,判处实刑后假释出来的人员或实刑保外就医人员)要求每周按时汇报思想和活动情况。对于不遵守规定的要进行教育,上报司法局社区矫正执法大队,超过一个月要进行走访调查,拒不遵守规定的要申请警告处分或建议收监。我没有学习过《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于印发<社区矫正实施办法>的通知》以及《四川省高级人民法院、四川省人民检察院、四川省公安厅、四川省司法厅关于印发<四川省社区矫正实施细则(试行)>的通知》,在平时工作中遇到困难就请教区司法局工作人员以及前司法所所长王国勇,当时我只是大体了解社区矫正工作,具体我不知道该怎么做,我主要精力还是在信访上面,8月和9月两次到北京接上访人员。我接手工作后,对社区矫正人员组织开展了三次义务劳动和集中学习,之前给张某打电话是无法接通状态,劳动就没通知他,在我接手司法所工作之前,张某没有参加过集中劳动和学习,也没交过思想汇报,打张某档案盒子上登记的电话号码无法接通,没打他手机定位电话,也没有专门走访过,只是在因为办别的事情走到他那个村时顺便问了下当地的村民。到2014年10月初,我听甘镇长说张某再犯罪的事,就到区司法局问胡某甲资料如何完善,我给胡某甲说张某几个月一直没联系上,她说这种情况你早就应该汇报,属于脱管了,没联系上的话当月就应该汇报、走访调查、写走访笔录。张某档案里的走访笔录只有几句话,我不知道是不是龙某某写的,又没有人签字,我就撕了扔了,现在档案里的走访笔录是我写的,就是落款为2014年5月30日和6月26日这两份笔录,但我没有走访过。这笔录是我参照之前档案里我撕掉的那份走访笔录给村主任打电话问了张某的情况后重新写的,我叫村书记张某甲、镇长甘某某、田某、贾某某、杨某在5月30日的笔录上签了字,又让田某、甘某某、贾某某、杨某在6月26日的笔录上签了字,顾某、张某某、张某甲的签字是村上一个村干部张某乙代签的,然后我在这两份调查笔录签上龙某某的名字,又把张某的义务劳动卡补填了6月到9月的劳动记录。

三、证人证言

1.证人龙某某证言:2014年7月10日左右,我把司法所的工作移交给了钟某,给他说张某联系不到人,叫他联系张某来签5月20日的警告处分决定书和参加劳动,我说应该要给区上汇报这个事,钟某也觉得应该报,说他来打电话,他打没打我就不清楚了。在2014年4月,我接到胡某甲电话,说张某有几个月未报到了,要调查一下,应该收监了。我就把张某的亲戚通知来,让他们通知张某回来报到。当时我用几张纸记了一下调查情况准备交给区司法局收监张某,结果没过几天,就是5月16日张某回来了,胡某甲说给个处分就是了,那些调查材料就没交上去。几天之后我跟他联系过,6月初联系不上他就没再联系过了,当时别的事情有些多。张某在5月19日写了一张请假条,那是我最后一次见到张某。

2.证人张某证言:我因为2014年9月21日抢劫杀人被刑事拘留了。我2014年1月25日假释后,在2014年春节后到玉河镇司法所找到龙所长报到,但是他说因为我老家房子没有了,让我回山东报到,因为我户籍不在山东,那边也不接收,我就在山东打了2个月工,4月底,龙所长打电话通知我,说我第一次没报到,属于脱管了,让我回去报到。我当时还问我父母在山东买了房子,我也在山东打工,能不能转到山东去。等了几天游仙司法局说那边不接收,还是让我到玉河司法所报到,还给我发了警告决定书,就是9号这个,17号这个决定书我根本不知道这回事,也不认识钟某这个人。我在5月初报的到,登了记,偶尔因为做生意的原因要去成都,往返是1天时间,龙所长说1天不需要书面手续。玉河司法所没有通知我回去参加劳动和学习,我也没有交过思想汇报,司法所的工作人员也没联系过我,我三个手机都在用,常用的这个,定位的这个,还有山东的这个都用,我舅舅也能随时把我找到。

3.证人勾某某证言:我是游仙区副局长,2014年5月初张某来司法局报到,因为他超过规定时间没来报到,5月份我们给他一个警告处分。钟某接手后平时做什么工作我不清楚,在张某出事后钟某说人找不到了,我给钟某说该怎么处理就怎么处理。后来钟某就拿了一份给张某的警告处分拿到了我们社区矫正大队,胡某甲就把警告处分拿来让我签字,我当时说只有一份申请表不能签字,必须要调查走访笔录这些其他证据,后来钟某就把调查走访的笔录补过来了,我才签了字。

4.证人胡某甲证言:我是司法局工作人员,钟某接手玉河镇司法所工作后没给我们汇报过张某的监管情况。我们一共给过张某两次警告处分,第一次是5月份张某超期报到,第二次是10月份他出事后,钟某拿了一份申请表给勾局长签字,就是时间是7月18日这份申请表。张某这事发生后,我们没有要求玉河司法所的工作人员补齐相关资料,也不可能这样做。

5.证人胡某乙证言,我是司法局工作人员,每次培训工作人员,玉河司法所都有人参加培训的,所有社区矫正方面的文件都是发了的,网上也挂的有,可以通过网上和文件进行学习。其余证实内容与胡某甲一致。

6.证人甘某某证言:我是玉河镇副镇长,在张某出事之前,钟某没有给我汇报过张某的情况,我听镇上的人说我们镇有人在白蝉乡杀了人,在10月份听钟某说是张某,要求我们加强对其他矫正人员的监管。在张某出事以后,钟某给我打电话说司法局要求把档案完善一下,拿了两份写好的调查笔录要我签字,他还打电话喊村上的一些人补签字,至于落款时间为什么要写5月30日和6月26日我也不知道。钟某是工勤人员,没有经过系统培训,也不符合岗位要求,这些情况我们反映过,但没有解决。

7.证人蒋革证言:我们玉河镇党委在7月初研究决定由钟某担任综治办主任并代管司法所工作,我找他谈过话,说有什么问题要及时向分管领导、主要领导报告。

8.证人董某证言,证实钟某系玉河镇党委在7月初研究决定担任综治办主任并负责司法所工作,7月10日左右办的移交。

9.证人王某某证言:张某在回来之前,龙某某找我问过张某的情况,张某回来报到后龙某某和钟某就没再找到我。

10.证人张某甲证言:这份落款时间为2014年5月30日关于张某的走访调查笔录上我的签名不是我写的,我也未委托任何人帮我签字。在张某出事后,玉河镇司法所的工作人员没有找过我,从张某5月份报到完之后他们都没有找过我了解张某的情况。

11.证人顾某证言:龙某某下来了解过张某的情况,找过张某的舅舅王某某,让他找张某去司法所报到,对于张某在我们这里没有房子住的情况他们应该是知道的。这份时间为2014年6月6日的张某的走访调查笔录上签着我“顾某”字的签名不是我本人签的,是钟某给我打电话让我签,我让村文书张某乙帮我代签的,张某报到回来之后钟某没来找过张某。

12.证人李某某证言:这份6月6日关于张某走访笔录上“张某丙”的签字不是我代签的。龙某某曾经来了解过张某的情况,喊张某回来就到司法所报到,钟某没来找过张某。

13.证人张某丙证言:这份6月6日关于张某走访笔录上“张某丙”的签字不是我写的,我也没有委托过他人签过字,镇司法所的工作人员从没给我打过电话。

14.证人张某丁证言:玉河镇司法所的姓龙的负责人给我打电话,他说张某脱管了,让去游仙区玉河镇司法所报到。张某报到后,司法所还叫他买了一个定位手机。张某回绵阳报到后,除了姓龙的负责人打电话说叫回去报到,从那以后就没有司法所的人打电话问张某的情况。

15.证人张某甲证言:这份6月6日关于张某走访笔录上“张某丙”的签字好像是我写的,但具体我记不清了,“顾某”这个名字是我签的。

16.证人张某戊证言:张某在杀人这事发生后,镇司法所的钟某找到我,叫我在一份对张某情况的走访调查笔录上签字,这个“张某戊”就是我签的,我问过为什么现在10月份了要签到5月30日,钟某说是要补资料,但我没见到他来村里走访过张某的情况,只有一次给我打电话问过,我找社长,社长说他们也不知道张某的情况,我就告诉钟某,找不到张某。

以上证据调取合法,具有真实性、客观性、关联性,本院予以确认。

本院认为,被告人钟某的行为不构成玩忽职守罪。辩护人关于被告人钟某不符合本案中玩忽职守罪犯罪的主体身份的辩护意见,本院不予采纳。被告人钟某虽无司法执法资格承担司法所工作,也无司法局的任命,但司法局未派驻符合条件的工作人员进该司法所,乡镇政府作为协助管理的部门,该乡党委会决定让钟某处理司法所工作事宜,钟某因该组织任命成为了有权处理司法所工作事宜的国家工作人员,且该司法所实际仅有钟某一人办理相关工作,钟某已符合玩忽职守罪的主体身份。辩护人关于被告人钟某没有玩忽职守行为的辩护意见,本院不予采纳。被告人钟某日常工作繁杂不是其不认真履行职务的理由,工作繁杂可以有多种途径解决问题,如及时向上级汇报,请求增加人手;也可以自行加班;还可以明确拒绝安排的工作任务等,其不能不做自己已明确表示愿意承担的工作。辩护人认为被矫正人员张某的重新犯罪与社区矫正人员履职行为之间不具有刑法意义上的因果关系、矫正工作的认真全面并不必然阻止被矫正人员犯罪动机的产生和危害结果的发生,该辩护意见本院不予采纳。玩忽职守行为在主观方面由过失构成,钟某作为一名成年人,应当知道自己在职守中马虎从事对待自己的职责,可能会发生一定的社会危害结果,但其疏忽大意而没有预见,或是虽然已经预见但凭借其经验而轻信可以避免,以致发生被矫正人员脱管的危害后果。刑法中因果关系是指危害行为与危害结果之间引起与被引起的关系。本案中,被告人钟某玩忽职守的行为导致的是被矫正人员张某脱管的后果,而不是辩护人所认为的被矫正人员张某涉嫌抢劫杀人的后果,既无论张某是否重新犯罪,但其因钟某未认真履职而脱离管控,钟某就已经具有玩忽职守的行为了。社区矫正工作的认真全面的确不必然阻止被矫正人员犯罪动机的产生和危害结果,但该项工作的目地在于对被矫正人员监督管理,使被矫正人员从心理上受到教育和矫正、从行为上受到约束和管理。而钟某不认真履行职责的行为,使矫正人员张某的日常行为上没有受到约束和管理,也没有从心理上受到教育和矫正,从而放任了其再次犯罪的可能性增大。对公诉机关指控被告人钟某犯玩忽职守罪本院不予支持的原因为,虽然钟某不认真履职的行为与张某脱管之间有因果关系,但被监管人员再次涉嫌严重犯罪的最主要因素在于该人员独立意识出现问题,该独立意识是一种畸形的、不正常的意识,其自身主观恶性大到足以割裂社区矫正工作对其再犯罪的约束,故钟某的行为与张某重新犯罪的行为之间联系过于薄弱,情节显著轻微,可不认为是犯罪。综上,四川省绵阳市游仙区人民检察院指控罪名不成立,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(二)项的规定,判决如下:

被告人钟某无罪。

如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向四川省绵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本一份。

审 判 长  王 军

人民陪审员  刘兴富

人民陪审员  金小平

二〇一五年十二月三十一日

书 记 员  宋黎黎

附:适用法律条文(略)

无罪判例九:王亚明、李亚丽被判玩忽职守罪再审刑事判决书

河北省承德市中级人民法院

刑 事 判 决 书

(2017)冀08刑再1号

原公诉机关河北省承德市双桥区人民检察院。

申诉人(原审被告人):王亚明,男,1973年7月28日出生,住承德市双桥区。

辩护人:陈建民,河北德律律师事务所律师。

原审被告人:李亚丽,女,1963年1月18日出生,住承德市双桥区。

原公诉机关河北省承德市双桥区人民检察院指控原审被告人王亚明、李亚丽犯玩忽职守罪一案,由河北省承德市双桥区人民法院于2012年12月18日作出(2012)双桥刑初字第403号刑事判决,该判决已经发生法律效力,申诉人王亚明于2016年7月29日向本院提出申诉。本案经本院审委会讨论,认为原判决适用法律确有错误。于2016年10月25日作岀(2016)冀08刑申41号再审决定书,决定本案由本院进行再审。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。承德市人民检察院检察员杨静、代理检察员李君维出庭履行职务,申诉人即原审被告人王亚明及其辩护人陈建民、原审被告人李亚丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

河北省承德市双桥区人民法院(2012)双桥刑初字第403号刑事判决认定:2007年4月21日,承德市双桥区狮子沟镇殊像寺村村民王某某与潘某某等九名本村农民签订承包地转包合同,约定潘某某等九名农民将自己承包的6.1亩土地转包给王某某用于观光农业、旅游农业等。

2007年4月连吉生态园开工建设,至2009年4月建成,在耕地上未经批准违法占地用于建设连吉生态园,并进行了地面硬化,建筑面积1588余平方米。2009年4月24日双桥区环保局为连吉生态园办理了排放污染物许可证。2009年4月28日双桥区公安消防大队为连吉生态园出具了消防安全检查意见书。2009年7月8日承德市卫生局为连吉生态园办理了餐饮服务许可证。

2008年7月3日,双桥区政府下发了承双政[2008]71号“关于停止二十三个城中村改造范围内办理户口等事项的冻结令”的文件,明确规定殊像寺村在拆迁范围,停止办理工商营业执照。2008年9月7日下发了承双政[2008]111号“关于在执行承双政[2008]71号文件中涉及相关问题的办理意见”的文件,该文件被双桥区工商行政管理局领导签批并要求贯彻执行,文件中第三条为:在改造村且不在改造范围内申请办理卫生许可证、工商营业执照或年检的企业、个体工商户以及养殖种植专业户等,由村出具不在城中村改造范围内的相关证明,由镇签署意见,报区城中村改造工作办公室审核,出具意见后,方可到相关部门办理相关手续。

为办理连吉生态园的营业执照,王某某在殊像寺村村委会开具了不在拆迁范围,要求办理工商营业执照的证明信后,找到承德市北区开发建设领导小组办公室主任刘某某(另案处理),以开饭店为由,请求其在证明信上盖章用于办理工商营业执照。2009年6月24日,刘某某在该证明信上没有镇签署意见的情况下加盖了承德市北区开发建设领导小组办公室公章。2009年7月13日,被告人王亚明(时任双桥区工商行政管理局狮子沟分局局长)、被告人李亚丽(注册室工作人员)根据殊像寺村出具的“连吉生态园不在拆迁范围”及盖有承德市北区开发建设领导小组办公室公章的证明信、2007年7月狮子沟镇政府盖章的项目建议书、排放污染物许可证、消防安全检查意见书、餐饮服务许可证为王某某办理了连吉生态园的工商营业执照。

在2010年3月启动的“外八庙周边环境整治及城郊村改造工程”中,连吉生态园涉及到拆迁,该园所有者王某某不接受政策标准补偿,对拆迁一拖再拖。在周边村庄已经全部拆除完毕的情况下,致使该地域古旱河恢复项目和绿化美化项目无法实施,给外八庙环境治理工程造成了极坏影响。部分群众纷纷效仿,拖延了征地拆迁进度,已造成了极为恶劣的社会影响。

河北省承德市双桥区人民法院(2012)双桥刑初字第403号刑事判决认为,被告人王亚明、李亚丽身为国家机关工作人员,不认真履行职责,未按照政府文件要求履行职务,在没有镇签署意见、双桥区城改办审核的情况下对连吉生态园进行个体工商户设立登记审核,致使连吉生态园地块不能拆迁,造成了极为恶劣的社会影响。二被告人的行为已构成玩忽职守罪,公诉机关指控罪名成立,本院予以支持。被告人王亚明、李亚丽虽然认为其行为不构成犯罪,但对公诉机关指控的犯罪事实均予认可,属主观认识的偏差,其提出的辩解意见,本院不予采信。连吉生态园不能依法拆迁,是由于违规审核、工商部门违规发放营业执照、土地部门监管不力、王某某对拆迁工作不配合不接受拆迁政策标准补偿等多方面原因共同造成的,且王某某对拆迁工作的不配合是主因。被告人王亚明、李亚丽的犯罪情节轻微,可以免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条之规定,判决:一、被告人王亚明犯玩忽职守罪,免予刑事处罚。二、被告人李亚丽犯玩忽职守罪,免予刑事处罚。

申诉人王亚明申诉主要提出:其核准颁发“双桥区连吉生态园”个体营业执照是依法作出行政许可决定。双桥区工商管理局核查了双桥区连吉生态园个体营业执照登记注册档案。出具了“双桥区连吉生态园个体营业执照属于依法登记注册”的证明意见。双桥区政府以一般规范性文件设定的行政许可,违反《行政许可法》规定而无效。原审法院以未按照区政府文件要求履行职务为由,认定其构成玩忽职守罪,缺乏依据,认定事实错误。请求撤销原判决,改判其无罪。其辩护人陈建民支持其申诉理由并提出:1、原审判决认定事实和适用法律错误。首先,申诉人完全是依法依规进行的办理,“双桥区连吉生态园个体营业执照”属于依法登记注册。其次,申诉人办理符合双桥区政府的[2008]71号文件。尽管该《意见》不是工商注册登记的法定前置许可条件。2、申请人办理营业执照的行为与连吉生态园是否延误拆迁不具有刑法上的因果关系。2012年实施拆迁时,连吉生态园已不具有营业执照,连吉生态园是否拒绝拆迁在客观事实上与营业执照没有任何关联。申诉人依法合法正确的履行工作职责,不存在任何玩忽职守行为。原审法院认定事实及适用法律错误,在证据不足的情况下强行认定申诉人有罪,对此,恳请再审法院撤销原判,宣告申诉人无罪。

原审被告人李亚丽亦主张:其为王某某办理连吉生态园个体工商户营业执照的行为不构成玩忽职守罪。

承德市人民检察院抗辩主要提出,原审被告人王亚明、李亚丽身为国家机关工作人员,不认真履行职责,未按照政府文件要求履行职务,在没有镇签署意见、双桥区城改办审核的情况下对连吉生态园进行个体工商户设立登记审核,致使连吉生态园地块不能拆迁,造成了极为恶劣的社会影响。二被告人的行为已构成玩忽职守罪,原判认定事实及适用法律正确,应予维持。

本院再审查明的事实与河北省承德市双桥区人民法院(2012)双桥刑初字第403号刑事判决查明的事实相同。

本院再审认为,申诉人(即原审被告人)王亚明与原审被告人李亚丽在为连吉生态园审核发放营业执照时,未按照双桥区政府下发的《关于在执行承双政[2008]71号文件中涉及相关问题的办理意见》文件要求履行职务,在没有镇签署意见、双桥区城改办审核的情况下,对连吉生态园进行个体工商户设立登记审核的事实存在。依据该《意见》,双桥区政府要求“在改造村且不在改造范围内申请工商营业执照,须由村出具不在城中村改造范围内的相关证明,由镇签署意见,报城中村改造办公室审核,出具意见后,方可到相关部门办理相关手续。”;而连吉生态园不能正常拆迁,是由多方面原因造成,王某某对拆迁工作不配合不接受拆迁政策标准补偿是主要原因。虽然,连吉生态园拒不接受拆迁补偿,不配合拆迁,致使拆迁工作无法顺利进行,造成了极为恶劣的社会影响;但与原审被告人王亚明、李亚丽是否为其办理了工商营业执照不具有刑法上的因果关系。二者之间无必然联系。原审判决认定原审被告人王亚明、李亚丽构成玩忽职守罪的证据不足,适用法律错误。申诉人王亚明及辩护人主张其不构成玩忽职守罪的申诉理由成立,本院予以采纳。由此,同案原审被告人李亚丽的行为亦不构成玩忽职守罪。本案经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国刑法》第十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款(二)项、第二百三十三条、第二百四十五条之规定,之规定,判决如下:

一、撤销河北省承德市双桥区人民法院(2012)双桥刑初字第403号刑事判决;

二、宣告原审被告人王亚明无罪;

三、宣告原审被告人李亚丽无罪。

本判决为终审判决。

审 判 长  王毓兰

审 判 员  金小雁

代理审判员  燕金玲

二〇一七年三月七日

书 记 员  刘明洋

(六)无罪判决原因:行为人的行为是一种失职行为,且与本案中危害后果的发生不具有刑法上的因果关系,行为人的行为不构成玩忽职守罪。

无罪判例十:曹某被控玩忽职守罪一审刑事判决书

河北省秦皇岛市北戴河区人民法院

刑 事 判 决 书

(2014)北刑初字第51号

公诉机关秦皇岛市北戴河区人民检察院。

被告人曹某,秦皇岛市某区法院副庭长,因涉嫌玩忽职守罪于2014年6月26日被刑事拘留,2014年7月2日被取保候审。2014年11月11日被本院取保候审。

辩护人邵红波,河北港城律师事务所律师。

秦皇岛市北戴河区人民检察院以北检刑诉(2014)44号起诉书指控被告人曹某犯玩忽职守罪,于2014年11月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭,于2014年12月11日公开开庭审理了本案。秦皇岛市北戴河区人民检察院指派检察员付强、代理检察员邵美玲出庭支持公诉,被告人曹某及其辩护人邵红波到庭参加了诉讼。现已审理终结。

公诉机关指控,一、原案诉讼情况。因建设施工合同纠纷一案,原告秦皇岛市某三建公司(以下简称某三建公司)于2004年2月6日向某区法院提起民事诉讼,请求判令被告秦皇岛某房地产有限公司(以下简称某房地产有限公司)支付附属工程款18万元。同日,某区法院受理并立案,指定民二庭法官曹某主审。2月16日,原告又增加诉讼请求,要求法院判令被告另行支付拖欠的工程款90万元。依某三建公司申请,曹某于2004年2月9日裁定冻结某房地产有限公司三个银行账户存款共计19.3万元,于2004年2月18日裁定查封某房地产有限公司位于海港区红旗路198号商品门市房(售楼处)一套。

2004年3月12日,曹某独任审理了此案。在庭审中,原、被告分别提交了施工合同、补充合同、《工程决算书》等证据,均认可2003年12月24日双方签订的工程造价为670万元的《工程结算单》,但对工程决算数额是否包含附属工程,双方产生分歧。原告认为不包含附属工程,被告则认为已经包含了附属工程。

在本次庭审结束前,曹某宣布将委托某涉案物品评估部门进行价格评估,从即日起中止审理,待鉴定后再进行审理。某房地产有限公司以已经有双方认可的工程决算书,原告不能提供足以推翻信东公司造价的证据为由,明确表示不同意重新评估。

查明,根据原、被告当庭提供的证据,足以认定信东公司造价结论已在工程造价站备案,依据该公司的造价结论签订的670万元的工程结算单,是对包括附属工程在内的整体工程进行的决算,应作为当事人结算的依据。但曹某未当庭予以认定,而是仅依据原告单方的申请,并在被告明确表示反对的情况下,又决定委托鉴定。

2004年3月20日,在某房地产有限公司不知情的情况下,曹某以某区法院的名义,委托某物价局价格认证中心(以下简称认证中心),对涉案工程款进行鉴定。

查明,在委托鉴定过程中,曹某未通知某房地产有限公司提交鉴定资料,只向认证中心移交了某三建公司单方提供的证据;移交给认证中心用于鉴定的工程资料,未经双方当事人质证。

认证中心受理委托后,指定价格鉴证员刘某某、王某某进行价格鉴证,但因该中心无具有工程造价资质的工作人员,遂口头聘请造价员白某(非认证中心工作人员)进行工程造价。白某根据认证中心提供的工程资料,依照1998年河北省建筑工程预算定额计算出数据,刘某某、王某某核对数据后,认证中心于2004年4月28日,向某区法院出具了秦海价认字(2004)110号《秦皇岛市海港区涉案资产价格鉴定结论书》,鉴定标的物价格为717.2万元。

查明,白某在计算数据过程中,未与双方当事人和主审法官曹某接触,也未向他们核对鉴定资料;认证中心只对法院负责,而不与双方当事人接触;鉴定过程中,法官、认证中心和鉴定人未通知双方当事人到现场勘查、核对工程量;由曹某负责审查用于鉴定的工程资料;鉴定结论报告书中未署白某姓名,被告及主审法官均不知道实际鉴定人是白某。

某房地产有限公司在收到鉴定结论书后,于2004年6月7日提出异议,并申请重新或者补充鉴定,同时向曹某提交了169项异议资料。后曹某主持双方当事人,对某房地产有限公司提交的异议资料进行核对。曹某仅将经过双方核对的25项工程资料,送交认证中心进行补充鉴定。认证中心于2004年8月17日出具了补充鉴定结论书,鉴定标的的鉴定价格为705.8万元。

2004年9月2日,某区法院由庭长马某某任审判长,主审曹某、审判员张某组成合议庭,第二次开庭审理了此案。庭审中,被告当庭提出认证中心的鉴定及补充鉴定是评估而非鉴定,不具有证据的客观性、关联性,不能作为证据使用,还当庭出示了己方购买2558871.08元材料款的单据,原告亦无异议,并再次要求重新或者补充鉴定。

2004年11月23日案件转交民一庭法官陈某某审理,曹某向陈某某移交了案卷,但未随案移交某房地产有限公司提交的、未送交补充鉴定的144项异议证据材料。

2004年12月21日上午9时,由李某某、鹿某某和陈某某另行组成合议庭公开开庭审理此案。庭审结束后的当天下午,高某乙到某区法院去找曹某,后二人拿着异议材料去找陈某某,陈某某对异议材料不予接收,曹某又将异议材料拿回办公室。

2005年1月18日,某区法院作出(2004)海民初字第400号民事判决,判决某房地产有限公司给付某三建公司总工程款705.8万元的余额1046260元。2005年1月31日,某房地产有限公司向秦皇岛市中院提出上诉。2005年5月30日,秦皇岛市中院以(2005)秦民终字第503号民事判决书作出终审判决:驳回上诉,维持原判。河北省高级人民法院于2006年4月3日,向秦皇岛市中院发出《抗诉案件转办函》,指定秦皇岛市中院再审。4月7日,秦皇岛市中院以(2006)秦民监字第9号民事裁定书裁定:另行组成合议庭进行再审;再审期间,中止原判决的执行。2006年9月11日,秦皇岛市中院作出了(2006)秦民再终字第30号民事判决:维持本院(2005)秦民终字第503号民事判决。

再审判决后,某房地产有限公司不服,于2007年3月份申请河北省高院再审。2008年1月7日,河北省高院以(2008)冀民再终字第8号民事裁定书裁定:原判决认定事实不清,撤销(2004)海民初字第400号民事判决、秦民终字第503号民事判决和(2006)秦民再终字第30号民事判决,发回某区法院重审。

某区法院于2011年6月22日作出(2008)海经再字第2号民事判决:原审被告某房地产有限公司应给付原审原告某三建公司工程款205282.52元。

判决后,某三建公司提出上诉。秦皇岛市中院于2012年2月16日作出(2011)秦民再终字第89号民事判决:撤销某区法院(2008)海经再字第2号民事判决,某房地产有限公司再给付某三建公司工程差额款90万元。

某房地产有限公司再次申请河北省高院再审。河北省高院于2013年12月23日作出(2013)冀民再终字第58号民事判决:撤销秦皇岛市中院(2011)秦民再终字第89号民事判决,维持某区法院(2008)海经再字第2号民事判决。

二、原案执行情况。

2005年7月22日,某三建公司向某区法院递交《申请执行书》。同日,某区法院立案。2005年7月25日,某区法院向某房地产有限公司送达(2005)海执字第904号《执行通知书》,责令其于2005年8月5日之前自动履行法院判决。10月25日,某三建公司向某区法院递交书面《申请》,要求将某房地产有限公司红旗路198号房屋拍卖。11月4日,某区法院委托认证中心对该门市房的价格进行鉴证。11月15日,认证中心出具秦海价认字(2005)203号《关于红旗路198号门市房的价格鉴证结论书》,估价1533100元。

2006年4月19日,某区法院以(2005)海执字第904号《民事裁定书》,将红旗路198号门市房查封。某区法院委托秦皇岛经纶拍卖有限公司对该门市房进行拍卖,该公司于2006年10月30日与竞买人签订《拍卖成交合同》,成交价格为1491187.5元。2006年11月28日,某区法院以(2005)海执字第904号民事裁定书裁定,将红旗路198号门市房,以1491187.5元的价格拍卖给竞买人。12月4日,某区法院向市房管局下达(2005)秦法海执字第904号《协助执行通知书》,要求将该门市房解除查封,并确权给竞买人。房产管理部门依据协助执行通知,为竞买人办理了产权登记。

三、某房地产有限公司申请执行回转及损失情况。

(2013)冀民再终字第58号民事判决后,某房地产有限公司向某区法院申请执行回转。2014年3月10日,某区法院制发(2005)海执字第904-1号执行裁定书:1、某房地产有限公司依据(2011)秦民再终字第89号民事判决书,于2012年6月18日向本院提出执行回转申请,本院已从某三建公司执行回转工程款169391元、原一审案件受理费4428元、原二审案件受理费4428元、原审鉴定费11900元及其孳息;2、依据(2013)冀民再终字第58号民事判决书,应执行回转工程款671586.48元及孳息。某三建公司在本裁定生效之日起10日内返还某房地产有限公司工程款671586.48元及孳息。至今某区法院尚未依据该裁定执行回转,也未予赔偿。

经秦皇岛正源资产评估有限公司评估,红旗路198号门市房2004年2月25日至2014年4月23日租金收入为1117948元,2014年4月23日房地产评估值为4914954元。某房地产有限公司遭受损失总计5213300.98元。

公诉机关认为,被告人曹某在办理某三建公司诉某房地产有限公司建设施工合同纠纷一案中,存在以下违法、违规行为:

一、鉴定机构未经双方当事人协商,直接以人民法院的名义指定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称证据规定)第二十六条:“当事人申请鉴定经人民法院同意后,由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员,协商不成的,由人民法院指定。”《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第十条:“人民法院司法鉴定机构依据尊重当事人和人民法院指定相结合的原则,组织诉讼双方当事人进行司法鉴定的对外委托。诉讼双方当事人协商不一致的,由人民法院司法鉴定机构在列入名册的,符合要求的鉴定人中,选择受委托人鉴定。”

二、没有通知被告提交鉴定材料,且未组织双方当事人对提交鉴定的材料进行质证。《证据规定》第四十七条关于证据的规定,证据应当在法庭上出示由当事人质证,未经质证的证据,不能作为认定案件事实的依据。

三、未审核鉴定机构、鉴定人员的鉴定资质。《证据规定》第二十九条:“审判人员对鉴定人出具的鉴定书,应当审查是否具有下列内容:。(六)对鉴定人鉴定资格的说明。”

四、被告人曹某与高某乙一起移交异议材料,陈某某未接收,曹某没有采取补救措施。虽未找到相应法律、法规规定,但作为司法人员,自身有维护司法公正的职责,遇有可能影响审判公正的事项,自身无法解决的理应逐级上报,不需要规定。

五、通过审查,原、被告双方提交的证据足以认定信东公司造价结论已在工程造价站备案,依据该公司的造价结论签订的670万元的工程结算单,是对包括附属工程在内的整体工程进行的决算,应作为当事人结算的依据。但曹某未当庭予以认定,而是仅依据原告单方的申请,并在被告明确表示反对的情况下,又决定委托鉴定。

综上,被告人曹某身为国家机关工作人员,玩忽职守,致使人民利益遭受重大损失,触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条的规定,应以玩忽职守罪追究其刑事责任。

被告人曹某辩称,1、关于鉴定部分。该案被告不同意鉴定,我作为主办人启动鉴定的目的是从案件的角度出发。2、关于鉴定证据没有质证。鉴定证据没有质证是因为被告不同意做鉴定,但我已打电话告知被告方了。后该案转为普通程序审理,鉴定结果出来我组织过双方质证,被告方提出重新鉴定或补充鉴定,并提交相关证据,我又组织双方对被告方新提交的证据进行核对,经核对双方有25项没有异议,我便又启动了补充鉴定。对于经核对后有争议的证据,因双方争议太大,无法继续进行审理,正准备合议下一步如何审理时,院里通知我案件转交陈某某法官审理。3、关于卷宗及材料交接。我作为主办人是将该案卷宗及被告方提交的鉴定材料复印件分装两个档案袋一并交给民一庭金某某的,但是金某某没有接收被告方提交的鉴定材料复印件。4、关于侦查机关所做的被告方损失的评估。与我没有关联性,因其损失不是我直接造成的,法院也没有判决被告方用房屋抵债。综上,请求法院依法公正审理,宣告我无罪。

辩护人邵红波提出的辩护意见是,被告人曹某不构成玩忽职守罪,公诉机关的指控不能成立。理由如下:

首先,在被告人审理某三建公司与某房地产有限公司建筑施工合同纠纷一案过程中,鉴定程序不违法。具体表现在:

1、鉴定程序的启动有法可依,并非被告人利用职权。根据《证据规定》第二十五条第二款,鉴定程序的启动是依据的是当事人的申请;根据被告人曹某的陈述,启动的目的是为了查清决算单中确认的670万价款中是否包含附属工程,是为了查明案件事实。

2、被告人在鉴定过程中并非故意只移交某三建公司单方提交的证据。在首次鉴定时,只有某三建公司的证据进入鉴定程序是因为某房地产有限公司不同意鉴定、拒绝提交证据导致。但当某房地产有限公司对鉴定结论提出异议后,被告人对鉴定存在的问题已经着手进行补正,于2004年7月20日组织了当事人初步核对证据,而核对证据就是质证的一种方式。证据核对后,被告人对双方无异议的证据移交给了鉴定机构,尚存异议的证据如何处理尚未做出最终的判定。但是因为被告人对案件的谨慎,导致案件原告某三建公司对审理进度产生严重不满,并向主管院长提出要求更换法官的异议,后来由于新的合议庭对案件的审查和认定,使剩余证据未能进入鉴定程序。

3、被告人并非故意不向新承办法官移交证据,证据未被认定、未能进入鉴定程序也与被告人的移交行为间无必然因果关系。某房地产有限公司提交给被告人的只是证据的复印件,原件仍在当事人手中,如需质证,必须持原件进行。复印件的移交只能证明某房地产有限公司在法定期限内已提出异议并提供了证据,而关于这个问题,被告人已经向新的承办法官做出了说明。这一点,在高某甲和高某乙的证言,以及某房地产有限公司在2007年省高院进行再审复查听证中均有记载。因此,169项异议材料未被认定的原因并非因为被告人不组织质证导致,也非因被告人没有向新承办的法官移交证据导致,更不是因为任何法官的严重不负责任导致,而是因为不同法官对同一案件产生了不同的认识,对同一案件进行了不同的自由裁量,才会使某三建公司起诉某房地产有限公司案在某区法院审理三次,市中院审理三次,省高院审理三次,共计九次的审理(其中(2005)秦民终字第503号民事判决书还经过审委会讨论决定)出现了三种不同的判决结果。但这并非被告人以及其他任何办案人的严重不负责任导致。

4、鉴定人员无资格的问题,其根本原因在于鉴定机构明知自己不具备相关的技术人员和技术条件却仍然非法接受委托造成的。曹某已经尽到了法律规定的审查义务。因为:

根据当时施行的《司法鉴定程序通则(试行)》第十四条第一款和第十六条,由司法鉴定机构统一对外接受法院的鉴定委托,鉴定机构在收到委托后对委托事项进行审核,如果审查时发现委托事项超出本鉴定机构的业务范围、技术条件和鉴定能力的,根据第十七条,鉴定机构不得受理。由此可见,被告人在委托某物价局价格认证中心后,需由鉴定中心在接受委托后安排有资格的鉴定人员,因此,被告人在委托时尚无法对鉴定人员资格进行审查。而鉴定中心明知自己没有鉴定人员仍然接受委托,存在严重的违法行为,是鉴定结果错误的根本原因。

关于承办法官对鉴定人资格以及鉴定程序的审查义务,根据证据规定第29条,“审判人员对鉴定人出具的鉴定书,应当审查是否具有下列内容:…(四)对鉴定过程的说明(六)对鉴定人鉴定资格的说明;…”由此可见,审判人员对鉴定人资格以及鉴定程序的审查只需对鉴定结论中是否已载明法定内容进行形式审查,并不要求进行合法性审查。

根据证据规定第二十七条,鉴定人员无资格和鉴定程序严重违法均可成为重新鉴定的法定理由,但需要当事人提出申请。在某三建公司诉某房地产有限公司案中,某房地产有限公司虽在被告人审理阶段提出过鉴定程序违法,但主要理由是认为鉴定结论中对应该核减的费用没有核减导致鉴定结论过高,其请求是既可重新鉴定也可补充鉴定,而根据证据规定第27条第二款,对于有缺陷的鉴定结论,能够通过补充鉴定解决的,不予重新鉴定。很明显,对于单纯的费用核减,完全可以通过补充鉴定解决,因此,被告人未予重新鉴定符合法律规定。当时某房地产有限公司并未提出鉴定人无资格的问题,被告在也不知情的情况下,无法定主动审查义务。某房地产有限公司首次提出鉴定人无鉴定资格是在2007年6月20日省高院组织的再审复查阶段的听证中,当时,案件已历经三年的审理,经五个合议庭审查,一次审委会讨论,某房地产有限公司也更换了三个律师。鉴定人无资格事由的提出,是某房地产有限公司的第三任律师在进行了大量的咨询走访并通过省司法厅最后查询后才被发现,并在省高院的再审复查听证时首次提出了鉴定人员无鉴定资格这一法定“应当”重新鉴定的法定理由(详见证据规定第二十七条第(一)项),从而使某房地产有限公司在诉讼中产生实质性逆转,省高院以此裁定撤销原判,并将案件发回某区法院重审,同时附函【即(2008)冀民再终字第8号函】明确建议某区法院在重审时进行重新鉴定,使重新鉴定程序在某区法院重审阶段得以启动。由此可见:鉴定人员的审查十分专业,法官作为非专业人员,在当时尚未成立鉴定室的情况下,没有能力对鉴定人员的资格进行实质审查;且只有当事人提出了重新鉴定的法定理由,才会启动重新鉴定程序。

综上,被告人曹某已经尽自己的能力依法对鉴定结论的审查履行了审查义务,不存在严重不负责任的不作为情形。

其次,鉴定结论作为证据的一种,无论对错,均与判决结果无必然的因果关系,因此,被告人作为没有对证据效力做出认定,也没有参与裁判结果讨论和决定的经办法官,不应对错误的判决结果承担刑事责任。根据证据规定第七十一条:“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论,当事人没有足以反驳的相反证据和理由的,可以认定其证明力”,由此可见,即使是在当事人没有足以反驳的相反证据和理由的情况下,法院对鉴定结论也是可以采信,可以不采信,因为鉴定结论毕竟只是证据的一种,它的法律效力并不高于《工程决算书》,被告人启动鉴定程序的目的也只是为了查明总决算670万中是否包括附属工程,因此最终判决如何认定还需要取决于合议庭最后对案件的综合评判。正如在本案中,虽然侦查机关已经委托秦皇岛正源资产评估有限公司对被拍卖的红旗路198号房屋做出了(2014)秦正源评技字第068号《资产评估报告》,但在我们对该鉴定结论提出异议并说明理由的情况下,如果我们的异议或者辩论观点成立,《资产评估报告》将不被作为定案的依据。这一点在某三建公司诉某房地产有限公司案中的(2011)秦民再终字第89号民事判决书也得到了验证,该判决就是在法院已对外进行了两次委托鉴定的情况下仍然认定了双方当事人于2003年12月24日签订的工程决算书。由此可见,鉴定结论与判决结果间不具有必然的因果关系。

再次,关于移交证据未成功未主动向领导反映情况的问题。法律对此并无强制性规定,因此,不能据此认定被告人有重大过失,更不能认定被告人玩忽职守。

最后,刑事处罚作为最严重的处罚,关系到一个人的名誉、财产、自由甚至生命,因此刑事审判中对证据的要求是,予以定罪量刑的证据必须做到能够排除一切合理怀疑,刑事审判最基本的原则是疑罪从无。中央政法委出台的《严格遵守法律程序制度、坚守防止冤假错案底线》的规定以及《最高人民法院关于建立健全防范冤假错案工作机制的意见》也进一步规定,对于定罪证据不足的案件,应当坚持疑罪从无的原则,依法宣告被告人无罪。本案中,公诉机关的指控认为被告人在决定委托鉴定时存在利用职权情形,在委托鉴定的程序上存在严重过失,从而导致了错误的判决,并提交了相应的证据。但被告人仅参与审理了该案部分程序的审理,既非作出一审判决的法官,也未参与案件结论的合议,在案件审理过程中移交给新承办法官后,被告人已无权左右案件对证据的认定,也已无权左右案件一审判决结果。被告人虽然经手了案件的鉴定委托,但由于鉴定结果与判决结果的或然性,也就无法认定被告人的委托鉴定行为及质证认证必然会导致错误的判决结果,现有的证据无法做到排除一切合理怀疑。因此,根据疑罪从无的原则,恳请法院宣告被告人曹某无罪。

经审理查明,(一)被告人曹某身份情况。被告人曹某1992年6月到某区法院工作,1993年10月任助审员,2001年9月任审判员,2004年7月任副庭长,系国家机关工作人员。

(二)原案诉讼情况。

因建设施工合同纠纷一案,原告秦皇岛市第三建筑工程公司(以下简称某三建公司)于2004年2月6日向某区法院提起民事诉讼,请求判令被告秦皇岛市某房地产开发有限公司(以下简称某房地产有限公司)支付附属工程款18万元。同日,某区法院受理并立案,指定时任民二庭法官曹某主审。2月16日,原告增加诉讼请求,请求法院判令被告另行支付拖欠的工程款90万元。依某三建公司申请,曹某于2004年2月9日制作民事裁定书,裁定冻结某房地产有限公司三个银行账户存款共计19.3万元,于2004年2月18日制作民事裁定书,裁定查封某房地产有限公司位于海港区红旗路东、邵岭村南门市房一间(售楼处)。

2004年3月12日,曹某适用简易程序独任审理了此案。在庭审中,原、被告分别提交了施工合同、补充合同、《工程决算单》等证据,双方均认可2003年12月24日双方签订的工程造价为670万元的《工程结算单》,但对工程决算数额是否包含附属工程,双方产生分歧。原告方认为不包含附属工程,被告方认为已包含附属工程。

在本次庭审结束前,曹某作为主办法官告知原、被告双方到庭的诉讼参加人,依据原告方申请,某区法院将委托某涉案物品评估部门进行价格评估,从即日起该案中止审理,待鉴定后再进行审理。对此,曹某征询双方意见,原告方委托代理人表示同意,被告方委托代理人以已有双方认可的工程决算书,原告不能提供足以推翻信东公司造价的证据为由,明确表示不同意重新评估。

2004年3月20日,曹某以某区法院的名义,委托某物价局价格认证中心(以下简称海港区认证中心)对涉案工程款进行鉴定。期间,曹某未通知某房地产有限公司提交鉴定资料,向海港区认证中心移交了某三建公司提供的未经双方当事人质证的证据。海港区认证中心受理委托后,指定价格鉴证员刘某某、王某某进行价格鉴证,但因该中心无具有工程造价资质的工作人员,遂口头聘请造价员白某(非认证中心工作人员)进行工程造价。白某根据海港区认证中心提供的工程资料,依照1998年河北省建筑工程预算定额计算出数据。刘某某、王某某核对数据后,海港区认证中心于2004年4月28日向某区法院出具了秦海价认字(2004)110号《秦皇岛市海港区涉案资产价格鉴定结论书》,鉴定标的物价格为717.2万元。鉴定结论报告书中未署白某姓名,原、被告及主审法官均不知实际鉴定人是白某。

白某在计算数据过程中,未与双方当事人和主审法官曹某接触,也未向他们核对鉴定资料。鉴定过程中,法官、海港区认证中心和鉴定人均未通知双方当事人到现场勘查、核对工程量。

某房地产有限公司在收到鉴定结论书后,于2004年6月7日提出异议,并申请重新或者补充鉴定,同时向曹某提交了169项异议资料复印件。后曹某主持双方当事人对某房地产有限公司提交的异议资料进行核对,经双方核对后,曹某将其中没有异议的25项工程资料复印件送交海港区认证中心进行补充鉴定。海港区认证中心于2004年8月17日出具了补充鉴定结论书,鉴定标的的鉴定价格为705.8万元。

2004年4月30日,因案情复杂,经曹某申请,某区法院将该案由简易程序转为普通程序审理。9月2日,某区法院由庭长马某某任审判长,主审曹某、审判员张某组成合议庭,第二次开庭审理了该案,庭审中,合议庭当庭出示海港区认证中心作出的补充鉴定结论书,原告方发表了对核减部分及评估均无异议的质证意见;被告方的质证意见为,海港区价格认证中心未向被告方调取材料、查阅双方备案的施工记录,也未到现场核实,因此海港区认证中心作出的鉴定及补充鉴定是评估而非鉴定,不具有证据的客观性、关联性,不能作为证据使用。被告方当庭提供了被告方购买的价款为2558871.08元材料款单据,还发表了如下辩论意见:(1)2003年12月24日双方决算单原告推翻,我方同意,同意由市价格认证中心或有工程造价资质的权威部门对工程鉴定。(2)海港区认证中心作出的鉴定及补充鉴定,不能作为证据使用。(3)2004年6月7日已向某区法院申请重新鉴定、补充鉴定并提交了相关材料,但某区法院未重新鉴定,因此我方要求重新鉴定。原告提出的附属工程应包含在鉴定结论书中。

2004年11月23日案件转交民一庭法官陈某某审理,曹某向民一庭工作人员移交了案卷,但未随案移交某房地产有限公司提交的、未送交补充鉴定的144项鉴定异议证据材料复印件。

2004年12月21日上午9时,由李某某、鹿某某和陈某某另行组成合议庭公开开庭审理此案。庭审结束后的当天下午,某房地产有限公司法定代表人高某甲的儿子高某乙到某区法院找到曹某,后曹某拿着鉴定异议材料复印件与高某乙一同找到陈某某,欲将被告方提交的鉴定异议材料复印件移交给陈某某,但陈某某称有鉴定报告即可,未接收,曹某又将鉴定异议材料复印件带回自行保存。

2005年1月18日,某区法院作出(2004)海民初字第400号民事判决(陈某某主审,李某某、鹿某某为合议庭成员),判决某房地产有限公司给付某三建公司总工程款705.8万元的余额1046260元。2005年1月31日,某房地产有限公司向秦皇岛市中院提出上诉。2005年5月30日,秦皇岛市中院以(2005)秦民终字第503号民事判决书作出终审判决:驳回上诉,维持原判。判决生效后,河北省人民检察院向河北省高级人民法院提出抗诉,河北省高级人民法院于2006年4月3日,向秦皇岛市中院发出《抗诉案件转办函》,指定秦皇岛市中院再审。4月7日,秦皇岛市中院以(2006)秦民监字第9号民事裁定书裁定:另行组成合议庭进行再审;再审期间,中止原判决的执行。再审期间由曾某某、贾某、张某某组成合议庭审理。2006年9月11日,秦皇岛市中院作出了(2006)秦民再终字第30号民事判决:维持本院(2005)秦民终字第503号民事判决。曾某某、贾某于2006年10月25日、10月30日分别找到曹某和陈某某、金某某谈话,并制作谈话笔录,主要内容为,曹某承认这些材料还在他手中,但向陈某某移交时,陈表示有报告就行了,所以没有接收;而陈某某和金某某都说曾某某、贾某找他们之前,从来没看过这些材料,即曹某未移交,并说明某房地产有限公司开庭时未提出这些异议。曹某与陈某某、金某某各执一词。2006年10月25日,被告人曹某将某房地产有限公司提交的有关鉴定方面的证据材料复印件交给秦皇岛市中院审监庭法官贾某。

再审判决后,某房地产有限公司不服,于2007年3月份申请河北省高院再审。2008年1月7日,河北省高院以(2008)冀民再终字第8号民事裁定书裁定:原判决认定事实不清,撤销(2004)海民初字第400号民事判决、秦民终字第503号民事判决和(2006)秦民再终字第30号民事判决,发回某区法院重审。某区法院再审期间,经原审被告申请,法院委托河北正祥工程造价咨询有限公司对原告所承建工程进行了重新鉴定,并于2011年6月22日作出(2008)海经再字第2号民事判决:原审被告某房地产有限公司应给付原审原告某三建公司工程款205282.52元。

判决后,某三建公司以河北正祥工程造价咨询有限公司已被河北省高级人民法院取消了涉案鉴定的资格,其所出具的鉴定结论不能作为定案依据等理由提出上诉,秦皇岛市中院以原一审原被告双方于2003年12月24日所做的工程决算单为依据,于2012年2月16日作出(2011)秦民再终字第89号民事判决:撤销某区法院(2008)海经再字第2号民事判决,某房地产有限公司再给付某三建公司工程差额款90万元。

某房地产有限公司再次申请河北省高院再审。河北省高院认为,正祥公司所做鉴定程序合法,内容公正,结论客观,海港法院再审以此做为定案依据是正确的,于2013年12月23日作出(2013)冀民再终字第58号民事判决:撤销秦皇岛市中院(2011)秦民再终字第89号民事判决,维持某区法院(2008)海经再字第2号民事判决。

查明,原、被告于2003年12月24日签订的工程决算单,是根据信东公司的造价结论签订的,内容为,红旗路中段邵岭村南商住楼工程决算总造价670万元,甲方(某房地产有限公司)已支付乙方(某三建公司)材料工程款530万元,下欠工程款140万元。决算单一式二份,甲、乙双方签字盖章生效。

(三)原案执行情况。

2005年7月22日,某三建公司向某区法院递交《申请执行书》。同日,某区法院立案。2005年7月25日,某区法院向某房地产有限公司送达(2005)海执字第904号《执行通知书》,责令其于2005年8月5日之前自动履行法院判决。10月25日,某三建公司向某区法院递交书面《申请》,要求将某房地产有限公司红旗路198号房屋拍卖。11月4日,某区法院委托认证中心对该门市房的价格进行鉴证。11月15日,认证中心出具秦海价认字(2005)203号《关于红旗路198号门市房的价格鉴证结论书》,估价1533100元。

2006年4月19日,某区法院以(2005)海执字第904号《民事裁定书》,将红旗路198号门市房查封。某区法院委托秦皇岛经纶拍卖有限公司对该门市房进行拍卖,该公司于2006年10月30日与竞买人签订《拍卖成交合同》,成交价格为1491187.5元。2006年11月28日,某区法院以(2005)海执字第904号民事裁定书裁定,将红旗路198号门市房,以1491187.5元的价格拍卖给竞买人。12月4日,某区法院向市房管局下达(2005)秦法海执字第904号《协助执行通知书》,要求将该门市房解除查封,并确权给竞买人。房产管理部门依据协助执行通知,为竞买人办理了产权登记。

(四)某房地产有限公司申请执行回转及损失情况。

(2013)冀民再终字第58号民事判决后,某房地产有限公司向某区法院申请执行回转。2014年3月10日,某区法院制发(2005)海执字第904-1号执行裁定书:1、某房地产有限公司依据(2011)秦民再终字第89号民事判决书,于2012年6月18日向本院提出执行回转申请,本院已从某三建公司执行回转工程款169391元、原一审案件受理费4428元、原二审案件受理费4428元、原审鉴定费11900元及其孳息;2、依据(2013)冀民再终字第58号民事判决书,应执行回转工程款671586.48元及孳息。某三建公司在本裁定生效之日起10日内返还某房地产有限公司工程款671586.48元及孳息。至2014年4月23日(侦查机关立案时),某区法院尚未依据该裁定执行回转,也未予赔偿。截止到2014年9月16日,扣除执行费9116元,某三建公司应付某房地产有限公司执行回转款940884元已全部到某区法院账户,9月16日某区法院与某房地产有限公司制作结案笔录,某房地产有限公司同意(2005)海执字第904-1号执行裁定书终结执行并在结案笔录、执行款付款通知书上签字盖章,但以国家赔偿一事没有说法为由,未领取该执行款。

经秦皇岛正源资产评估有限公司评估,红旗路198号门市房2004年2月25日至2014年4月23日租金收入为1117948元,2014年4月23日房地产评估值为4914954元。

上述事实,有经过当庭质证的如下证据,予以证实,足以认定:

(一)某区法院出具的被告人曹某基本情况、干部职务变动登记表、履历。主要证明被告人曹某系国家机关工作人员。

(二)被告人曹某的五份供述和辩解。主要内容与起诉书指控的事实基本一致,但被告人在上述供述时,对(1)被告某房地产有限公司的异议材料移交情况,其供述内容为“印象是随卷移交给陈某某或者金某某的,但当时没有接收。”(2)在法庭决定委托认证中心进行鉴定后,被告人是否告知了原、被告双方应该提供相应的证据材料用于鉴定,其供述内容为“时间太长,记不清了。”主要证明被告人曹某供述了起诉书指控的基本事实。

(三)证人证言。

1、高某甲(某房地产有限公司法定代表人)2014年4月1日、2014年6月23日、2014年8月2日证言。主要内容为某房地产有限公司与某三建公司的诉讼情况及曹某审理该案的情况。主要证明某三建公司诉某房地产有限公司的诉讼过程,与起诉书指控曹某的事实一致。

2、高某乙(某房地产有限公司法定代表人高某甲的儿子)2014年4月14日、2014年4月22日证人证言。主要内容为某三建公司与某房地产有限公司的诉讼过程以及他一同与曹某找到陈某某欲移交某房地产有限公司的鉴定异议材料复印件,但陈某某没有接收。主要证明某三建公司与某房地产有限公司的诉讼过程,被告人曹某在案件转由陈某某审理后没有将鉴定异议证据复印件随案卷一并移交陈某某,在陈某某主持开庭之后去移交,但陈某某没有接收。

3、陈某某(某区法院民一庭法官,继任曹某审理某三建公司与某房地产有限公司案件)2014年7月2日证人证言。主要内容为曹某没有将某房地产有限公司鉴定异议材料复印件交给她以及她继任审理某三建公司与某房地产有限公司案件的诉讼过程,在她主审该案件的过程中,没有收到过某房地产有限公司关于重新或补充鉴定的申请。主要证明案件材料情况和移交情况。

4、曾某某2014年4月16日(秦皇岛市中院审监庭庭长)证人证言、贾某(秦皇岛市中院审监庭法官,再审该案的主办人)2014年4月17日证人证言。主要内容(1)曾某某与贾某、张某某组成合议庭审理某三建公司与某房地产有限公司再审案件的情况即制作秦皇岛市中院秦民再终字(2006)第30号民事判决书的过程。(2)曾某某曾与贾某找曹某、陈某某调查核实曹某是否向陈某某移交了某房地产有限公司鉴定异议材料复印件,并制作了调查笔录,但曹某和陈某某双方各执一词。主要证明某三建公司与某房地产有限公司再审案件的情况的过程以及曾某某、贾某在2006年找曹某、陈某某做调查的相关过程。

5、张某甲(河北省高级人民法院审监庭二庭法官,主审该案再审)2014年5月5日证人证言。主要证明关于(2008)冀民再终字第8号民事裁定书、(2013)冀民再终字第58号民事判决书做出的相关情况。

6、王某(河北省高级人民法院法官,主审该案再审)2014年5月6日证人证言。主要证明(2008)冀民再终字第8号民事裁定书、(2008)冀民再终字第8号《河北省高级人民法院(函)》的制作过程。

7、李某甲(某区法院审判监督庭法官,主审该案再审)2014年4月22日证人证言。主要证明(2008)海经再字第2号民事判决做出的过程。

8、孙某某(某区法院主管民事审判工作副院长)2014年5月22日证人证言。主要证明案子由曹某转为陈某某审理的过程。

9、马某某(某区法院民二庭庭长)2014年5月27日证人证言。主要证明他参与审理该案件的过程。

10、李某某(某区法院民一庭庭长)2014年5月23日证人证言。主要证明他是(2004)海民初字第400号民事案件的审判长,陈某某是主审。

11、刘某某(海港区认证中心工作人员)2014年5月7日证人证言。证明秦海价认字(2004)110号《秦皇岛市海港区涉案资产价格鉴定结论书》是某物价局价格认证中心受某区法院委托作出的,法院的主办人是曹某。某区法院向中心出具委托鉴定书,同时提供需要进行鉴定的工程资料。由于中心没有有工程造价资质的人员,就聘请了造价员白某对该工程进行造价。在鉴定过程中,曹某带着中心的工作人员和白某去过工程现场,白某根据河北省建筑工程预算定额确定工程量和价格数据,中心将数据汇总,出具了鉴定结论书。在鉴定过程中,中心只是根据法院提供的工程资料进行鉴定,不与当事人任何一方单独进行接触。白某是中心聘请的,只对中心负责,所以只与中心的工作人员接触,而不与法官或者双方当事人接触。当事人对该鉴定结论书提出异议后,曹某又给中心移交了部分工程资料,要求中心进行补充鉴定。中心根据曹某提供的工程资料,又出具了一份补充鉴定结论书,最后确定工程总造价为705.8万元。在案件审理过程中,某区法院没有通知过刘某某、王某某或者白某出庭,中心出具补充鉴定结论后,再也没有因为某房地产有限公司与某三建公司案子的事接触过法院的工作人员。

12、王某某(海港区认证中心工作人员)2014年4月29日证人证言。主要证明秦海价认字(2004)110号《秦皇岛市海港区涉案资产价格鉴定结论书》和《补充鉴定书》的经办人是认证中心主任刘某某。2004年某区法院委托中心对某三建公司承建的商住楼及室外工程造价进行鉴定。当时主任刘某某接收的委托书和法院提供的鉴定资料。因为法院委托的是工程造价,但中心所有工作人员都没有这方面的资质,就聘请一个叫白某的造价师给做的工程造价,最后,以认证中心的名义出具的鉴定结论,由刘某某和王某某署名。在鉴定过程中,王某某最后核对过数据,看有无计算错误,记不清是否参与其他工作。

13、白某2014年5月4日证人证言。主要证明秦海价认字(2004)110号《秦皇岛市海港区涉案资产价格鉴定结论书》是某物价局价格认证中心根据其工程造价数据形成的。2004年的3、4月份,某区法院委托认证中心对该工程做价格鉴定,由于认证中心的工作人员中没有工程造价方面的人员,就委托其对该工程进行造价决算。根据认证中心提供的工程资料,依据98年《河北省建筑工程预算定额》计算出数据,白某交给认证中心,认证中心以自己的名义出具了鉴定结论。白某和认证中心是聘用关系,是口头聘用。在对该工程进行造价过程中,白某没有与某房地产有限公司、三建公司、某区法院的法官接触过,只与认证中心的主任刘某某、王某某或者其他具体负责业务工作的人员接触。

14、金某某(某区法院陈某某法官的书记员)证人证言。主要证明在他的印象中没有接收过某三建公司诉某房地产有限公司的卷宗。

(三)其他证据。

1、某区法院(2004)海民初字第400号民事案件案卷有关材料。主要证明此案一审的诉讼情况,其中包括秦皇岛市某物价局价格认证中心对秦皇岛市第三建筑工程公司承建的商品住宅1#2#3#楼及室外工程造价出具的价格鉴定结论书、补充鉴定的相关情况。

2、秦皇岛市中院(2005)秦民终字第503号民事案件案卷有关材料。主要证明此案二审的诉讼情况。

3、高某甲提交给公诉机关的秦皇岛市中院(2006)秦民再终字第30号民事案件案卷有关材料。主要证明此案第一次再审的诉讼情况。

4、河北省高级人民法院(2008)冀民再终字第8号民事案件案卷有关材料。主要证明河北省高级人民法院作出(2008)冀民再终字第8号民事裁定书的相关情况。

5、某区法院(2008)海经再字第2号民事案件案卷有关材料。主要证明此案第二次再审一审的诉讼情况,其中某区法院委托河北正祥工程造价咨询有限公司进行鉴定。

6、高某甲提交的民事上诉状、(2011)秦民再终字第89号民事判决书。主要证明此案第二次再审的上诉情况和二审的判决情况。

7、高某甲提交给公诉机关的(2013)冀民再终字第58号民事判决书及相关材料。主要证明本案最终的判决情况及2006年10月25日曾某某、贾某对曹某、陈某某、金某某的调查情况。

8、关于原案执行的案卷相关材料。主要证明原案的相关执行情况。其中红旗路198号房地产的拍卖价格为1491187.5元。

9、田某某提交的海港区红旗路198号房屋的房产证、土地证。主要证明红旗路198号房地产拍卖给田某某的情况。

10、秦皇岛正源资产评估有限责任公司资产评估报告。主要证明2014年8月20日该公司出具(2014)秦正源评技字第086号《资产评估报告》,评估红旗路198号房地产现行市场价值4914954元、租金收入1117948元。

11、被告人曹某提供的某区法院的说明。主要证明该案执行回转情况。

12、被告人曹某提供的贾某的收条。主要证明被告人曹某于2006年10月25日将某房地产有限公司鉴定异议材料复印件交给贾某法官。

本院认为,玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任,不履行或者不认真履行职责,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本案争议的焦点为:1、被告人曹某有无严重不负责任,不履行或不正确履行职责的行为;2、被告人曹某的行为与公诉机关指控的某房地产有限公司所有的红旗路198号门市房损失总计5213300.98元有无法律上的因果关系。根据查明事实,本院认为,被告人曹某作为原告某三建公司与被告某房地产有限公司建设施工合同纠纷案的主办人,在案件审理过程中虽然存在着委托鉴定之前未组织双方对鉴定资料进行质证、未严格按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》委托鉴定和审查鉴定人员资格,以及在案件由他人承办后未及时将被告提交的异议资料复印件转交下一承办人等工作瑕疵。但被告人曹某并未参与某区法院对该案一审程序实体处理的合议及判决,而且该案经过二审法院审理后才发生法律效力。被告人曹某存在上述瑕疵行为时,该案一审审理程序尚未结束,继任主审法官仍须对整个案件事实进行调查审理,且某房地产有限公司向被告人曹某提交的是鉴定异议证据材料复印件,其原件仍保留在某房地产有限公司处,被告人曹某上述瑕疵行为,均不会影响继任合议庭及二审法院对该案的全面审理与认定以及某房地产有限公司依法行使其再提交鉴定异议证据材料等诉讼权利。故被告人曹某审理该案的上述瑕疵行为,与原审的判决结果间没有法律上的因果关系,对被告人曹某及其辩护人提出的被告人曹某的行为与公诉机关指控的某房地产有限公司五百余万元的损失之间没有法律上因果关系的辩护意见,本院予以采纳。公诉机关指控被告人曹某犯有玩忽职守罪,证据不足,不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(三)项之规定,经本院审判委员会讨论并作出决定,判决如下:

被告人曹某无罪。

如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向河北省秦皇岛市中院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本二份。

审 判 长  王冬霞

审 判 员  赵 琳

人民陪审员  吴黎明

二〇一四年十二月二十五日

书 记 员  平 玺

无罪判例十一:马某某、张某某被判玩忽职守罪二审刑事判决书

陕西省安康市中级人民法院

刑 事 判 决 书

(2015)安中刑二终字第0002号

原公诉机关陕西省紫阳县人民检察院。

上诉人(原审被告人)马某某,男,回族,生于l979年8月30日,大学本科文化,陕西省紫阳县人,任紫阳县公安局交警大队蒿坪交警中队队长。2014年10月8日因涉嫌玩忽职守罪被取保候审,2014年12月17日被紫阳县人民法院决定,当日被依法执行逮捕,2015年2月5日被取保候审。

辩护人陕西永嘉信律师事务所律师。

原审被告人张某某,男,汉族,生于l978年8月1日,大学专科文化,陕西省安康市汉滨区人,任紫阳县公安局交警大队蒿坪交警中队教导员。2014年10月8日因涉嫌玩忽职守罪被取保候审。

辩护人陕西理衡律师事务所律师。

紫阳县人民检察院以紫检公诉刑诉(2014)43号起诉书指控被告人马某某、张某某犯玩忽职守罪一案,紫阳县人民法院于2014年12月15日作出(2014)紫刑初字第00045号刑事判决,宣判后,被告人马某某不服,提出上诉。

本院受理后,依法组成合议庭,经过阅卷,讯问了上诉人,听取了辩护人意见,认为事实清楚,决定不开庭审理了本案。现已审理终结。

原审认定,被告人马某某、张某某在任紫阳县蒿坪交警中队队长、教导员期间,2013年2月21日12时许,紫阳县双安镇林本河村五组村民袁某某酒后驾驶三轮车载货行至双安镇闹河村村级公路与蒿汉路交叉路口,被蒿坪交警中队马某某、张某某等人查获。蒿坪交警中队当即对袁某某的血液进行了抽样送检并将袁某某带至中队进行了询问,询问结束后,中队长马某某让袁某某回家等候处理。经安康市血液酒精含量检验鉴定中心检测,检测结果为乙醇浓度130·9mg/dl,已达到醉酒标准。被告人马某某、张某某身为交警负有查证犯罪的职责,对已经发现的袁某某犯罪事实应当按照刑事案件办理程序规定进行受理登记、上报请示立案。然蒿坪交警中队队长马某某对此仅安排民警罗某对查获袁某某的情况在公安机关办案系统中作了警情录入,安排教导员张某某带领罗某等人就袁某某醉酒进行外围取证和寻找袁某某工作,但没有组织和安排对该案件线索进行刑事案件受理和上报请示启动立案侦查:负责双安责任区的教导员张某某不向队长马某某提出对袁某某酒驾犯罪的受理、上报请示立案意见,事后也不认真调查袁某某去向,作草草外围取证后,马某某、张某某就再没有对袁某某酒驾开展进一步调查,也没有向交警大队领导汇报和请示,袁某某酒驾问题一直被搁置。袁某某自2013年2月21日被查后一直在家并继续从事非法营运活动,至2013年10月11日,袁某某驾驶该三轮车发生交通事故,导致二人死亡的严重后果。2014年3月4日,紫阳县人民法院以袁某某犯交通肇事罪.判处袁某某期徒刑三年,宣告缓刑,缓刑考验期五年。

原审认为,被告人马某某身为交警中队队长查获违章车辆不进行行政处罚及发现犯罪不上报立案侦查;被告人张某某身为交警中队教导员不向队长提出立案侦查意见,且不认真查找袁某某。二被告人不认真履职的行为,致使袁某某违章车辆及犯罪得不到打击追究,导致袁某某长期驾驶“三无”车辆从事非法运输活动,后发生死亡二人的严重交通事故,给国家和人民利益遭受重大损失。二被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条的规定,构成玩忽职守罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三十七条、第六十一条、第六十七条第三款之规定,判决:一、被告人马某某犯玩忽职守罪,判处有期徒刑六个月。二、被告人张某某犯玩忽职守罪,免予刑事处罚。宣判后,被告人马某某不服,提出上诉。马某某及其辩护人均提出,其行为不构成犯罪,请求依法宣告无罪。

经审理查明,二审查明的事实与原判认定的事实一致。原判经当庭举证、质证认定的证据,二审审理无变化,全部予以确认

本院认为,上诉人(原审被告人)马某某、原审被告人张某某身为交通警察,对2013年2月21日查获的“三无”车辆和查证的酒驾事实,不依法进行处罚,是一种失职行为,但该失职行为与袁某某于2013年10月11日因操作不当发生交通事故无刑法上的因果关系,故马某某、张某某的行为不够成玩忽职守罪。马某某及其辩护人的辩解、辩护意见予以采纳。据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项之规定,判决如下:

一、撤销陕西省紫阳县人民法院(2014)紫刑初字第00045号刑事判决;

二、上诉人(原审被告人)马某某、原审被告人张某某无罪。

本判决为终审判决。

审判长  章生学

审判员  左小宁

审判员  邹远斌

二〇一六年三月二十一日

书记员  刘晨宇

无罪判例十二:周彦辉被控玩忽职守罪一审刑事判决书

湖南省益阳市资阳区人民法院

刑 事 判 决 书

(2015)资刑初字第261号

公诉机关湖南省益阳市资阳区人民检察院。

被告人周彦辉,女,1975年2月20日出生于湖南省益阳市,汉族,大专文化,中共党员,益阳市资阳区非税收入征收管理局票据管理员。因涉嫌犯玩忽职守罪,于2015年5月22日被益阳市资阳区人民检察院决定取保候审。经本院决定,于2015年9月25日被取保候审。

辩护人周鹏来,男,1967年12月2日出生于湖南省益阳市,汉族。系被告人周彦辉兄长。

湖南省益阳市资阳区人民检察院以益资检公诉刑诉(2015)259号起诉书指控被告人周彦辉犯玩忽职守罪,于2015年9月25日向本院提起公诉。本院受理后,依法组成合议庭适用普通程序,于2016年5月24日召开庭前会议,2016年9月2日公开开庭审理了本案。湖南省益阳市资阳区人民检察院指派检察员张晶出庭支持公诉,被告人周彦辉及其辩护人周鹏来到庭参加诉讼。审理过程中,因案情复杂,经益阳市中级人民法院批准,2015年12月1日延长审限三个月。2016年3月2日公诉机关以需要补充侦查为由,建议本院延期审理,并于法定期限内提请恢复法庭审理,本院于2016年4月13日重新计算审理期限。因案情复杂,经益阳市中级人民法院批准,2016年7月7日延长审限三个月。2016年10月13日公诉机关以需要补充侦查为由,建议本院延期审理,并于法定期限内提请恢复法庭审理,本院于2016年11月11日重新计算审理期限。现已审理终结。

湖南省益阳市资阳区人民检察院指控:

2012年1月至2015年2月期间,被告人周彦辉在担任益阳市资阳区非税收入征收管理局票据管理员期间,在对益阳市某中学(以下简称某校)的非税收入票据购领、核销、年检工作中严重不负责任,没有坚持“分次限量、核旧领新”的原则,没有及时发现某校坐支非税收入等事实,导致某校的非税收入被截留、坐支,未能及时、足额的上缴非税账户。其中截留的2197972.84元非税收入被某校出纳曹某(另案处理)挪用归个人使用,至案发时仍未归还且已无法归还,给国家财产造成了重大的损失。具体犯罪事实如下:

1、被告人周彦辉对某校非税票据的购领没有坚持分次限量的原则,导致某校非税收入被截留、挪用。

根据《财政票据管理办法》、《湖南省非税收入票据管理办法》、《资阳区财政票据管理办法》的规定,非税收入票据的购领应坚持“分次限量”原则,非税收入票据一次购领的数量一般不超过本单位一个月的使用量。

2012年2月至2014年8月期间,被告人周彦辉七次违反了“分次限量”的原则,超过某校一个月的使用量,向某校发放《湖南省非税收入专用收据》(以下简称专用收据),使得某校多次截留已收缴的非税收入。

2、2013年1月14日,被告人周彦辉向某校发放200本专用收据,2013年7月10日在某校只核销了129本还有71本未核销的情况下,被告人周彦辉违反“核旧领新”的原则又发放了120本专用收据给某校,导致某校截留非税收入2556371.84元未上缴非税收入账户,直至2013年10月18日该笔截留的非税收入才上缴非税收入账户。

2013年7月10日,被告人周彦辉向某校发放120本专用收据,2013年10月18日在某校只核销了119本专用收据还有1本专用收据未核销的情况下又向某校发放了40本专用收据,导致某校截留非税收入471555元未上缴非税收入专户,直至2014年1月16日该笔截留的非税收入才上缴非税收入账户。

2014年1月16日,被告人周彦辉向某校发放200本专用收据,2014年8月22日在某校只核销了135本专用收据还有65本专用收据未核销的情况下又发放了120本专用收据给某校,导致某校截留非税收入3200820元未上缴非税收入账户,直至2015年2月份某校才将其中的1002847.16元上缴非税收入账户,其余2197972.84元被曹某挪用无法归还。

3、根据《湖南省非税收入票据年检办法》第五条的规定“年检的内容包括:……是否按规定使用非税收入票据,有无转让、出借、代开票据的行为……是否按规定填开票据,填开的票据内容是否完整、真实、规范,印章是否齐全……收取的非税收入款项是否按规定及时足额缴入非税收入汇缴结算户……”;《益阳市政府非税收入征收管理暂行办法》规定“财政票据按照票款同步原则实行缴旧领新”。

2012年9月27日至2013年9月24日,某校在核销专用收据时提交的一般缴款书中有9张是从区教育局核算中心账户直接缴入非税收入汇缴结算户,汇缴金额总计8222041.50元。被告人周彦辉在核销某校非税收入票据的工作中,未按照“票款同步原则”,认真审核某校提交的一般缴款书,同时在2012年、2013年的票据年检中未能从付款人名称与执收单位名称不符、缴款时间与专用收据填开时间不一致等及时发现某校截留、坐支非税收入的事实。

2015年5月22日,被告人周彦辉主动到检察机关投案,并如实供述其主要犯罪事实。

湖南省益阳市资阳区人民检察院向本院移送了指控被告人周彦辉犯玩忽职守罪的鉴定意见、证人证言、被告人的供述与辩解等证据,认为被告人周彦辉严重不负责任,不认真履行自己的工作职责,致使国家财产遭受重大损失,情节特别严重,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款之规定,应当以玩忽职守罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定,提请我院定罪科刑。

被告人周彦辉对公诉机关指控的基本犯罪事实及罪名均不持异议。

被告人周彦辉的辩护人提出如下辩护意见:周彦辉不构成玩忽职守罪,1、周彦辉根据某校收取学费的时间特点,分春秋两季向某校发放非税票据符合某校使用票据的实际情况,其没有违反分次限量的规定;2、周彦辉允许某校留存部分票据确保业务正常开展的行为没有违反核旧领新的规定;3、周彦辉向某校七次发放的非税票据,除2014年1月16日发放的200本之外,其余发放的票据均没有造成公共财产的损失。而2014年1月16日周彦辉向某校发放200本票据的行为是其履行工作职责的行为,尽管存在损失,仍不构成玩忽职守罪;4、周彦辉的行为与曹某挪用公款造成的公共财产损失之间没有因果关系;5、周彦辉在2014年8月22日只核销了同年1月16日向某校发放的200本专用收据之中的135本的行为是正确履行职务的行为,其未核销65本票据的行为与公共财产的损失不是前因与后果的关系,即使8月22日将票据全部核销,曹某挪用公款的损失也已造成;6、在核销专用收据时,周彦辉没有审核某校同时提交的一般缴款书中付款人与执收单位等信息的职责。

经审理查明:

被告人周彦辉系益阳市资阳区非税收入征收管理局票据管理员。2013年1月至2014年8月期间,被告人周彦辉对某校的非税票据进行核销时,严重不负责任,没有遵守非税票据购领“核旧领新”的原则,在未审核某校前次票据使用情况、未确认某校已使用票据资金已按规定缴入非税收入汇缴结算户的情况下,轻信某校票据管理员邓某某所称未申请核销的票据系均未使用,依据允许用票单位留存部分票据确保业务正常开展的惯常做法,向某校发放了新的专用收据,导致已收取的部分非税收入被某校截留。某校出纳曹某(已判决)利用某校截留非税收入之机,和管理某校现金、银行账户的职务之便,多次挪用某校学费、择校费等非税收入归个人和供他人使用。至2015年2月案发,曹某挪用非税收入2197972.84元未归还且无法归还,致使公共财产遭受重大损失。具体犯罪事实如下:

1、2013年1月14日,被告人周彦辉向某校发放专用收据200本。2013年7月10日,某校票据管理员邓某某申请核销专用收据129本并重新购领专用收据120本。周彦辉在未审核前次200本票据使用情况、未确认已使用票据资金已按规定缴入非税收入汇缴结算户的情况下,轻信某校71本未申请核销的票据均未使用,依据允许用票单位留存部分票据确保业务正常开展的惯常做法,在某校未将71本专用收据中已实际使用的35本(收取非税收入2556371.84元)进行核销的情况下,又发放了120本专用收据给某校,导致某校截留非税收入2556371.84元。直至2013年10月18日,某校才将该笔截留的非税收入上缴非税收入结算户。

2、2013年7月10日,被告人周彦辉向某校发放专用收据120本。2013年10月18日,某校票据管理员邓某某申请核销专用收据119本并重新购领专用收据40本。周彦辉在未审核前次120本票据使用情况、未确认已使用票据资金已按规定缴入非税收入汇缴结算户的情况下,轻信某校未申请核销的1本票据系未使用,依据允许用票单位留存部分票据确保业务正常开展的惯常做法,在某校未将该本专用收据(已实际使用)进行核销的情况下,又发放了40本专用收据给某校,导致某校截留非税收入471555元。直至2014年1月16日,某校才将该笔截留的非税收入上缴非税收入结算户。

3、2014年1月16日,被告人周彦辉向某校发放专用收据200本。2014年8月22日,某校票据管理员邓某某申请核销专用收据135本并重新购领专用收据120本。周彦辉在未审核前次200本票据使用情况、未确认已使用票据资金已按规定缴入非税收入汇缴结算户的情况下,轻信某校未申请核销的65本票据均未使用,依据允许用票单位留存部分票据确保业务正常开展的惯常做法,在某校未将65本专用收据中已实际使用的44本(收取非税收入3200820元)进行核销的情况下,又发放了120本专用收据给某校,导致某校截留非税收入3200820元。直至2015年2月,某校才将该笔截留的非税收入中的1002847.16元上缴非税收入结算户,其余的2197972.84元被曹某挪用无法归还。

2015年5月22日,被告人周彦辉自动到检察机关投案,并如实供述其罪行。

上述事实有下列经庭审质证并查证属实的证据证明:

1、参照公务员法管理机关工作人员登记表、益阳市资阳区财政局出具的关于周彦辉同志工作情况的说明证明,周彦辉自2011年开始在资阳区财政局非税收入征收管理局票据股担任票据管理工作。

2、事业单位法人证书、组织机构代码证、湖南省非税收入管理条例的相关规定证明,益阳市资阳区非税收入征收管理局是由益阳市资阳区财政局举办的全额拨款的负责全区非税收入征管、加强政府宏观调控的组织,是依法行使国家行政管理职权的事业单位。

3、益阳市资阳区非税收入征收管理局工作岗位职责证明,周彦辉的工作职责是负责全区财政票据采购计划和各单位票据购领计划审批;负责单位票据购领资格和票据发放工作;负责票据入库、销毁的复核和库存票据盘点核对工作;负责对全区各单位票据购领、使用、核销工作;负责票据年度检查工作;负责办理单位票据购领证和票据的缴销等事项;负责编制、报送全区票据计划;完成领导交办的其他工作。

4、益阳市某中学向区教育局借款220万元补缴被曹某挪用的非税收入的相关书证证明,某校因被曹某挪用公款欠缴非税收入2197972.84元,2015年4月30日某校向资阳区教育局集中支付核算中心借款220万元进行了补缴。

5、湖南新时代恒信司法鉴定中心湘新恒鉴字[2015]022号司法鉴定意见证明,在2011年8月至2015年1月周彦辉担任益阳市资阳区非税收入征收管理局票据管理员期间,被曹某挪用的非税收入2197972.84元归个人或给他人使用,且尚未归还。

6、益阳市资阳区非税收入征收管理局非税票据发放、核销、年检等公示制度、湖南省财政厅颁布《湖南省非税收入票据管理办法》、湖南省人民代表大会常务委员会《湖南省非税收入管理条例》、《资阳区财政票据管理办法》证明,被告人周彦辉作为票据管理员在行使其职权时应遵守的相关制度及法律法规的规定。其中,非税票据用票单位再次购领非税收入票据,应当出示《购领证》,提供前次票据使用情况,包括票据的种类、册(份)数、起止号码、使用份数、作废份数、收取金额及票据存根等内容,经非税收入管理机构审核,确认资金已按规定缴入非税收入汇缴结算户后,办理核销手续并发放非税收入票据。

7、益阳市某中学2012年至2014非税票据领用、核销、年检的相关书证及益阳市某中学出纳曹某经手管理的现金收支明细及相关附表证明,2013年1月14日周彦辉向某校发放200本专用收据,7月10日在只核销了129本还有71本未核销的情况下又发放了专用收据120本,此次核销前某校实际已填开使用164本,填开金额896693434元,2013年7月10日仅核销129本6410562.50元,有35本已填开的专用收据未核销,未核销金额2556371.84元,该款被某校截留且其中有部分被曹某挪归个人使用,直至2013年10月18日,某校才将该笔截留的非税收入上缴非税收入结算户。

2013年7月10日周彦辉向某校发放120本专用收据,10月18日在只核销了119本还有1本未核销的情况下又发放了专用收据40本。此次,共核销票据190本12660571.84元,未核销的票据1本金额471555元(已填开)被某校截留且其中有部分被曹某挪归个人使用,直至2014年1月16日,某校才将该笔截留的非税收入上缴非税收入结算户。

2014年1月16日周彦辉向某校发放了200本专用收据,2014年8月22日在只核销了135本还有65本未核销的情况下又发放了专用收据120本。此次核销前某校实际已填开使用179本,填开金额12209171.68元,2014年8月22日仅核销135本9008351.68元,有44本已填开的专用收据未核销,未核销金额3200820元,该款被某校截留且其中有部分被曹某挪归个人使用。至曹某案发,某校欠缴非税收入2197972.84元。

8、非税收入一般缴款书、记账凭证、报账单、资阳区教育支付中心报账结算单等书证证明,益阳市某中学(高中部)坐支的非税收入8222041.50元在资阳区教育局核算中心报账后直接由资阳区教育局核算中心补缴入非税收入专户的情况。

9、证人曹某的供述证明,从2012年开始到2014年,在核销学费票据时,某校采取不将全部票据核销,留下几十本大概200多万元票据等新的票据领来收取学费后再补缴前次金额的办法,截留、坐支非税收入。其挪用了一些非税收入给熊扬军,最终导致2197972.84元的非税收入无法归还。

10、证人曾某的证言证明,其是资阳区非税局稽查股股长。在某校购票、核销的过程中,票据股没有严格按照非税票据“核旧领新,分次限量”的要求做,比如某校在2013年1月14日购领学费专用收据200本,在2013年7月10日只核销129的情况下,票据股又发放了120本学费专用收据给某校,其不清楚某校为什么能够在没有核销前次购领票据的情况下购领下次的票据。

11、证人徐某某的证言证明,其是资阳区非税局的副局长兼征收股股长,分管稽查股。票据股没有按照“核旧领新”的要求发放票据,导致某校能够坐支非税收入,其不清楚某校是怎样在未核销旧票据的情况下又购领了新票据的。

12、证人张某某的证言证明,其是资阳区非税局的局长,负责非税局的全盘工作。非税票据购领要凭证购领、分次限量、核旧领新。分次限量是对执收单位购领票据数量上的规定,一般每次发放的票据不能超过该执收单位三个月的使用量。核旧领新的意思是在每次购领票据的时候,必须把上次购领的票据全部核销,上次购领票据所收非税收入都足额上缴到非税专户,这些工作都完成后才能购领新申请的非税票据。某校非税票据的购领、发放、核销工作是周彦辉负责的。

13、证人邓某某的证言证明,某校收取的学费根据规定应及时、足额上交,但这些年都没有及时、足额上交,因为非税收入被学校坐支了,都是在每年票据进行年检时才不得已清缴。每年年中的购领,也就是下学期领用票据时,她会先将上学期一部分票据送到非税局核销,留一部分收入的票据到下一次核销,并跟票据管理周彦辉讲,允许她先领用这次的票据,并表示年底会清缴入库,周彦辉就同意了她的第二次申领。

14、证人张某某1的证言证明,2011年8月至今,其在资阳区教育局集中支付核算中心担任主任。每学期开学后,某校的报账员邓某某来核算中心报账时,有时候报账的金额有几十万元,但是钱都已经支付了,他就问邓某某是用哪里的钱支付的,邓某某回答是用收的学费非税收入垫付的,他当时讲这样做是不行的,并对邓某某讲非税收入要及时上缴。但因为某校已经坐支了非税收入,他只好将邓某某报账的拨付款直接通过核算中心账户转到非税局的非税专户,从而把某校被挪用的非税收入补缴到非税专户。

15、被告人周彦辉的供述证明,其在资阳区非税局票据股工作期间,对某校的非税收入票据的发放、核销没有做到分次限量、核旧领新,对某校购领非税票据后的非税收入收取情况以及上缴非税收入专户情况都没有进行严格监管,这样就对某校非税收入上缴不及时、不足额的情况缺乏有效监督,最终导致某校收取的部分非税收入被某校出纳曹某挪用并无法归还,给国家财产造成了损失。对某校没有核销旧的票据就发放新的票据是因为轻信了某校的票据管理员邓某某来购领新票据时所讲的“一部分票据没有用完要留着用于贫困生的常年收费,还有一部分票据用于高一新生的预收费”的话。在某校再次购领非税票据时,其只对邓某某拿过来核销的票据情况进行了核实,对邓某某没有拿过来核销的票据使用情况、非税收入收取情况没有核实清楚,只确认了拿过来核销票据的缴款金额。

16、被告人周彦辉的户籍信息证明,被告人周彦辉已达刑事责任年龄。

17、到案经过证明,2015年5月22日,被告人周彦辉主动向检察机关投案。

本院认为,被告人周彦辉在某校向其申请购领专用收据时,存在严重不负责任,不正确履行自己职责的行为,但其失职行为并不导致非税收入发生损失,导致非税收入损失的是曹某的挪用行为,周彦辉的失职行为与非税收入的损失之间存在一个介入因素,即曹某挪用非税收入的行为,故需要判断两个行为与损害后果之间的刑法因果关系。曹某的挪用行为直接导致了非税收入的损失,且本院生效判决已经确定其行为的刑事责任,故曹某挪用非税收入的行为与损害后果之间存在因果关系。经审查周彦辉的失职行为,可以得出:首先,周彦辉的失职行为与曹某的挪用行为相互独立,周彦辉的行为不是曹某行为的原因行为、依附行为;其次,因周彦辉的失职行为而导致发生曹某挪用行为的可能性很小;再次,曹某挪用非税收入的行为对造成非税收入损失所起作用很大;因此,周彦辉的失职行为与非税收入的损失之间不存在因果关系。玩忽职守罪系过失犯罪,玩忽职守行为与损害后果之间没有因果关系,即玩忽职守行为没有实害后果,犯罪不能成立。公诉机关指控被告人周彦辉犯玩忽职守罪不能成立,本院不予支持。被告人周彦辉的辩护人提出周彦辉不构成玩忽职守罪的辩护意见成立,本院予以采纳。

针对被告人周彦辉的辩护人提出的周彦辉没有违反“分次限量”规定的辩护意见,经查,因某校收取学费、择校费等非税收入有明显的季节性特点,周彦辉每年分上、下学期两次向某校发放专用收据的做法,符合某校的实际用票需求;另,公诉机关就周彦辉在2012年2月至2014年8月期间七次违反“分次限量”的原则,超过某校一个月的使用量,向某校发放专用收据的指控,未提供相关证据证明某校专用收据一个月使用量的明确数据,故无法得知周彦辉每次向某校发放的专用收据是否超过了一个月的使用量,故对公诉机关的该项指控,本院不予支持,对该辩护意见予以采纳。

针对被告人周彦辉的辩护人提出的周彦辉没有违反“核旧领新”规定的辩护意见,经查,某校相关年度专用收据领用、核销的相关书证、鉴定意见、证人邓某某的证言等证据均能证实某校在2013、2014年度的下学期向周彦辉申请购领专用收据时,周彦辉未审核上学期向某校所发放专用收据的使用情况、未确认使用完的专用收据资金已按规定缴入非税收入汇缴结算户等信息,就向某校发放了新的专用收据的事实,虽然依据相关文件规定及工作实际情况,周彦辉可以允许某校留存部分专用收据进行周转,以保证某校的正常业务开展,但其应尽到审核某校所留存的专用收据系确未使用的职责,其未审核留存专用收据的使用情况就向某校发放了新的专用收据的行为,违反了非税票据购领“核旧领新”的规定,辩护人的辩护意见与客观事实不符,本院不予采纳。

针对被告人周彦辉的辩护人提出的周彦辉即使在2014年8月22日将前次向某校发放的票据全部核销,损失也因曹某挪用公款的行为已经存在,周彦辉的行为与损失之间不是前因与后果关系,不构成犯罪的辩护意见,经查,被告人周彦辉及其辩护人并未提供相关证据证明,在2014年8月22日之前曹某已将当日未核销,但某校已实际收取的非税收入3200820元全部挪用,即其不能证实公共财产的损失已经实际存在,故对该辩护意见本院不予采纳。

针对被告人周彦辉的辩护人提出的周彦辉没有审核某校提交的一般缴款书中付款人与执收单位等信息职责的辩护意见,经查,在核销某校的专用收据时,周彦辉对某校同时提交的湖南省非税收入一般缴款书仅就缴款金额与专用收据所填开的金额是否相符进行核对,相关票据核销、年检制度均未明确周彦辉具有对一般缴款书上付款人名称、缴款时间等信息进行审查、稽核的职能,故对公诉机关的该项指控,本院不予支持,对该辩护意见予以采纳。

据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(二)项之规定,经本院审判委员会决定,判决如下:

被告人周彦辉无罪。

如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向湖南省益阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应交上诉状正本一份,副本二份。

审 判 长  胡 潇

审 判 员  李旭辉

人民陪审员  钟 萍

二〇一七年二月六日

代理书记员  刘 翔

(七)无罪判决原因:本案的损失与被告人的履职无直接关系,且本案的损失系间接损失,未达到立案标准,被告人的行为不构成玩忽职守罪。

无罪判例十三:彭治平被判玩忽职守罪再审刑事判决书

湖南省益阳市资阳区人民法院

刑 事 判 决 书

(2014)资刑再字第1号

原公诉机关湖南省益阳市资阳区人民检察院。

原审被告人彭治平,男,1964年7月6日出生于湖南省桃江县,汉族,研究生文化,原益阳市规划局副局长,住益阳市赫山区桃花仑办事处大桃路。因本案于2011年8月9日被刑事拘留,同年8月23日被逮捕,同年9月30日被取保候审,2011年12月25日被湖南省益阳市资阳区人民法院判决认定其构成玩忽职守罪,免予刑事处罚。

辩护人周福康,湖南君见律师事务所律师。

湖南省益阳市资阳区人民检察院指控原审被告人彭治平犯玩忽职守罪一案,本院于2011年12月25日作出(2011)资刑初字第244号刑事判决。该判决发生法律效力后,原审被告人彭治平向益阳市中级人民法院申诉,该院于2014年1月7日作出(2013)益法刑申字第11号再审决定书,指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭,公开开庭审理了本案。湖南省益阳市资阳区人民检察院检查员鲁建华出庭履行职务,原审被告人彭治平及其辩护人周福康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明,2003年6月至2006年2月,被告人彭治平在担任益阳市城市规划建设综合执法支队支队长和益阳市规划局副局长(分管执法支队)期间,对所辖区域9栋没有办理《建设工程规划许可证》的违章建筑制止、处罚、督促不力,最终导致该9栋违章建筑在未补办《建设工程规划许可证》的情况下违章建成。违章建筑的建设者在房屋建成后,通过卜石流等人办理了虚假的《建设工程规划许可证》、《建设工程竣工验收备案表》等,卜石流与益阳市房管部门工作人员勾结,为该9栋建筑违法代办房屋产权登记,违章建筑的建设者将报建费交给了卜石流,造成国家1538068元报建费的损失。

被告人彭治平于2011年8月9日被抓获归案。

上述事实,有下列证据予以证实:1、证人熊勃、刘宏、阳新江、丁德强、黄志恩、黄凯生、张晓峰、温焕生、唐回生、陈建秋、陈治平、郭仁义、廖益民、易永庄、李年珍、肖爱春、黄东海、曹建辉、卜石流、刘根雨、邓耀的证言,2、益阳市住房和城乡建设局核算报建费用统计表,3、房屋产权档案,4、晓园小区验线图两份,5、鉴定文书,6、彭治平的户籍资料,7、益阳市人民政府益政人(2003)14号、(2005)24号文件,8、益阳市人民政府办公室益政办发(2005)第23号文件,9、益阳市机构编制委员会益编发(2002)第21号文件,10、到案经过,11、被告人彭治平的供述。

原审认为,被告人彭治平身为国家机关工作人员,对工作严重不负责任,不认真履行职责,致使国家的利益遭受重大损失,其行为己构成玩忽职守罪,公诉机关指控其犯玩忽职守罪的罪名成立。被告人彭治平在对违章建筑的查处中,虽做了一些工作,但对违章建筑制止、处罚、督促不力,致使违章建筑最终在未补办报建手续、未交纳相关费用的情况下违章建成,被告人彭治平对此应承担责任。九栋房屋违章建成给国家造成的报建费损失按照国家制定的收费项目及收费标准计算为1538068元,且该1538068元损失与被告人彭治平对违章建筑查处不力的行为有因果关系。鉴于被告人彭治平犯罪情节轻微,可以免予刑事处罚。据此,依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条之规定,判决:被告人彭治平犯玩忽职守罪,免予刑事处罚。

原审被告人彭治平的辩解及其辩护人的辩护意见,(一)报建费的收缴不是其职责所在,他的职务行为与报建费的流失无任何因果关系。报建费的损失是卜石流等人通过办假证,与房产部门工作人员勾结违法办理房产证造成的,与彭治平的职务行为毫无关系。(二)原审判决认定彭治平在任支队长及副局长期间,严重不负责任,对违章建筑检查发现不力,未履行责令停止违章建筑、补办报建手续的工作职责,与客观事实不符。(三)原审判决认定153万多元所谓报建费损失,明显与客观事实不符。1、原审判决认定9栋违章建筑都在彭治平任职期间发生,对肖爱春第二栋房屋已交的报建费84322元不予认定,显失公正。2、原审判决认定的报建费被不法中介商卜石流窃取,现已被冻结,国家财产客观上并未流失。3、侦查机关已认定违章人所办房产证是卜石流等造假取得的,违章人现在所持的房产证属无效房产证,必须到有关部门重新办理手续、缴纳报建费才能取得有效房产证,只要把住竣工验收、权证办理等关口,报建费等相关费用根本不存在流失的问题。(四)法律面前人人平等,原审判决未体现法律的公平和正义。在彭治平任执法支队长时,上有局长、副局长,在彭治平任副局长时,下有支队长,为何只起诉彭治平构成犯罪。请求:依法撤销益阳市资阳区人民法院(2011)资刑初字第244号刑事判决,并改判彭治平无罪。

益阳市资阳区人民检察院的再审意见:原审被告人彭治平,在任益阳市城市规划建设综合执法支队支队长和益阳市规划局副局长期间,对所辖区域9栋没有办理《建设工程规划许可证》的违章建筑制止、处罚、督促不力,致使9栋违章建筑在未向国家缴报建费的情况下全部建成,该9栋违章建筑后来通过卜石流等人办理了虚假的《建设工程规划许可证》等,在未向国家缴纳建设工程报建费的情况下,办理了该房屋的产权登记,造成国家报建费损失1538068元。原审被告人彭治平的行为与造成的损失之间是多因一果的关系,造成损失的原因是多方面的,从违章建筑单位,到对违章建筑执行监督的执法部门,再到伪造建设工程报建资料,办理房产证这一过程的相关人员,都负有一定的责任。所以原审被告人彭治平的行为构成玩忽职守罪,应维持原审判决。

再审补充查明,1、2004年4月,益阳市赫山区桃花仑村委在未取得《建设工程规划许可证》的情况下与唐回生合伙开发”益阳市桃花仑村铁铺岭综合楼”(检察机关指控的第1栋)。该综合楼在2003年7月4日益阳市城市规划例会上通过,属于符合城市规划的建筑。2004年开工时,执法支队副队长熊勃等人到现场执法,要求建筑退到红线以外,发了停工通知书,要求补办手续。2005年8月,该综合楼已建到了第三层,时任执法支队支队长的彭治平到该综合楼施工现场确认该在建楼没有办理《建设工程规划许可证》,属违章建筑,再次发了停工通知书,并要求补办规划手续。2006年1月,时任益阳市规划局副局长的彭治平组织了拆除行动,拆除了该建筑的第7层。

上述事实有资阳区人民检察院第4卷第70-73页益阳市城市规划例会纪要第23期、第3卷第9页唐回生证言、第3卷第29页陈建秋证言等予以证明。

2、郭仁义等人在未取得《建设工程规划许可证》的情况下在资阳区原布鞋厂建”添亿富综合楼”(检察机关指控的第2栋),当时彭治平担任执法支队支队长,该违章建筑由执法支队资阳大队在2003年2月20日巡视时发现在动工,益阳市规划建设局对资阳区原布鞋厂作出了益规建支停(资)字(2003)第002号《责令停止建设通知书》(2003年2月20日)、益规建告(资)字(2004)第001号《行政处罚告知书》(2004年3月15日)、益规建支补字(2004)第019号《补办手续通知单》(2004年5月18日)、益规建罚(资)字(2004)第003号《行政处罚决定书》,采取了责令停止建设、罚款3万、责令补办手续等执法措施。郭仁义陈述彭治平作为执法支队支队长到过现场并坚决要求其先停工。

上述事实有资阳区人民检察院第6卷第1-13页”有关资阳布鞋厂违章建房的行政处罚资料”、第3卷第42-44页郭仁义在询问证人笔录中的陈述等予以证明。

3、2003年11月,易永庄在未取得《建设工程规划许可证》的情况下在赫山区晓园小区正式动工建设房屋(检察机关指控的第3栋),2004年10月1日全部竣工。2004年4月,当该违章房屋建到二楼时,彭治平来到施工现场,告知易永庄”这个房子手续是办得的,你要抓紧去办”。之后执法支队的人员经常来施工现场催办报建手续,执法支队针对易永庄违章建房的查处违法违章建设报告单显示发案时间和停工通知书核发时间为2003年10月,报告人黄志恩于2004年3月19日报告”未办规划、建工、质监审批手续,违法建设综合楼,不严重影响规划,建议处罚后,补办有关报建手续。”丁德强于2004年6月7日签署”同意承办人意见”,熊勃于2004年6月7日签署”同意”,彭治平于2004年6月7日签署”同意熊支队长意见。”2004年8月,易永庄到执法支队缴纳了1万元罚款。

以上事实有资阳区人民检察院第6卷第14页”查处违法违章建设报告单”、第3卷第50-63页易永庄在询问证人笔录中的陈述等予以证明。

4、2004年初,李年珍在未取得《建设工程规划许可证》的情况下在赫山区晓园小区建设房屋(检察机关指控的第4栋),2004年7月22日,益阳市规划建设局对李年珍作出益规建停(赫)字(2004)第091号责令停止建设通知书和益规建告(赫)字(2004)第027号行政处罚告知书,要求李年珍1、整改,2、罚款,3、补办规划、建工、质监审批手续,李年珍于2005年10月12日缴纳了2000元罚款。

以上事实有资阳区人民检察院第6卷第15-18页材料、第3卷第64-74页李年珍在询问证人笔录中的陈述等予以证明。

5、2003年上半年,肖爱春与何芷庭、黄东海等人在未取得《建设工程规划许可证》的情况下在赫山区晓园小区建设房屋(检察机关指控的第5栋,内部称11栋,房产证上是第14栋,房产证号00092035),至2005年6、7月竣工。2004年3月15日,益阳市规划建设局对肖爱春作出益规建停(赫)字(2004)第010号责令停止建设通知书,并要求补办报建手续。执法支队针对肖爱春违章建房的查处违法违章建设报告单显示发案时间和停工通知书核发时间分别为2004年3月15日、2004年3月19日,报告人黄志恩于2004年3月19日报告”未办规划、建工、质监审批手续,违法建设综合楼,影响规划,建议整改并处罚后,补办有关报建手续。”丁德强于2004年6月7日签署”同意承办人意见”,熊勃于2004年6月7日签署”层数控制在肆层,处罚后补办手续,现采取措施、强制停工”,彭治平于2004年6月7日签署”强制停工,如发现继续违章施工,请赫山大队立即报告支队予以强制拆除,另:近段时间请轮流看守。”2004年6月4日,益阳市规划建设局对肖爱春、何芷庭作出益规建拆(赫)字(2004)第007号责令停止建设限期拆除通知书。

6、2004年下半年,肖爱春与何芷庭、黄东海等人在未取得《建设工程规划许可证》的情况下在赫山区晓园小区建设房屋(检察机关指控的第6栋,内部称12栋,房产证上是第16栋,房产证号00092036),至2005年6、7月竣工。2004年7月5日,益阳市规划建设局对肖爱春、何芷庭作出益规建告(赫)字(2004)第020号行政处罚告知书,告知其拟作出罚款、整改,补办规划、建工、质监审批手续的行政处罚。2004年7月13日,肖爱春向执法支队出具承诺书,承诺”1、立即停止建设,2、立即补办手续、3、承诺该综合楼只建四层,交保证金2万元,如违反以上三条,该保证金做为拆除费用。”2004年10月25日,益阳市规划建设局对肖爱春、何芷庭作出益规建停(赫)字(2004)第187号责令停止建设通知书。2004年11月4日,益阳市规划建设局对肖爱春、何芷庭作出益规建拆(赫)字(2004)第008号责令停止建设限期拆除通知书。2005年4月15日,由彭治平带队,有公安、消防、执法支队等一百多人参加,对肖爱春违章建房进行强制拆除,当时拟强制拆除二层以上部分,实际强行拆除了正违章建设的第五层。同日,肖爱春出具保证书,内容为”我肖爱春保证办好报建手续后开工。”2005年4月29日,经彭治平审批,益阳市规划建设局对益阳市兴盛实业有限公司(肖爱春、何芷庭、黄东海)作出益规建罚(赫)字(2005)第001号行政处罚决定书,决定罚款2万4千元。同日,益阳市规范建设局向肖爱春送达益规建支补字(2005)第008号补办手续通知单。2005年4月29日,益阳市城市住房建设工作领导小组办公室向益阳市规划建设局计财科出具的缴费单显示益阳兴盛实业有限公司单位申报的综合楼项目应缴报建费(含7项)合计84322元,何芷庭于2005年5月9日以益阳兴盛实业有限公司的名义交纳了上述84322元报建费用。

7、2005年,肖爱春与李年珍、黄东海等人在未取得《建设工程规划许可证》的情况下在赫山区晓园小区建设房屋(检察机关指控的第7栋,内部称13栋,房产证上是第15栋,房产证号00081342),至2006年底竣工。当房屋建到六楼时,赫山大队的执法队员来到现场要求肖爱春等人停工。

以上事实有资阳区人民检察院第6卷第19-52页材料、第3卷第75-97页肖爱春在询问证人笔录中的陈述,以及资阳区人民法院第九卷第3-5、17-25页材料等予以证明。

8、2003年,曹建辉(曾用名曹辉)在未取得《建设工程规划许可证》的情况下在赫山区晓园小区开工建设房屋(检察机关指控的第8栋,编号为17栋,房产证号00081343)。执法支队针对曹建辉违章建房的查处违法违章建设报告单显示发案方式为群众举报,停工通知书核发时间为2004年3月19日,报告人黄志恩于2004年3月19日报告时表述”未办规划审批手续,违法建设综合楼,不严重影响规划,建议立即停止建设,处罚后,按规划要求审批,补办有关报建手续。”丁德强于2004年6月7日签署”同意承办人意见”。熊勃于2004年6月7日签署”同意”。彭治平于2004年6月7日签署”同意熊支队意见”。

9、2004年,曹建辉(曾用名曹辉)在未取得《建设工程规划许可证》的情况下在赫山区晓园小区开工建设房屋(检察机关指控的第9栋,编号为23栋,房产证号00093584)。2005年10月12日,曹辉被执法支队罚款1万元(0048932967缴款书)。执法支队针对曹建辉违章建房的查处违法违章建设报告单显示发案方式为巡视发现,发案时间和停工通知书核发时间为2005年11月17日,调查笔录、勘察笔录制作时间为2005年11月15日,报告人温焕生于2006年5月11日报告时表述”规划手续未办齐,擅自开工建设。”张晓峰于2006年5月17日签署”停工,补办规划报建手续。”熊勃于2006年5月23日签署”责令停止建设,补办报建手续,如拒不执行,强制拆除部分建筑予以制止,并加重处罚。”喻跃辉签署”请熊支队督办”。2005年11月17日,益阳市规划建设局对曹建辉作出益规建停(赫)字(2005)第026号责令停止建设通知书。

以上事实有资阳区人民检察院第6卷第53-60页、第3卷第143-156页材料等予以证明。

本院认为,原审被告人彭治平在担任城市规划建设综合执法支队支队长和益阳市规划局副局长(分管执法支队)期间,检察机关指控的九栋建筑在未补办《建设工程规划许可证》的情况下违章建成的事实客观存在,但上述九栋违章建筑均为不严重影响城市规划(其中检察机关指控的第一笔为不影响城市规划),依当时的法律法规只能责令限期改正并处罚款或责令停止建设、补办手续,原审被告人彭治平在任职期间,对任期内发生的违章建筑,执法支队都制发了责令停止建设通知书,并责令补办报建手续,或作出了罚款处理,原审被告人彭治平已履行了工作职责。

本案的损失报建费是一项失去的在正常情况下可以获得的利益,且该损失与原审被告人彭治平的履职行为没有直接的关系,该损失是间接损失,数额是1453746元。2006年7月26日最高人民检察院发布的《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》规定间接损失要达到150万才够立案标准,此案间接损失没有150万,没有达到立案标准,原审被告人彭治平的行为不构成玩忽职守罪。原审被告人彭治平及其辩护人辩称其不构成玩忽职守罪的辩护意见,本院予以采纳。益阳市资阳区人民检察院认为原审被告人彭治平的行为构成玩忽职守罪,应维持原审判决的观点,本院不予采纳。综上,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款第(三)项之规定,判决如下:

一、撤销本院(2011)资刑初字第244号刑事判决;

二、原审被告人彭治平无罪。

如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向湖南省益阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应交上诉状正本一份,副本二份。

审 判 长  刘爱民

代理审判员  张 花

代理审判员  张 伟

二〇一四年六月八日

书 记 员  付 音

附法律条文:(略)

(八)无罪判决原因:本案的损失与行为人的行为之间系多因一果的关系,行为人的行为造成的经济损失未达到刑事立案标准,不构成玩忽职守罪。

无罪判例十四:杨某某、马某庚、马某辛、毛某甲被控玩忽职守罪一审刑事判决书

甘肃省张家川回族自治县人民法院

刑 事 判 决 书

(2015)张刑初字第03号

公诉机关张家川回族自治县人民检察院。

被告人杨某某,男,生于1963年5月6日,回族,甘肃省张家川县人,大学文化,中共党员,县第十五届人大代表,2010年10月22日至今任张家川县工业和信息化局局长。2014年4月1日因涉嫌玩忽职守罪被张家川县人民检察院取保候审,同年11月12日被本院取保候审。

辩护人白贵明,天水忠信律师事务所律师。

被告人马某庚,男,生于1955年7月10日,回族,甘肃省张家川县人,大专文化,中共党员,2010年11月至今任张家川县工业和信息化局工业股股长。2014年4月2日因涉嫌玩忽职守罪被张家川县人民检察院取保候审,同年11月12日被本院取保候审。

辩护人李魁正,甘肃乾鑫律师事务所律师。

被告人马某辛,男,生于1962年7月11日,回族,甘肃省张家川县人,大学文化,中共党员,2010年10月21日至2011年11月任张家川县工业和信息化局副局长,现任县人大委员会教科文卫工委主任,县第十五届人大常委会委员。2014年4月2日因涉嫌玩忽职守罪被张家川县人民检察院取保候审,同年11月12日被本院取保候审。

辩护人张华,天水忠信律师事务所律师。

被告人毛某甲,男,生于1976年5月20日,回族,甘肃省张家川县人,大专文化,中共党员,2011年12月8日至今任张家川县工业和信息化局副局长。2014年4月2日因涉嫌玩忽职守罪被张家川县人民检察院取保候审,同年11月12日被本院取保候审。

辩护人杨一飞,天水忠信律师事务所律师。

张家川县人民检察院以张检刑诉字(2014)第40号起诉书指控被告人杨某某、马某庚、马某辛、毛某甲犯玩忽职守罪于2014年10月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。张家川县人民检察院指派检察员马晓改出庭支持公诉,被告人杨某某及其辩护人白贵明、被告人马某庚及其辩护人李魁正、被告人马某辛及其辩护人张华、被告人毛某甲及其辩护人杨一飞到庭参加诉讼,本案经合议庭评议,审判委员会进行讨论并作出决定,现已审理终结。

张家川县人民检察院指控:2011年2月份,天水市工信委电话通知张家川县工信局关于申报当年国家淘汰落后产能工作计划事宜,被告人马某辛接此通知向被告人杨某某做了汇报,后二被告人确定张家川县大阳乡皮革厂、胡川乡皮革厂、四方乡皮革厂、三力绒革厂、张家川裘某厂五家企业申报该项目。后被告人马某辛通知被告人马某庚负责该项目申报工作。被告人马某庚电话对五户企业的生产能力、主要设备、产能等基本信息了解后,制作了2011年张家川县淘汰落后产能企业计划表,分别呈报给被告人马某辛、杨某某审阅并签发后上报市工信委循环和节能科。接着,县工信局通知由企业自行准备相关正式申报材料,具体包括:1、企业基本情况简介;2、组织机构代码证;3、营业执照;4、企业隶属关系的证明;5、《生产许可证》证明涵;6、项目可行性研究报告;7、说明书;8、电力部门开具的2008-2010年度电费清单;9、计划淘汰落后产能的相关上报计划文件;10、与淘汰落后产能的所有设备明细清单;11、落后产能项目审批相关及文号的批准文件;12、落后产能环保审批相关及文号的批准文件;13、落后产能土地审批相关及文号的批准文件;14、落后产能项目投产日期的开工时的生产记录;15、2008-2010年度企业(生)产记录;16、业年度审计报告(上年度财务报表);17、2008-2010年度纳税票据;18、实际耗能量、实际SO2、CO2排放量的鉴定资料证明;19、淘汰设备的购置发票证明;20、企业人事部门提供前一年职工人数的证明资料以及淘汰设备涉及人数的证明(花名册);21、企业实际所在地址的说明图纸;22、淘汰设备的相关相片资料;23、企业的关停文件;24、税务登记证(国税、地税)等二十四项资料。2011年5月份,由县工信局对这五户企业的申报资料进行审查审核后装订成册(一式六份)正式上报市工信委。2011年12月该项目通过国家审批,将五家企业申报项目资金共计600万元全部拨付到县财政局基建专户,县工信局制定该项目资金管理使用办法,并会同县财政局计划分三批拨付企业,第一批拨付40%。即:胡川皮革厂40万元、大阳皮革厂50万元、四方皮革厂40万元、张家川县裘某厂120万元、三力绒革厂20万元,共计360万元,余240万元存留在县财政局基建专户。由于被告人杨某某、马某辛、马某庚在组织实施申报该项目过程中,未严格按照财建(2011)180号《淘汰落后产能中央财政奖励资金管理办法》及甘某甲函(2011)13号《关于组织申报2011年淘汰落后产能中央财政奖励资金》的紧急通知等文件规定进行审查审核企业申报资料,以给县上争取项目为由,为不符合申报条件的相关企业出具”项目批复和产能证明”等虚假材料以及由被告人马某辛与张某乙县环保局、国税局、电力局等相关部门协调办理企业无法提供的环评证明、完税证明、用电清单等虚假材料。违规将已于2004年停产,且营业执照已被注销,在申报材料中提供伪造的组织机构代码、虚假用电清单和完税证明,明显不符合条件的胡川皮革厂列入2011年《淘汰落后产能中央财政奖励资金》项目范围;将已于2000年停产,且营业执照已于2004年过期,多年未年检,在申报材料中提供已过期作废的组织机构代码,伪造虚假用电清单和完税证明,明显不符合条件的大阳皮革厂列入2011年《淘汰落后产能中央财政奖励资金》项目范围;将已于2006年停产,且营业执照已于2004年过期,多年未年检,在申报材料中提供已过期作废的组织机构代码,伪造虚假用电清单和完税证明,明显不符合条件的四方皮革厂列入2011年《淘汰落后产能中央财政奖励资金》项目范围。致使胡川皮革厂虚报获得该项目资金100万元(实际拨付40万元);大阳皮革厂虚报获得该项目资金50万元(全额拨付);四方皮革厂虚报获得该项目资金100万元(实际拨付40万元)。

2012年张家川县《淘汰落后产能中央财政奖励资金》项目文件下达后,被告人杨某某将文件批转给被告人毛某甲,由被告人毛某甲、马某庚负责组织具体申报工作。被告人毛某甲、马某庚依据”十二五”规划初步筛选确定申报中央财政奖励资金项目企业两家,即:龙山鑫泰羊绒分梳加工厂和张某乙麒麟羊剪绒加工厂;申报省级财政奖励资金项目企业三家:即张家川县西窑建材厂、张某乙龙瑞淀粉科技有限公司、张某乙东关砖瓦厂。后经被告人杨某某审批确定四家企业(除张某乙东关砖瓦厂外)申报该项目。张家川县工信局将这四家企业申报淘汰落后产能项目材料上报天水市工信委,经审查审核确定龙山鑫泰羊绒分梳加工厂、张某乙麒麟羊剪绒加工厂和张家川县西窑建材厂三家企业申报当年项目资金共计215万元。其中:龙山鑫泰羊绒分梳加工厂、麒麟羊剪绒加工厂分别申报中央财政奖励资金111万元、80万元,共计191万元;张某乙县西窑建材厂为申报省级财政奖励资金24万元。2013年4月国家项目资金通过审批,拨付给企业共计77万元。其中:龙山鑫泰羊绒分梳加工厂45万元,张某乙麒麟羊剪绒加工厂32万元。西窑建材厂因落后产能设备未拆除,至今未拨付该资金。剩余138万元存留在县工信局账户。由于被告人杨某某、马某庚、毛某甲在组织申报该项目过程中,未严格按照财建(2011)180号《淘汰落后产能中央财政奖励资金管理办法》、甘某乙(2011)810号文件(市工信委批复:各县区要高度重视,对所上报材料的真实性负责)、甘某甲函(2011)13号《关于组织申报2011年淘汰落后产能中央财政奖励资金》的紧急通知及甘某甲(2012)534号文件和天财建(2012)1074号文件规定要求,严格审查审核企业申报材料,为不符合申报条件的相关企业出具虚假”项目批复和产能证明”,违规将已于2007年5月已更名为新广皮毛加工厂且在项目申报材料中仍以龙山鑫泰羊绒分梳加工厂名义提供已过期作废的营业执照、伪造复印虚假的纳税缴款书和用电清单等,明显不符合条件的龙山鑫泰羊绒分梳加工厂列入2012年《淘汰落后产能中央财政奖励资金》项目范围;将已于2007年以来间断生产,无生产许可证,提供伪造复印虚假完税凭证和用电清单等,明显不符合条件的麒麟羊剪绒加工厂列入2012年《淘汰落后产能中央财政奖励资金》项目范围。致使龙山鑫泰羊绒分梳加工厂、麒麟羊剪绒加工厂分别虚报获得该项目资金111万元(实际拨付45万元)、80万元(实际拨付32万元)。

综上,自2011年、2012年,张家川县工信局先后两次在组织企业申报《淘汰落后产能中央财政奖励资金》项目过程中,未严格按照相关规定审查审核企业申报材料的完整性和真实性,致使明显不符合条件的胡川乡皮革厂、大阳乡皮革厂、四方乡皮革厂、龙山鑫泰羊绒分梳加工厂和麒麟羊剪绒加工厂共虚报套取该项目资金441万元,案发前实际拨付给以上五家企业共计207万元,剩余234万元在县工信局账户存114万元,县财政局基建专户存120万元。案发后,除麒麟羊剪绒加工厂的29万元未追回外,其余脏款已全部追缴到甘肃省天水市人民检察院涉案款项专用存款账户。

公诉机关认为,被告人杨某某、马某庚、马某辛、毛某甲身为国家机关工作人员或依法从事国家公务的人员,在组织申报2011、2012年张某乙县淘汰落后产能中央财政奖励资金项目时,在明知申报企业不符合申报条件的情况下,严重不负责任,不认真履行职责,致使上述企业共虚报领取国家《淘汰落后产能中央财政奖励资金》207万元。其中:被告人杨某某、马某庚二人组织实施2011、2012年该项目时,拨付资金207万元;被告人马某辛在分管2011年该项目时,拨付资金130万元;被告人毛某甲在分管2012年该项目时,拨付资金77万元。其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第397条之规定,犯罪事实清楚,证据确实充分,应当以玩忽职守罪追究四被告人的刑事责任。特提起公诉,请依法判处。

被告人杨某某辩解我不构成犯罪:第一、定罪的主体资格不合理。1、按照财建(2011)180号文件和《关于组织申报2011年淘汰落后产能中央财政奖励资金的紧急通知》精神,在整个项目的申报过程我严格按要求去做了,市级工信、财政部门进行了实地考察、审核之后上报确定的,省级财政、工信部门确定的项目、拨付的资金。2、项目资金的管理是各级财政部门。第二、定罪的文件依据不准确。1、我没有接到财建(2011)180号文件;2、财建(2011)180号文件只对各级财政部门的职责作了具体规定。3、甘某甲函(2011)13号文件没有对县财政、工信局规定任何职责。第三、我没有严重不履行职责的事实。第四、截至目前实际经济损失应为29万。辩护人白贵明的辩护意见是:第一、被告人杨某某的行为不构成玩忽职守罪。国家奖励资金被骗取系多因一果,被告人不应该为多部门、多层级、众多参与人员的共同失误行为承担责任。国家奖励资金被骗取,直接的责任人应当是天水市工信委及财政局,而不是负责初审的县工信局,指控杨某某不认真履行审查职责缺乏法律依据;淘汰落后产能项目工作是以一个流程,县工信局负责的仅是多个上报、审核把关环节中很小的一个环节,对项目申报成功与否不起决定性作用,不足以必然导致国家奖励资金被骗。从客观条件上讲,市工信委要求张家川县工信局、财政局联合上报申报资料的时限太短,县工信局只能对申报资料进行完整性审查,无法对申报材料进行实质审查。被告人杨某某没有玩忽职守的主观心态。被告人在申报中,出于区域政策方面的考虑,积极为地方经济发展争取项目资金,其是一种积极作为的心态,而非消极、不作为的主观心态,不具备玩忽职守的主观构成要件。第二、被告人杨某某的行为属于工作失误,与玩忽职守罪有着本质的区别。造成国家奖励资金被骗取,最根本的原因是申报制度、复审制度等相关制度的不完善;工信局的分管领导及具体经办人员在项目申报中,因经验不足而没有把好关,被告人杨某某作为局长负有领导责任,而非刑事责任。第三、部分企业将取得的奖励资金用到了淘汰落后产能上,没有造成部分国家奖励资金的损失,情节轻微,危害不大。立案时实际造成的经济损失应该为69万元,而非207万元;部分企业将取得的奖励资金用到了淘汰落后产能上,符合中央财政资金管理办法的精神实质。

被告人马某庚辩解其行为不构成玩忽职守罪:1、在项目资料的申报中,我认真负责地完成了资料收集整理,尽到了勤勉义务,而且对发现的问题及时地向分管领导汇报,并坚持请求分管领导向主要领导汇报或上局务会研究,不存在严重不负责任,不履行或不认真履行职责的行为。2、我在资金拨付申请表上签字不影响资金的拨付。3、我作为一名办事人员,完全遵照领导的指示和安排认真完成了自己分内的工作(资料的完整性)。辩护人李魁正的辩护意见是:1、从马某庚在本案中的地位和作用看,马某庚应当列为最后一名被告。2、从资金监管职责、审批及拨付的程序看,县工信局不应承担主要责任。马某庚的签名与资金拨付之间不会产生必然联系。县工信局负责项目资料的完整性,至于真实性问题不是说各被告没有审查的义务,但作为一个项目的申报机关,县工信局仅仅是初审机关,市一级复审,省一级最后审定。而资金管理的职责是县财政局。甘肃省关于该项目的文件明确规定,该项目的实施单位从省到县均为工信和财政部门,工信部门从上到下负责资料的完整性和真实性,财政部门则保证资金的安全性。该项目实施以后,中央审计署驻兰办,省财政厅、工信委、县分管财政的副书记及副县长,县工信局及财政局的分管领导及办事人员,先后均到过申报企业。省、市工信部门及县政府、县财政局没有尽到自己应尽的职责,是导致该案结果发生的重要原因。在资金拨付时,马某庚的签名仅仅是履行程序而已,签名与否不会影响财政局拨款。3、从犯罪构成要件上看,被告人在主观方面没有过失,在客观方面积极履行了自己的职责,并且对结果的发生不是因被告人的行为而造成的,本案中结果的发生是因为相关领导和相关部门的不负责任而造成的。马某庚行为不构成玩忽职守罪,故建议法庭对其作出无罪判决。

被告人马某辛辩解我的行为不构成玩忽职守罪,我接到市工信委关于上报淘汰落后产能企业的电话后,向杨某某作了汇报,并确定大阳皮革厂等五家企业申报该项目,在申报过程中,我负责联系这五家企业,马某庚负责资料的收集、审核工作,我也进行了审核,没有发现有虚假资料,马某庚也没有给我汇报过五家企业的营业执照未年检的事情;为了证明这五家企业是高污染企业,我经请示杨某某在县环保局协调要过这五家企业的环评证明,但没有要过五家企业的完税证明和用电清单。辩护人张华的辩护意见是公诉机关起诉被告人马某辛犯玩忽职守罪不能成立:1、被告人马某辛只涉及本案所诉事实2011年期间的部分。2、被告人马某辛任职期间的经济损失已全部挽回,被告人马某辛不构成玩忽职守罪。3、被告人马某辛在张家川县工信局任职期间,公诉机关诉称的涉案金额是130万元,至今这130万元已全部追回,他的行为没有给国家造成损失,公诉机关起诉本案经济损失金额为207万没有法律依据。4、涉案项目资金能够到位,并不是张某乙县工信局马某辛等人就有能力做到的,而是通过市、省层层审查、专家现场核查确认,最后才能下达项目资金。5、被告人马某辛等人在涉案事件中确实有一些失误,也给国家造成了一定的经济损失,但他们的行为并不是为了他们自己,而是为了相关企业和全县经济的整体发展。

被告人毛某甲辩称无罪,我没有出具虚假资料;2012年上报的企业是从十二五规划中筛选出来的;造成经济损失29万元,达不到立案标准。辩护人杨一飞的意见是被告人毛某甲不构成玩忽职守罪:第一,毛某甲没有”严重不负责任”或者”不正确履行职责”的行为。第二,毛某甲的涉案金额达不到玩忽职守罪的立案标准。

经审理查明:2011年2月份,天水市工业和信息化委员会(以下简称市工信委)电话通知张家川县工业和信息化局(以下简称县工信局)申报2011年度国家淘汰落后产能计划,被告人马某辛接此通知后向被告人杨某某做了汇报,二被告人商量确定张家川县裘某厂(以下简称裘某厂)、张家川县三力绒革厂(以下简称三力绒革厂)、张家川县胡川乡皮革厂(以下简称胡川皮革厂)、张家川县大阳乡皮革厂(以下简称大阳皮革厂)、张家川县四方乡皮革厂(以下简称四方皮革厂)五家企业申报2011年淘汰落后产能中央财政奖励资金项目。被告人马某辛便通知被告人马某庚负责该项目申报工作,被告人马某庚于2011年2月18日制作了《2011年张家川县淘汰落后产能企业计划表》,分别呈报被告人马某辛、杨某某审阅、签发后上报市工信委。2011年5月10日县工信局接到《关于组织申报2011年淘汰落后产能中央财政奖励资金的紧急通知》(甘财建(2011)13号)文件后,被告人杨某某将文件批给被告人马某辛,被告人马某辛通知由企业自行准备相关正式申报材料,具体包括:1、企业基本情况简介;2、组织机构代码证;3、营业执照;4、企业隶属关系的证明;5、《生产许可证》证明涵;6、项目可行性研究报告;7、说明书;8、电力部门出具的2008-2010年度电费清单;9、计划淘汰落后产能的相关上报计划文件;10、与淘汰落后产能的所有设备明细清单;11、落后产能项目审批相关及文号的批准文件;12、落后产能环保审批相关及文号的批准文件;13、落后产能土地审批相关文号的批准文件;14、落后产能项目投产日期的开工时的生产记录;15、2008-2010年度企业(生)产记录;16、年度审计报告(上年度财务报表);17、2008-2010年度纳税票据;18、实际耗能量、实际SO2、CO2排放量的鉴定资料证明;19、淘汰设备的购置发票证明;20、企业人事部门提供前一年职工人数的证明资料以及淘汰设备涉及人数的证明(花名册);21、企业实际所在地址的说明图纸;22、淘汰设备的相关相片资料;23、企业的关停文件;24、税务登记证(国税、地税)等二十四项资料。被告人马某庚收集、审查资料,并经被告人马某辛审核后,县工信局于2011年5月16日正式上报市工信委。2011年10月18日该项目通过国家审批,将五家企业申报项目资金共计600万元全部拨付到县财政局基建专户,县工信局制定了《张家川县淘汰落后产能中央财政奖励资金使用管理办法》,并会同县财政局计划分三批拨付企业,第一批拨付五家企业共计360万元,余240万元存留在县财政局基建专户。由于被告人杨某某、马某辛、马某庚在组织实施申报该项目过程中,没有严格按照甘某甲函(2011)13号《关于组织申报2011年淘汰落后产能中央财政奖励资金的紧急通知》的规定对申报资料的真实性进行审查,以给县上争取项目为由,为不符合申报条件的相关企业出具了”项目批复和产能证明”等虚假材料以及由被告人马某辛与张家川县环保局、国税局、电力局等相关部门协调办理企业无法提供的环评证明、完税证明、用电清单等虚假材料;违规将已于2004年停产,营业执照已被注销,伪造组织机构代码,提供虚假用电清单和完税证明的胡川皮革厂;将已于2000年停产,营业执照过期,多年未年检,组织机构代码过期作废,伪造虚假用电清单和完税证明的大阳皮革厂;将已于2006年停产,营业执照过期,多年未年检,组织机构代码已过期作废,并伪造虚假用电清单和完税证明的四方皮革厂列入2011年淘汰落后产能中央财政奖励资金项目范围。致使胡川皮革厂、大阳皮革厂、四方皮革厂获得该项目资金分别为100万元(实际拨付40万元)、50万元(全额拨付)、100万元(实际拨付40万元)。

2012年1月5日甘肃省工业和信息化委员会《关于上报2012年淘汰落后产能计划的通知》(工信发(2011)810号)文件下发后,被告人杨某某将文件批转给被告人毛某甲,由被告人毛某甲、马某庚负责申报工作。被告人毛某甲、马某庚依据”十二五”期间淘汰落后产能计划的企业中初步筛选确定两家企业申报中央财政奖励资金项目,三家企业申报省级财政奖励资金项目;被告人毛某甲电话请示被告人杨某某,经其同意确定张家川县龙山镇鑫泰牛羊绒分梳加工厂(以下简称鑫泰加工厂)、张家川县麒麟羊剪绒加工厂(以下简称麒麟加工厂)申报中央奖励资金,张家川县西窑建材厂、张家川龙瑞淀粉科技有限公司、张家川县东关砖瓦厂申报省级财政奖励资金项目。县工信局将这四家企业申报淘汰落后产能项目材料上报天水市工信委,经省工信委审核确定鑫泰加工厂、麒麟加工厂和张家川县西窑建材厂三家企业申报当年项目资金共计215万元。2013年4月8国家项目资金通过审批,拨付鑫泰加工厂、麒麟加工厂共计77万元,剩余138万元存留在县工信局账户。由于被告人杨某某、马某庚、毛某甲在组织申报该项目过程中,没有严格按照甘某乙发(2011)810号文件(市工信委批复:各县区要高度重视,对所上报材料的真实性负责)、甘某甲(2012)534号文件和天财建(2012)1074号文件规定要求严格审查审核企业申报材料,为不符合申报条件的相关企业出具虚假项目批复和产能证明,违规将已于2007年5月更名为新广皮毛加工厂,提供已过期作废的营业执照,伪造的纳税缴款书和用电清单的鑫泰加工厂,将已于2007年以来间断生产,无生产许可证,提供伪造的完税凭证和用电清单的麒麟加工厂列入2012年淘汰落后产能中央财政奖励资金项目范围。致使鑫泰加工厂获得该项目资金111万元(实际拨付45万元)、麒麟加工厂获得80万元(实际拨付32万元)。

综上,自2011年、2012年县工信局先后两次在组织企业申报淘汰落后产能中央财政奖励资金项目过程中,没有按照相关文件规定严格审核企业申报材料的完整性和真实性,致使明显不符合条件的胡川皮革厂、大阳皮革厂、四方皮革厂、鑫泰加工厂和麒麟加工厂申报淘汰落后产能中央财政奖励资金项目,共套取该项目资金441万元,实际拨付给以上五家企业共计207万元。2014年3月14日鑫泰加工厂向县财政局退缴45万元,同年3月17日大阳皮革厂退缴50万元,同年3月20日麒麟加工厂退缴3万元,同年3月31日胡川皮革厂退缴该项目资金40万元;同年4月4日四方皮革厂退缴30万元、7月9日退缴10万元。案发后除麒麟加工厂的29万元未追回外,其余412万元暂存于甘肃省天水市人民检察院涉案款项专用存款账户。

认定上述事实的证据有公诉机关当庭提交并经质证的下列证据:

(一)书证

1、案件来源说明、立案决定书证实,本案是省市检察院集中开展惩治淘汰落后产能中央财政奖励资金项目领域渎职犯罪专项行动调查中发现线索,经省检察院批复,市检察院交办,张家川县检察院于2014年4月1日立案侦查。

2、张家川回族自治县人民代表大会常务委员会张人常发(2010)31号文件、张家川县工业和信息化局证明、张家川回族自治县人民政府张政发(2010)111号、张政发(2011)130号文件证实,被告人杨某某于2010年10月22日任张家川县工业和信息化局局长;被告人马某庚于2010年11月任张家川县工业和信息化局工业股股长;被告人马某辛于2010年10月21日任张家川县工业和信息化局副局长;毛某甲2011年12月8日任张家川县工业和信息化局副局长。

3、张家川回族自治县工业和信息化局文件张工信发(2012)01号文件、领导班子组成人员及工作分工情况表、工业股内设机构及工作职责、会议记录证实,局长杨某某主持全局和三大工业园区全面工作,主管财务、人事工作;副局长马某辛分管工业工作;副局长毛某甲分管工业、东部矿产业和加工园区工作;股长马某庚负责工业股的工作。

4、《关于组织申报2011年淘汰落后产能中央财政奖励资金的紧急通知》(甘财建函(2011)13号)、甘肃省工业和信息化委员会《关于上报2012年淘汰落后产能计划的通知》(甘工信发(2011)810号)文件及文件批阅单证实,张家川县工信局分别于2011年5月10日、2012年1月5日收到该文件,并证实2011年、2012年淘汰落后产能中央财政奖励资金的申报范围和条件、申报要求、申报程序和时间等情况。

5、甘肃省财政厅、甘肃省工业和信息化委员会关于印发《甘肃省淘汰落后产能财政奖励资金管理办法》的通知(甘财建(2012)69号)证实,淘汰落后产能财政奖励资金的奖励条件和标准、资金安排和使用、监督管理等情况。

6、张家川县工业和信息化局《关于申报2011年淘汰落后产能计划的报告》、《关于做好国家淘汰落后产能企业的决定》、张家川县工信局、财政局《关于申报”十二五”期间淘汰落后产能计划的报告》、《天水市2012年度淘汰落后产能计划表》证实,张家川县工信局2011年2月18日决定将裘某厂、四方皮革厂、胡川皮革厂、大阳皮革厂、三力绒革厂五户企业列入2011年淘汰落后产能计划;2012年1月11日决定对鑫泰加工厂和麒麟加工厂勒令关停淘汰,并将两厂申报为2012年度淘汰落后产能中央财政奖励企业。

7、张家川县工信局、财政局《关于申报”十二五”期间淘汰落后产能计划的报告》证实,2011年7月4日张家川县工信局、张家川县财政局向天水市工业和信息化委员会申报”十二五”期间淘汰落后产能计划和”十二五”期间淘汰落后产能基本情况。

8、张家川县大阳皮革厂、四方皮革厂、胡川皮革厂、鑫泰加工厂、麒麟加工厂淘汰落后产能中央财政奖励资金申报资料证实,该五企业申报淘汰落后产能中央财政奖励资金的资料有组织机构代码证、营业执照、项目批复、产能的证明、隶属关系证明、未做环评证明、张家川县环保局证明、用电清单、税收同意缴款书等24项资料。

9、税务登记表及情况说明证实,裘某厂、三力绒革厂、张家川县西窑建材厂、鑫泰加工厂、麒麟加工厂在国税局有税务登记情况;其中鑫泰加工厂于2007年5月9日变更为张家川回族自治县龙山新广皮毛加工厂;胡川皮革厂、大阳皮革厂、四方皮革厂在国税局查无此企业。

10、张家川县国家税务局2008年至2014年3月份部分企业缴税情况统计表、部分企业纳税情况说明证实,2008年至2014年3月份裘某厂缴税2794229.40元、三力绒革厂缴税4770580.73元、张家川县西窑建材厂缴税款86156.20元、鑫泰加工厂缴税款2940701.51元、麒麟羊加工厂税款为0元;胡川皮革厂、大阳皮革厂、四方皮革厂查无此户。

11、张家川县国家税务局情况说明证实,裘某厂、三力绒革厂、张家川县西窑建材厂、张家川县新广皮毛厂2008年至今如实缴纳税款,我局如实提供了完税证明。胡川皮革厂、大阳皮革厂经查在中国税收征管信息系统上无此企业,麒麟加工厂经查在2010年10月15日两次缴税分别为15016.86元和32.07元,至今再无缴税信息。我局收入核算股2011年5月10日给胡川皮革厂企业上年度完税证明上”税务名称栏”、在大阳皮革厂08年、09年、10年度完税证明上”税务名称栏”、在麒麟加工厂09年、10年、11年度完税证明上”税务名称栏”加盖了张家川县国家税务计划统计股公章。四方皮革厂2008年至今未交税,我局也未出具任何完税证明。

12、张家川县马关、大阳乡供电所证明证实,四方皮革厂从2008年4月至2011年4月变压器一直处于停用状态,没有用电记录;大阳皮革厂从2008年4月至2011年4月变压器一直处于停用状态,没有用电记录。

13、张家川县工商行政管理局情况说明证实,县工商行政管理局经核对企业复印件具体情况为:裘某厂、三力绒革厂、麒麟加工厂的营业执照内容与注册登记一致,真实无误;大阳皮革厂、四方皮革厂多年未年检,也未申请办理换照登记;鑫泰加工厂已变更为张家川县新广皮毛加工厂,但提供的营业执照复印件为变更前的营业执照复印件;胡川皮革厂营业执照复印件不属于我局核发的营业执照。张家川县工商行政管理局催办年检公告证实,2010年11月26日县工商行政管理局在甘肃广播电视报公告胡川皮革厂、四方皮革厂限期参加企业年检。

14、张家川县质量技术监督局情况说明证实,裘某厂、三力绒革厂、麒麟加工厂、张家川县西窑砖瓦厂、鑫泰牛羊绒加工厂的组织机构代码证在有效期内,四方皮革厂、大阳皮革厂的代码证已过期作废,属伪造。胡川皮革厂未办理代码证,属伪造。

15、甘肃省财政厅、甘肃省工业和信息化委员会《关于下达2011年淘汰落后产能中央财政奖励资金的通知》甘财建(2011)364号文件、财政淘汰落后产能项目资金审批表、地方经费拨款申请表、转账支票存根证实2011年10月18日天水市工业和信息化委员会下达裘某厂奖励资金300万元,实际领取资金210万元;三力绒革厂奖励资金50万元,实际领取资金20万元;胡川皮革厂奖励资金100万元,实际领取资金40万元;大阳皮革厂奖励资金50万元,实际领取资金50万元;四方皮革厂奖励资金100万元,实际领取资金40万元。

16、天水市财政局、天水市工业和信息化委员会《关于下达2012年淘汰落后产能中央财政奖励资金的通知》天财建(2012)1074号文件、财政资金直接支付凭证实,2012年12月11日天水市财政局、工信委下达鑫泰加工厂奖励资金111万元,麒麟加工厂奖励资金80万元。2013年4月8日支付麒麟加工厂32万元、鑫泰加工厂45万元。

17、张家川县人民检察院关于追缴淘汰落后产能项目涉案款的通知、农村信用合作社电汇凭证、甘肃省检察机关扣押冻结款物清单、天水市人民检察院涉案款专用票据证实,本案涉案款402万元暂存于甘肃省天水市人民检察院涉案款项专用存款账户。

18、邮政银行、信用社客户回单以及收入账单证实,2014年3月14日鑫泰加工厂向县财政局退缴淘汰落后产能中央奖励资金45万元,同年3月17日大阳皮革厂退缴50万元,同年3月20日麒麟加工厂退缴3万元,同年3月31日胡川皮革厂退缴该项目资金40万元;同年4月4日四方皮革厂退缴30万元、7月9日退缴10万元。

(二)、证人证言

1、证人马某丙(四方皮革厂厂长)的证言证实,四方皮革厂是1995年5月份左右创办的,1995年领取了营业执照,从2004年起营业执照未年检,一直到现在也没有吊销,自1995年至2008年企业正常生产期间一直照章纳税。2008年后,厂里断断续续地偷着生产加工皮革,期间也没有纳过税。2011年的淘汰落后产能中央奖励资金项目下来后,时任县工信局副局长的马某辛电话通知我,他说我们厂符合上报条件,让我们按照申报表上的要求准备好申报材料尽快上报,我安排我弟弟马某丁按照要求负责上报。申报项目时所用的营业执照是我们厂没有年检的那个营业执照,税务发票、组织机构代码证和电力用电清单都是复印伪造别人的。后来马某丁说资料都准备好了,他还给我说组织机构代码证是用我厂原来过期作废的证件,将上面的内容和时间改了,伪造成了申报资料所需用的复印件,税务发票和电力用电清单也是伪造的,他说是按照马某甲胡川乡皮革厂的电力用电清单格式在龙山镇制作的,税务缴款书是伪造复印三力绒革厂的。

2、证人马某丁的证言证实,张家川县四方皮革厂2011年申报淘汰落后产能中央奖励资金项目是我办理的,按申报的相关政策要求,我们厂没有资格申报这个项目。我申报项目时所用的营业执照、税务发票、组织机构代码证和电力用电清单都是假的。营业执照和组织机构代码证是我用我厂原来过期作废的证件,将上面的内容和时间改了,伪造成了申报资料所需用的复印件。用电清单按照马某甲胡川乡皮革厂的电力用电清单格式制作的,由于我厂被吊销关停多年,也就不存在纳税票据,税务缴款书伪造复印三力绒革厂的。我在准备好伪造的申报资料后,由于还需在电力用电清单上盖章,于是我就和胡川皮革厂的马某甲去县工信局找到了工业股股长马某庚,在他的办公室里,我俩对马某庚说:”马书记,我们的资料都准备齐全了,现在就需要在电力用电清单上盖个章子,我们也在电力局没有熟人盖不上章子,看你有啥办法么?”他当时就说”能成,我下来和电力局把这事协调一下,尽量让我局和电力局以公对公的方式想办法把章子给你们盖上。”第二天,马某甲将电力局盖好章的电力用电清单给了我,我就复印了用电清单。

3、马某甲(胡川乡皮革厂厂长)的证言证实,我于1986年创建张家川县胡川乡皮革加工厂,1990年将名称变更为张家川县胡川乡皮革厂,1990年9月27日张家川县工商局给我颁发了营业执照,1997年因为资不抵债,成品皮革加工的生产线就停止了,我就采取手工加工半成品的方式继续加工皮毛。大约到2005年的时候营业执照和厂里的账号都就消失了,自从1987年申领了营业执照以后我就开始向税务局纳税,一共缴纳了3年左右,大约为1万多元,1990年后我厂就再没有上过税。2011年5月初我厂申报淘汰落后产能中央财政奖励资金项目,我提供的组织机构代码证是假的,那是我养牛时的代码证,在复印的过程中我就将养殖场变成了皮革厂。由于我的营业执照在2005年前后就被吊销了,原件已经找不到了,所以我提供的营业执照和完税证明的复印件也都是假的,营业执照和完税证明的复印件是我复印别人的。我在准备申报资料的过程中县工业和信息化局的马某辛局长、县财政局麻某甲局长以及两个年轻人前来检查过。在上报申报资料后市工业和信息化局的王科长带领县工业和信息化局马某辛局长、马某庚以及县财政局的麻某甲和其他三个人前来检查过。后来省工业和信息化局的刘科长和其他三个人(具体名字我不知道)也来检查过,当时陪同检查的是县工业和信息化局的马某庚和县财政的麻某甲局长等人。

4、证人马某戊(大阳乡皮革厂厂长)的证言证实,我于1983年创办大阳乡皮革厂,大约2006年的时候,因厂子污染严重,所以就停产了。2011年5月初我厂申报淘汰落后产能中央财政奖励资金项目,由于大阳乡皮革厂在2005年、2006年左右的时候就停产了,所以企业的营业执照、组织机构代码、完税证明、环评证明、电力用电证明我都没有。我就在县工信局随便拿了一本其他厂的资料去复印了,在复印企业用电清单、完税证明时我就把有关数据内容改了,县环保局出具的淘汰取缔证明是直接复印的,企业营业执照和企业组织机构代码证都是我原来大阳乡皮革厂的,我在复印时把日期改了。工信局的工作人员在我们申报项目的时候,企业用电清单、县环保局出具的淘汰取缔证明是县工信局和相关单位协调,统一办理的,但具体是工信局的哪些工作人员我不知道。2011年5月份我申报该项目之前,没有任何单位的工作人员前来考察过。

5、证人李某甲(麒麟羊剪绒厂厂长)的证言证实,1997年4月我在张家川县西夭村筹备建立了张家川县麒麟羊剪绒厂,并于当年9月27日在张家川县工商管理局登记注册。从2007起,由于皮毛生意不景气,我厂在这之后就断断续续的生产,但是产量大幅度下滑,一直到2011年底,厂里生意有所好转,但由于皮毛加工是高污染行业,工信部门就要求我们停产转型。从2012年至今,我厂就转型经营羊剪绒加工。1997年至2007年,我厂生产经营状况正常,按一般纳税人如实向张家川县国家税务局缴纳税款,2009年至2011年共向税务部门缴纳了27.4万元的税款。2012年初我向县工信局以张家川县麒麟羊剪绒厂的名义申报了淘汰落后产能中央财政奖励资金项目,该项目共给我批了80万元,截至目前,我在县工信局领取了32万元的奖励资金。按照项目申报条件,我厂不符合项目申报条件,产能达不到申报的要求,税款也没有完全足额缴纳。在申报时所用的完税证明也是我当初伪造的,我们实际缴纳的税款也没有那么多,电力用电清单、完税证明、生产许可证和生产记录都是虚假的。我对照马某庚给我的那张表准备好了所有的申报资料,装订成册后交给了马某庚。马某庚只是翻看了一下我的项目本子,再啥话也没说,只是让我把本子放下,他也没过问项目本子里的资料是否真实,也没让我提供项目本子中复印件的原件。

6、证人马某己(原龙山镇鑫泰牛羊绒分梳加工厂)的证言证实,1997年初创办了张家川县龙山镇原鑫泰牛羊绒分梳加工厂,2006年初厂子开始由我经营管理,于是我就将龙山镇鑫泰牛羊绒分梳加工厂更名为龙山镇新广皮毛加工厂,2007年8月份,我以张家川县龙山镇新广皮毛加工厂的名义向县工商局申请办理了营业执照,由我担任法人代表,并在张家川县税务局变更了税务登记证,我一直照章纳税,营业执照、税务登记证等证件按时年检。2012年初,我向县工信局以鑫泰厂的名义申报了淘汰落后产能中央财政奖励资金项目,该项目共给我批了111万元,我在县工信局领取了45万元。申报奖励资金项目时,营业执照、电力用电清单和部分税务缴款书是虚假的。营业执照是我复印原鑫泰牛羊绒分梳加工厂的,我将里面的内容伪造成申报时所需用的证件复印件,电力用电清单也是我在一家复印店里复印的。税务缴款书一部分是原鑫泰牛羊绒分梳加工厂的复印件,另一部分是伪造复印新广皮毛加工厂的复印件。申报结束后,在拆除原张家川县龙山鑫泰牛羊绒分梳加工厂旧设备的时候,时任纪委书记的夏甲、工信局副局长毛某甲、工信局工业股股长马某庚等四五人来检查设备的拆除情况。

7、证人李某乙(三力绒革厂厂长)的证言证实,2014年3月13日下午6时左右,工信局的毛某甲副局长给我打电话说,借我三力商务宾馆的会议室,并让我参加会议。晚上参加会议的有工信局局长杨某某、副局长毛某甲、办公室主任妥晓斌及财政局的豆双娃、丁某;参加的企业有县裘某厂、四方皮革厂、大阳皮革、新广皮革厂、三力绒革厂这五家的负责人。会议由财政局豆双娃副局长主持学习了淘汰落后产能奖励资金管理办法及资金用途等情况。并要求参加企业,如果感觉自己在申报淘汰落后产能奖励资金资料不符合要求的,把已经拨付的资金退还到财政局。

8、证人付某(张家川县工信局工作人员)的证言证实,2012年1月份我局的毛某甲副局长安排我和工业股的马某庚股长组织申报2012年度张家川县淘汰落后产能中央财政奖励资金项目,我具体负责搞申报材料的整理,保证申报资料的完整性。

9、证人丁某(张家川县财政局工作人员)的证言证实,2011年度张家川县申报淘汰落后产能奖励资金项目时,县工信局把项目资料送来时,我看五户企业都有独立的企业法人、组织机构代码证、营业执照、完税证明、生产记录、县工信局出具的证明等资料,我看申报资料齐全,就先汇报给我局的主管副局长麻某甲,他说资料齐全就向扇忠瑜局长汇报,扇忠瑜局长说资料齐全,可以申报,就会签了上报文件。2011年度国家淘汰落后产能财政奖励资金国库拨到张家川县财政局的基建专户上共600万元。2012年3月,开始陆续拨付到申报企业,截止目前拨付给申报企业360万元,剩余240万元在我局的基建专户上。2012年度的奖励资金通过国库集中支付系统直接支付。县工信局拨款时需报用款计划,用款计划需盖有单位公章、领导签字或盖章,再由县工信局送县财政局国库股直接支付。

10、证人妥某甲(张家川县供电公司副经理)的证言证实,2011年5月份左右张家川县工信局副局长马某辛、马某庚等三人先后两次来我办公室联系五家皮革厂(张家川胡川皮革厂、四方皮革厂、张家川县裘某厂、三力绒革厂、大阳乡皮革厂)2008年至2010年的用电量情况,说要申报国家淘汰落后产能财政奖励资金项目用,争取来资金改造企业,并且拿着打印好的这五家企业的电量电费清单要我们盖公章,我看了这五家企业的电费清单数据后,发现电费清单数据不真实,我就问了马某辛怎么回事,马某辛说是为了争取项目资金。当时我和马某辛、马某庚等人都认为这是好事,能将这些企业起死回生,既能为张某乙解决人员就业问题,也能为我局增加电量,增加电费收入,再加上县工信局也是政府行政单位,都属于履行公事,我也再没有坚持说不盖。这样,我就安排我局办公室主任李某丙将县工信局拿来的打印好的这五户企业的电量电费清单盖了我局的公章,交给了县工信局的马某辛副局长。2012年1月我又安排我局的办公室主任李某丙给张家川县龙山鑫泰牛羊绒分梳加工厂和麒麟羊剪绒加工厂这两家企业提供的电费清单加盖了公章。当时,我同意李某丙加盖我局公章可能是与2011年上述五家企业申报项目是同类事情,具体是这两家企业拿来的电费清单还是县工信局拿来的,我记不清楚了,可能县工信局也打过招呼,具体我也记不清楚了。

11、证人李某丙(张家川县供电公司办公室主任)的证言证实,2011年5月份的一天,妥局长先是拿着胡川皮革厂、四方乡皮革厂、张家川县裘某厂、大阳乡皮革厂、三力绒革厂5家企业的2008-2010年度的电费清单找到我,给我说是县上有项目,要几个用电户的用电量和电费统计清单。要求我在上面加盖张家川县供电公司(原县电力局)公章,所以我就在妥局长拿来的这5户企业的电费清单加盖了张家川县供电公司(原县电力局)公章。2012年元月份的一天妥局长又拿着张家川县龙山鑫泰牛羊绒分梳加工厂、麒麟羊剪绒加工厂两家企业2009-2011年度的电费清单要求我加盖公章,还是说项目上用的,所以我也就加盖上了。上述7户企业电费清单的来源情况和电费清单上的用电量是不是实际用电量我都不清楚,妥局长只是让我在上面加盖公章,我就加盖了。

12、证人李某丁的证言证实,2011年县裘某厂和三力绒革厂向张家川县工信局申报淘汰落后产能中央奖励资金项目是我负责申请办理的。三力绒革厂的申报资料中用电清单是虚假的。我将申报资料拿到工信局工业股马某庚的办公室,马某庚说就是缺少电力用电清单,我想着县工信局和电力局下来可能要协商这个事情,我再没多问就走了。大约在2011年5月10号左右,马某庚电话通知我到电力局去拿电力用电清单,于是我就去电力局二楼靠右手的第一个房间里的办公室里拿到了,正好县工信局的马某辛副局长、工业股股长马某庚也在场,电力用电清单是一个我不认识的男工作人员给我的。

13、证人妥某(张家川县工商局登记注册科科长)、马某庚、马某辛(二人均系张家川县工商局工作人员)的证言证实,从电子档案信息看,张某乙县胡川皮革厂在1990年9月27日注销了,大阳皮革厂和四方皮革厂2004年起没有年检,鑫泰牛羊绒加工厂已变更名称为新广皮毛加工厂。

14、证人陈某(张家川县环保局原局长)的证言证实,2011年5月份张家川县工业和信息化局副局长马某辛来县环保局找我说工信局要报项目,需要县环保局出具一份证明。于是我就安排县环保局管理股的股长马某壬按照工信局的要求给马某辛出具了证明,并加盖了县环保局的印章。

15、证人马某壬(张家川县环保局工作人员)的证言证实,2011年5月份按照陈某的安排,我给工信局马局长开具了张家川县裘某厂,张家川县三力绒革厂、张家川县胡川乡皮革厂、张家川县大阳乡皮革厂、张家川县四方皮革厂这五家企业产能落后,需关停取缔的证明。

16、证人王某甲(张家川县国税局局长)的证言证实,2011年后半年的一天我局原计划统计股股长米某找我说:”有几家皮毛企业跑项目,要在局里查询纳税资料,还要求盖局里的印章”,米某查询了几家企业在一段时间内没有纳税记录,拒绝盖章,我也没有同意;接着工信局的副局长马某辛给我打电话说县上几家企业要争取项目,必须要国税局的纳税证明,这是项目的要求,你们一定要办上,我一听是县上的项目工作就同意了,米某就办理了。

17、证人米某(张家川县国税局工作人员)的证言证实,大阳乡皮革厂、胡川皮革厂、麒麟羊剪绒加工厂先后来我局要求在自己提供的完税证明上加盖公章,用于企业争取项目,我查看了一下三家企业在国税局近5、6年来没有纳税,就拒绝加盖公章,我就给局长王某甲汇报了这个事情,王局长还是以没有纳税拒绝加盖我们股室的印章,过了两三天,王局长给我说这个事情县上相关单位打过招呼,你给把章子盖了,这样我就给这三家企业他们自己提供的完税证明上加盖了张家川县国家税务局计划统计股的印章。

(三)被告人供述

1、被告人杨某某供述证实,2011年5月我收到申请淘汰落后产能财政奖励资金项目的文件,我批给马某辛副局长,并要求他组织人员严格按文件精神办理。第二天,马某辛汇报了申请确定的五户企业:张家川县裘某厂、张家川县三力绒革厂、张家川县胡川乡皮革厂、张家川县大阳乡皮革厂、张家川县四方乡皮革厂。当时我刚调入张家川县工信局,对企业情况不太清楚,我问了他选择的原因,他说主要是按文件精神选择的,结合我县实际确定了在县城、乡政府、大河边,对环境影响很大的企业,我原则上同意了,并要求在审查资料时,一定要按文件精神严格审查,不能出问题。大约过了四五天,马某辛给我汇报说,五户企业所有资料审查真实,没问题。我就让马某辛负责上报,让市、省审查。大约过了几个月,省财政厅来人对五户企业进行入厂验收,当时我忙没有参加,由马某辛负责;过后,马某辛汇报说没问题,验收过了。大约2011年底,收到省财政厅、省工信委的资金到位文件,我就批给马某辛,要求他按文件精神,制定出详细的管理办法,同财务人员按原则发放,主要以转产、化解债务为主,通过企业申请,并按40%先拨给了企业,并按照进度,有一户企业在2012年完成了拨付,有一户企业拨了大约20%。2012年4月毛某甲副局长电话给我汇报说市上通知要申报2012年国家淘汰落后产能财政奖励资金项目,我让毛某甲组织工业股有关人员尽快研究。第二天我看到了文件,并批给了毛某甲,晚上毛某甲说按文件有三户企业符合申报条件,他们准备通知企业申报,大约过了五六个月,省工信委派人对三户企业进行了验收,我当时忙也没有参加,验收完后,毛某甲汇报说没问题,验收通过了;大约年底省财政厅、省工信委下发了项目资金到位文件,过了几个月省工信委又派人对三户企业进行了又一次检查,两户通过,有一户未拆除没有通过;大约过了一个月毛某甲给两户企业拨出了40%。2013年国家、省审计部门对全县2011年、2012年淘汰落后产能财政奖励项目进行了审计,审计结果到目前我未见到。

2、被告人马某庚供述证实,2011年2月份分管局长马某辛对我讲,他和杨某某局长商量后,确定暂时将县裘某厂、三力绒革厂、胡川皮革厂、大阳皮革厂、四方皮革厂作为淘汰落后产能中央财政奖励资金项目的计划,后我制作了2011年度张家川县淘汰落后产能企业计划表,呈报给分管局长马某辛,马某辛将该计划表交给局长杨某某,经杨某某审阅后,上报给了天水市工信委。在淘汰落后产能中央财政奖励资金工作中,我的主要职责是对照《淘汰落后产能中央财政奖励资金管理办法》规定的奖励条件和标准,对申报的五户企业的各种资料,具体包括:1、企业基本情况简介;2、组织机构代码证;3、营业执照;4、企业隶属关系的证明;5、《生产许可证》证明函;6、项目可行性研究报告;7、设备说明书;8、电力部门开具的2008-2010年度电费清单;9、计划淘汰落后产能的相关上报计划文件;10、与淘汰落后产能的所有设备明细清单;11、落后产能项目审批相关及文号的批准文件;12、落后产能环保审批相关及文件的批准文件;13、落后产能土地审批相关及文号的批准文件;14、落后产能项目投产日期开工时的生产记录;15、2008-2010年度企业(生)产记录;16、企业年度审计报告(上年度财务报表);17、2008-2010年度纳税票据;18、实际耗能量、实际SO2、CO2排放量的鉴定资料证明;19、淘汰设备的购置发票证明;20、企业人事部门提供前一年职工人数的证明资料以及淘汰设备涉及人数的证明(花名册);21、企业实际所在地址的说明图纸;22、淘汰设备的相关相片资料;23、企业的关停文件;24、税务登记证(国税、地税)等二十四项资料的完整性、真实性进行初审。应该审查的重点是对企业近三年的生产经营情况、企业纳税凭证、电费清单、生产许可证等,以及企业相关情况与项目批复、工商营业执照、生产许可证等有效证明是否相一致。我只对其完整性进行了书面审查,其真实性由于时间紧,人员少等原因,没有深入企业内部实际考察,审查中只发现裘某厂和三力绒革厂是合格的,其余三家企业都是不符合申报条件,纳税凭证、电费清单都是伪造的,我把这个情况给分管局长马某辛汇报了,当时在场的人还有三力绒革厂的会计马某乙、张家川县裘某厂的会计李某丁,马某辛说他给杨某某局长汇报后再说,至于马某辛给杨某某汇报了没有我就不知道了。2011年底这笔奖励资金的文件下发后,杨某某向县上领导作了汇报。2012年3月份,由县领导带队,带领我局的杨某某局长和我、县财政局的麻某甲副局长、县发改局的程某副局长、环保局的马副局长等到这申报的五户企业现场督查。通过督查后,根据杨某某局长的安排,由我起草了针对这五户企业的资金使用管理办法,主要内容有资金使用、拨付、检查,分三批向这五户企业拨付淘汰落后产能项目中央财政奖励资金。第一批直接拨付40%;在企业转产项目实施后拨付第二批40%;在企业转产项目竣工后再拨付剩余的20%。2012年元月份,杨某某局长将2012年底申报淘汰落后产能财政奖励资金项目的文件批转给分管副局长毛某甲阅办,毛某甲和我从十二五淘汰落后产能计划中筛选了鑫泰牛加工厂、麒麟加工厂这两户企业,由毛某甲通过电话向杨某某作了汇报,杨某某对申报的中央财政奖励资金项目的这两户企业表示同意。我以文件形式把两户企业报给了市工信委循环经济和节能科,然后就收集了这四户企业的资料,装订成册,由毛某甲局长审查了,呈报给杨某某局长,杨某某局长审查后,由工业股干部付某上报给了天水市工信委循环经济和节能科。我在审查申报中央财政奖励资金项目的这两户企业时,毛某甲也进行了审查,我在审查鑫泰牛加工厂申报的过程中发现有问题,其营业执照没年检,不符合申报条件,我给毛某甲汇报了,毛某甲就把鑫泰加工厂的法人代表马某己叫到县工信局,就对其申报资料的真实性进行询问,马某己给毛某甲说申报资料是真实的,就是营业执照没有年检,毛某甲说不能申报,马某己要求给报上,说企业困难,毛某甲就让马某己回去,说下来再商量,至于怎么商量,我就不知道了。

3、被告人马某辛的供述证实,2011年年初我接到市工信委循环经济和节能科的电话,大概内容是要我局尽快上报2011年淘汰落后产能中央奖励金项目,申报企业名单及企业的基本情况,我接了电话后向杨某某局长作了汇报,经我和杨某某局长商量后确定了一个基本原则:筛选的企业要在不同的时期对张家川县民族经济作出一定的贡献,而现在成为高污染的企业,县城、河道、乡政府所在地污染较大、群众反映强烈的裘某厂、胡川皮革厂、三力皮革厂、大阳皮革厂、四方皮革厂。在项目申报过程中,我和杨某某局长商量,我向县环保局要过这5家企业的环保证明;申报企业上报来的资料都是复印件,我看后都是完整的、真实的,我没有具体审查资料的真伪性,当时这5家企业是实际存在的,裘某厂、三力皮革厂处于正常生产的状态,其他三家企业有时偷着生产。2011年10月份我陪同省、市核查组对这5家企业核查,5家企业按照要求将主要设备拆除。2011年11月底我调到了县人大。

4、被告人毛某甲的供述证实,2012年1月3日我在工信局上班并进行了领导分工,由我分管工业工作。同年1月5日我局接到市工信委的传真通知,要求申报淘汰落后产能项目,于是我将文件转给了马某庚,让他按照要求认真梳理2012年淘汰落后产能项目企业计划,并报局务会研究后上报,马某庚就按照”十二五”规划从企业目录中筛选了两家中央奖励企业,我就在电话上向杨某某局长作了汇报,杨局长同意后,由马某庚负责资料的收集、审查工作,在企业将申报资料装订成册后,马某庚给我汇报说申报企业的申报材料都合适,我看后也认为合适,于是马某庚按照程序上报了。

上述证据来源合法,客观、真实,具有关联性,可作为定案依据予以认定。

被告人杨某某在质证财建(2011)180号文件时认为,该文件县工信局未收到,是在网络上下载的质证意见,经查,无证据证实县工信局收到了该文件,公诉机关提供的证据来源亦是互联网下载,因此其质证意见成立,应予支持;被告人马某庚及其辩护人、被告人马某辛及其辩护人对证人妥某甲、李某丁、王某甲证言提出,被告人马某庚、马某辛没有协调县电力局在企业用电清单盖章,被告人马某辛没有联系县国税局在企业完税凭证盖章的质证意见,经查,证人妥某甲、李某丁的证言能够相互印证,且有证人李某丙的证言及情况说明证实,证人王某甲的证言有证人米某的证言佐证,故被告人及其辩护人的质证意见不成立,不予采信。

被告人马某庚申请证人马某癸出庭作证证实,2012年12月7日在大阳皮革厂申请资金拨付表上,我按照副局长毛某甲的安排代签了马某庚的名字。该证言经控辩双方质证,均对证言的真实性无异议,故予以认定。

被告人马某庚当庭提交学习笔记一本,内容记载为”2011.5.14下午,申报淘汰落后产能奖励资金整理资料时,发现:胡川、大阳、四方等企业证件不齐,资料短缺严重,给马局长汇报,经马局长与局长研究后说,核实没时间,报上当去。”用于证实被告人马某庚在审核企业的申报材料时发现问题,向被告人马某辛进行了汇报;经审查,该书证除被告人马某庚的辩解外无其他证据印证,且被告人杨某某、马某辛及其辩护人提出该书证无法确认书写的时间,被告人马某辛亦提出被告人马某庚没有向其汇报,因此该书证不予认定。

公诉机关指控”被告人杨某某、马某庚、马某辛、毛某甲在组织申报2011、2012年张家川县淘汰落后产能中央财政奖励资金项目时,严重不负责任,不认真履行职责,致使五家企业共虚报领取国家淘汰落后产能中央财政奖励资金207万元,其中被告人杨某某、马某庚二人组织实施2011、2012年该项目时,拨付资金207万元;被告人马某辛在分管2011年该项目时,拨付资金130万元;被告人毛某甲在分管2012年该项目时,拨付资金77万元。”的事实,依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第八条第一款规定:”本解释规定的‘经济损失’,是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失,包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。立案后至提起公诉前持续发生的经济损失,应一并计入渎职犯罪造成的经济损失。”本案张家川县人民检察院于2014年4月1日立案,立案前鑫泰加工厂、大阳皮革厂、麒麟加工厂、胡川皮革厂向县财政局退缴淘汰落后产能中央奖励资金138万元,立案后四方乡皮革厂退缴40万元,麒麟羊剪绒加工厂的29万元未追回;据此,认定被告人杨某某、马某庚的行为给国家造成的经济损失应为69万元,被告人马某辛为40万元,被告人毛某甲为29万元。公诉机关指控四被告人造成经济损失的认定与两高的司法解释规定不符,应予变更。

本院认为:被告人杨某某、马某庚、马某辛身为国家机关工作人员,在组织申报张家川县淘汰落后产能中央财政奖励资金项目中,严重不负责任,不认真履行职责;被告人杨某某作为县工信局局长,在申报2011年度淘汰落后产能中央财政奖励资金项目时,县工信局在没有对企业作前期考察、未掌握申报企业生产和经营状况的情况下,与被告人马某辛共同商议确定,将不符合申报范围和条件的三家企业上报该项目,在申报2012年度项目时,亦未对企业作前期考察,并经其同意将不符合申报范围和条件的两家企业上报该项目,造成国家经济损失达69万元;被告人马某庚作为该项目的具体经办人,在审核2011年、2012年度企业申报材料时,只对完整性进行了审查,没有严格按照相关文件规定对材料的真实性进行审查,造成国家经济损失达69万元;被告人马某辛身为县工信局分管工业工作的副局长,在申报2011年度淘汰落后产能中央财政奖励资金项目时,与被告人杨某某共同商议确定上报项目的企业名单,没有对上报企业申报材料的真实性进行审核,且由其联系、协调相关单位出具假证明材料,造成国家经济损失达40万元;被告人杨某某、马某庚、马某辛的行为确已构成玩忽职守罪,公诉机关指控三被告人的罪名成立,应予以支持。被告人杨某某辩解定罪的主体资格不合理的意见,经查,根据申报淘汰落后产能中央奖励资金项目相关文件规定各级财政、工信部门对上报资料负有完整性、真实性审查的职责,因此对被告人杨某某定罪符合法律规定;关于定罪的文件依据不准确的辩解,虽然县工信局没有收到财建(2011)180号文件,但县工信局已收到的甘财建函(2011)13号、甘工信发(2011)810号文件均对淘汰落后产能中央财政奖励资金的申报范围和条件、申报要求、申报程序和时间等情况作了具体的规定,这些文件主送虽然不是县级工信局、财政局,但按照行文惯例文件收到后,文件规定的内容县工信局应当严格执行;关于没有严重不履行职责的事实以及截至目前实际经济损失应为29万元的辩解意见,与查明的事实不符;综上,被告人杨某某辩解无罪的意见不成立,不予采纳。被告人杨某某的辩护人提出被告人的行为不构成玩忽职守罪的辩护意见,经查,被告人的行为符合刑法及相关司法解释规定玩忽职守的构成要件,事实清楚,证据充分,足以认定;被告人杨某某的辩护人所提被告人杨某某的行为属于工作失误的意见,经查,由于被告人的过失行为给国家利益造成了重大损失,已符合玩忽职守罪的入罪数额;故被告人杨某某的辩护人所提以上辩护意见不予采信;关于造成的经济损失应该为69万元的意见,符合司法解释的规定,予以采纳。被告人马某庚辩解其尽职尽责,不存在严重不负责任,不履行或不认真履行职责的行为的意见,经查,被告人马某庚在审查资料时只对完整性进行了审查,而未对资料的真实性进行审查,其行为造成国家经济损失69万元;关于其完全遵照领导的指示和安排工作,不构成玩忽职守罪的辩解意见,被告人马某庚作为该项目具体工作人员,无证据证明其提出反对意见,且没有尽到审查资料真实性的职责;故被告人的辩解意见不成立,不予采信。被告人马某庚的辩护人所提马某庚应当列为最后一名被告人的辩护意见,经查,按照其行为的性质、社会危害性和经济损失的大小等情节,被告人马某庚现在的排序并无不当;关于从资金监管职责、审批及拨付的程序看,县工信局不应承担主要责任,与马某庚的行为无关的辩护意见,根据相关文件规定县工信局对企业的申报材料有审查的职责,县工信局作为初审机关,没有尽到自己应尽的职责,是导致该案结果发生的因素之一,被告人马某庚作为具体工作人员应负相应的刑事责任;综上,被告人马某庚及其辩护人所提无罪的意见不成立,不予支持。被告人马某辛辩解没有要过五家企业的完税证明和用电清单的意见,与本院查明的事实不符,不予采纳。辩护人提出被告人马某辛任职期间的经济损失已全部挽回,不构成玩忽职守罪的辩护意见,经查,虽然被告人马某辛涉案经济损失已全部挽回,但是在本案立案后追回的,此情节按照两高的司法解释不影响对被告人的定罪,可作为量刑情节予以考虑,故辩护人的意见不予采纳。被告人毛某甲的行为造成国家经济损失29万元,依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第一条第一款第(二)项的规定,被告人毛某甲的行为造成经济损失没有达到30万元以上,因此不构成犯罪;被告人毛某甲及其辩护人的辩护意见成立予以采信。

鉴于被告人杨某某、马某庚、马某辛的行为造成国家经济损失的严重后果,系多种原因、多种因素所造成的,且责任分散,系多因一果;涉案款大部分已挽回。综合全案的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度,可对三被告人免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(二)项和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第一条第一款第(二)项、第五条、第八条第一款、第三款之规定,判决如下:

被告人杨某某犯玩忽职守罪,免予刑事处罚。

被告人马某庚犯玩忽职守罪,免予刑事处罚。

被告人马某辛犯玩忽职守罪,免予刑事处罚。

被告人毛某甲无罪。

如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或直接向甘肃省天水市中级人民法院提出上诉,书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本六份。

审 判 长  马应录

代理审判员  杨 莉

代理审判员  马少华

二〇一五年一月十五日

书 记 员  海 虹

无罪判例十五:翟某某被控玩忽职守罪一审刑事判决书

吉林省农安县人民法院

刑 事 判 决 书

(2014)吉农刑初字第515号

公诉机关吉林省农安县人民检察院。

被告人翟某某,男,汉族,吉林省农安县人,中专文化,原系农安县城乡住房和建设局副局长,住农安县。因涉嫌玩忽职守,于2014年5月13日被取保候审。

辩护人马立军,吉林五州律师事务所律师

被告人翟某某玩忽职守一案,由吉林省农安县人民检察院于2014年11月28日以吉农检刑诉(2014)477号起诉书,向本院提起公诉。

本院依法组成合议庭,于2014年12月8日公开开庭进行了审理。吉林省农安县人民检察院指派检察员谷青春出庭支持公诉,被告人翟某某及辩护人马立军到庭参加了诉讼。现已审理终结。

吉林省农安县人民检察院指控,被告人翟某某,在任农安县城乡住房和建设局副局长分管农安县人民防空办公室期间,于2005年10月至2008年9月在农安县人防办负责城市新建民用建筑防空地下室建设的审批和易地建设费的收缴工作,农安县人防办的工作人员违反《中华人民共和国防空法》、吉省价收字(2001)30号文件、国家人防办(2003)18号文件、农安县物价局农价字(2006)4号文件、农府发(2007)33号文件规定标准审批新建民用建筑防空地下室建设。被告人翟某某作为分管领导对人防办工作人员的违法行为没有履行监督管理职责,玩忽职守,导致应建的防空地下室没有建设,应收缴的防空地下室易地建设费损失人民币2,922,300.00元。案发后被告人翟某某积极工作,挽回经济损失82,181.00元。

公诉机关认定上述事实的证据如下:(一)书证;(二)证人刘某甲、刘某乙、韩某某、陶某某、周某某、李某某证言;(三)被告人翟某某供述与辩解。认为,被告人翟某某不认真履行工作职责,玩忽职守,致使公共财产遭受重大损失,情节特别严重,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条一款之规定,犯罪事实清楚,证据确实、充分,应当以玩忽职守罪追究其刑事责任;

被告人对公诉机关指控的犯罪事实无异议,认为数额不准,2006年至2007年末抽调出农安县城乡住房和建设局,此间数额不应计算在犯罪数额。

经审理查明,被告人翟某某于2005年10月调任农安县城乡住房和建设局副局长工作,分管农安县人民防空办公室。负责城市新建民用建筑防空地下室建设的审批和易地建设费的收缴工作。2005年工程审批及易地建设费收取工作,除工程编号038项目审批时间为2005年11月2日,缴费时间2005年5月补交(0.4187万元)外,其余均在2005年10月之前完毕;2005年10月至2006年6月工程三个,即工程编号2006-018、长春市达鑫物流公司综合楼应交款6.63万元,2005年9月30日办件时交款6万元,2006年系补办手续时交款0.95万元;工程编号2006-042,长春市电业局农安供电公司住宅楼,按农价字(2006)4号文件,系棚户区免收易地建设费(4.22万元);工程编号2006-046,长春翔宇地产开发公司,华宇商城B座,按照吉省价字(2001)30号文件属于续建工程,免收易地建设费(5.15万元)。2006年6月至2007年末翟某某抽调搞农村小城镇建设工作,与单位脱钩,已不履行单位工作职责.2008年应收缴的防空地下室易地建设费9.71万元,案发前收回1万元,多计算面积(证件审批面积5105.48平方米,实际面积4112.33平方米)款1.47484万元,2014年收回7.81万元。

上述事实,公诉机关向法庭提供了以下证据:

(一)书证

1、公民户籍信息证明。

2、破案报告及到案经过。

4、农安县龙凯房地产开发有限公司、隆达房地产开发有限公司、吉林省新龙建筑工程有限公司第八分公司与农安县人民防空办公室签订的欠据:

5、关于易地建设防空地下室的说明:

6、农安县龙腾房地产开发公司、兴旺房地产开发有限公司、新龙房地产开发有限公司、龙凯房地产开发有限公司、吉林中诚房地产开发有限公司、农安县嘉合房地产开发有限公司与农安县人民防空办公室签订的欠据:

7、关于建设防空地下室的说明:

8、关于2005年-2010年人防结建费收费依据情况的说明:

9、吉林省物价局、财政厅、人民防空办公室关于规范防空地下室易地建设收费规定的通知及吉林省财政厅关于降低涉企行政事业性收费标准的通知:

10、农安县人民防空办公室文件关于建设防空地下室及收缴易地建设费的通知及关于印发《农安县工业建设项目办证建设期间收费一览表》:

11、农安县人民政府关于棚户区改造项目收缴防空地下室易地建设费的通知及农安县人民政府加快县城棚户区改造的实施意见:

12、关于规范建筑工程项目收费标准的通知及农安县2006年建筑工程收费执行标准:

13、关于降低涉企行政事业性收费标准的通知及降

低标准的涉企行政事业性收费项目表:

14、农安县人民政府关于县城棚户区改造的实施意见及农安县棚户区改造领导小组名单:

15、农安县棚户区改造项目收费明细表及干部履历表:

16、2005-2010年收缴易地建设费登记表

17、农安县建设工程建设项目选址意见书申请审批表及建设用地规划许可证:

18、干部任免审批表,证实2005年至2008年9月任农安县建设局副局长、纪检组长。

(二).证人证言

1、证人刘某乙2014年4月17日证言。

2、证人刘某甲2014年3月24日证言。

3、证人韩某某2014年3月20日证言。

4、证人陶某某2014年3月25日证言。

5、证人周某某2014年3月25日证言。

6、证人李某某2014年5月8日证言。

(三)、被告人供述

被告人翟某某2014年4月21日供述。

另有2014年5月13日供述。

以上证据,经当庭质证,被告人均无异议,已当庭作为本案定案依据予以确认。

被告人及辩护人未向法庭提供证据。

1、农安(2006)13号文件、新农村工作意见、农安县委出具的并由王伟签字的确认的证明。农安县城乡住房和建设局、农安县杨树林乡政府、农安县杨树林乡东白鴒村民委员会证明

证实,翟某某在2006年6月26日至2007年底,被政府派往农村工作,与原单位脱钩,不再任原单位职责,具体职责已改变,原住建局在此期间的相关事宜均与翟无关,不承担任何法律责任。

2、农价字(2006)4号文件,

(1)证实免交行政性收费,其他建筑工程按7元标准收取。

(2)、农安县经营房地产开发公司出具的说明,证实2006-046,这项费用属于续建工程,不应收取。

(3)签订的长大外国语签订的协议,证实2006-053这个行政性收费全免。

3、吉发办(2005)34、(2007)5号,证实棚户区原则性免交行政性事业性收费;

4、(2007)农府发文件、政府出具的证明,证实农安县的棚户的工程属于民行工程,收费标准为10元标准,缓收没有截止时间,且2007年10月28日文件没有废除,依然在执行。

5、(2007)33号文件,证实人防易地建设费10元。

6、农府(2007)10号文件,文件第3条以及第4条说明农安一中西侧属于棚户区。5、关于金鱼小区的情况说明,证实编号为2007-019人防易地建设费用修路款抵顶。

7、关于减免府东花园小区开发建设费用的说明,有蔡光书记的签字,证实2007-209号人防易地建设费用由兴旺公司用占地费进行抵顶。

8、农安隆嘉房地产开发公司的情况说明,财政局出具的证明材料,证实编号为2007-013人防易地建设费抵顶情况,抵顶完毕,这份证据有张广军县长的签字予以证实。

9、建筑工程运行程序表,证明编号为2007-078隆腾房地产开发建设的项目为农安一中家属楼北侧,该地块属于棚户区。

10、计算结果报告书,证实编号为2008-037公诉机关对此面积计算有误,依据该测绘结果,面积应为4112.33平方米。

11、票据4张:提供给我的票据是同志是刘某甲同志,检察院有两个,2006年开发建设的华宇商城B座,是续建工程,计51490元,我要说明的问题是已经交款,而且是续建工程,不应计算在内。第二张吉利宾馆锅炉房,2014年11月交的,交到检察机关了,2980元。第三、四张是2014年12月5日原来的龙嘉、文龙房地产公司在12月5日补交的,交到人防办公室了,264270元、449100元。

以上证据,经当庭质证,公诉机关对农安(2006)13号文件、新农村工作意见、农安县委出具的并由王伟签字的确认的证明。农安县城乡住房和建设局、农安县杨树林乡政府、农安县杨树林乡东白鴒村民委员会证明无异议,已当庭确认。对其他证据均有异议,认为上述证据均来源不清。对此,合议庭进行退补复查,经复查上述证据来源合法,内容真实,应作为本案定案依据予以确认。

本院认为,被告人翟某某于2005年10月调任农安县城乡住房和建设局副局长工作,分管农安县人民防空办公室。负责城市新建民用建筑防空地下室建设的审批和易地建设费的收缴工作。2005年工程审批及易地建设费收取工作,除工程编号038项目审批时间为2005年11月2日,缴费时间2005年5月补交(0.4187万元)外,其余均在2005年10月之前完毕;2005年10月至2006年6月工程三个,即工程编号2006-018、长春市达鑫物流公司综合楼应交款6.63万元,2005年9月30日办件时交款6万元,2006年系补办手续时交款0.95万元;工程编号2006-042,长春市电业局农安供电公司住宅楼,按农价字(2006)4号文件,系棚户区免收易地建设费(4.22万元);工程编号2006-046,长春翔宇地产开发公司,华宇商城B座,按照吉省价字(2001)30号文件属于续建工程,免收易地建设费(5.15万元)。2006年至2007年末抽调搞农村小城镇建设工作,与单位脱钩,已不履行单位工作职责,此间收取人防易地建设费与被告人无关,应从犯罪数额中扣除,扣除后被告人的犯罪数额未达到玩忽职守罪的立案标准。公诉机关指控被告人犯罪的事实不清,证据不足、指控的罪名不成立,本合议庭不予支持。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条二项之规定,判决如下:

被告人翟某某无罪。

如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向吉林省长春市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本二份。

审 判 长  张显春

审 判 员  刘大威

人民陪审员  于相峰

二〇一五年九月十四日

书 记 员  钱 帅

(九)无罪判决原因:行为人构成玩忽职守罪之客观要件—致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失,因已发生法律效力的判决书认定未造成国家财产的损失,故行为人的行为不符合玩忽职守罪的构成要件。

无罪判例十六:任某某被判玩忽职守罪再审刑事判决书

辽宁省瓦房店市人民法院

刑 事 判 决 书

(2014)瓦刑再初字第2号

原公诉机关瓦房店市人民检察院。

原审被告人任某某,男。

2009年10月28日,瓦房店市人民检察院以瓦检刑诉(2009)325号起诉书指控被告人任某某涉嫌玩忽职守罪向瓦房店市人民法院提起公诉,本院于2009年12月24日作出(2009)瓦刑初字第411号刑事判决,认定被告人任某某犯玩忽职守罪,免予刑事处罚。

该判决发生效力后,任某某以原判决所依据的事实确有错误,有新的证据证实其未给国家财产造成重大损失,不构成玩忽职守罪为由,向本院提出申诉。本院于2014年4月22日作出(2014)瓦刑监字第3号通知,驳回任某某申诉。任某某不服,向辽宁省大连市中级人民法院申诉,辽宁省大连市中级人民法院认为任某某的申诉符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条第(一)项规定的重新审判条件,并于2014年9月23日作出(2014)大立二刑监字第50号再审决定书,指令本院另行组成合议庭对(2009)瓦刑初字第411号刑事判决进行再审。

原审查明:2007年,大连长兴岛临港工业区决定对下辖的交流岛乡周边海域内水产养殖项目及盐场进行动迁,同年9月25日,成立动迁安置指挥部,被告人任某某在担任大连长兴岛临港工业区交流岛乡人民政府科员期间,受指派作为该指挥部下设的水产养殖项目及盐田动迁工作办公室成员,负责监督动迁评估等工作。11月4日、5日,大连长兴岛临港工业区委托辽宁新华资产评估有限公司委托的大连润成会计师事务所对刘一宁所开发经营的位于交流道乡骆驼村的海参养殖区进行动迁评估。具体步骤是,扔框人用一个栓着浮漂的1.5米见方的铁框扔到参圈里确定点位,潜水员潜入水中,将铁框确定范围内的海参捡出,装进网袋内,送上岸,称重、计数并登记,作为该点位每平方米海参的数量,据此确定动迁养殖物的补偿款数额。被告人任某某和高义成一组,交替在岸上和船上监督评估人员打点、取样、称重,防止养殖户弄虚作假,其二人并无明确的分工。在评估过程中,刘一宁雇佣的划船人将船划向用矿泉水瓶及渔网漂作为有海参标记的地方,负责扔框的人员向圈内有标记的地方扔框采点,潜水员到标记下面的网袋内取出海参送到岸上并计数、称重、记录。被告人任某某在监督动迁评估过程中,对弄虚作假的行为应当看到并制止,但其严重不负责任,不履行监督职责,对虚假评估行为没有制止、报告,没有正确履行其应尽的监督职责,致使刘一宁利用包括被告人任某某监督的参圈片区国家动迁补偿款3500余万元。

案后,公安机收缴刘一宁非法所得赃款700余万元,并冻结赃款、扣押车辆、查封土地及房屋等,合计价值人民币4700余万元。

原审认为:被告人任某某作为国家机关工作人员,在履行动迁评估工作监督管理职责时,严重不负责任,对评估过程中存在的弄虚作假行为,不履行监督职责,致使刘一宁骗取国家动迁补偿款,造成了国家财产的重大损失,其行为严重侵犯了国家机关正常的管理活动,构成玩忽职守罪。公诉机关指控被告人任某某犯罪事实清楚,证据确实、充分,指控罪名成立,本院予以支持。被告人任某某负责监督部分参圈的评估工作,仅应对全部损失3500余万元的部分承担相应的刑事责任。证人王玉华、崔玉阁的证言均证实被告人任某某参与两天的评估第二天下午还有几个圈采样打点;证人崔玉阁证言证明被告人任某某不履行监督职责,证人王玉华证言证明在岸上能看到船上的人弄虚作假,看到参圈内的标记;上述证言可互相印证,故对被告人任某某关于11月4日不在评估现场,没有看到弄虚作假的辩解不予采信。辩护人金洪智关于对证人的主观判断不能作为证据采用的意见,符合法律规定,予以支持;对证人孙文龙两次证言一致之处予以采信。鉴于国家经济损失已被挽回,被告人任某某认罪态度较好,有悔罪表现,综合本案的具体情节,依据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条之规定,判决被告人任某某犯玩忽职守罪,免于刑事处罚。

原审被告人任某某申诉称:2009年1月1日,大连长兴岛临港工业区管委会以大长管发(2009)20号文件下发《大连长兴岛临港工业区征地征海补偿安置暂行办法》,对于海域征收中港圈养殖的养殖物补偿标准由据实评估改为一次性作价。由于刘一宁对原一审法院判处其成立诈骗罪不服,提出上诉,最终辽宁省高级人民法院以刘一宁经营的参圈动迁区域内的动迁政策发生了变化,应按变化后的动迁政策执行,根据20号文件确定的标准,刘一宁经营的参圈理应得到赔偿,并没有给国家财产遭受损失的理由,判决撤销原盘锦市中级人民法院(2013)盘中刑二初字第00001号刑事判决书,改判刘一宁无罪。由于出现了新证据,辽宁省高级人民法院出具了(2013)辽刑二终字第46号生效判决,判决刘一宁无罪,刘一宁没有给国家造成任何损失,不符合诈骗罪的构成要件,故因刘一宁的诈骗行为而判处申诉人犯有玩忽职守罪便无任何事实依据,申诉人的行为也同样没有给国家造成任何损失,不满足玩忽职守罪的构成要件。综上,根据《刑事诉讼法》第二百四十二条的规定,向贵院提出申诉,请求贵院重新审判,撤销(2009)瓦刑初字第410号生效判决书,依法改判申诉人无罪。

在再审庭审中,原审被告人任某某辩解与申诉理由一致。

公诉机关坚持原起诉书所指控的事实和意见,同意原审判决。认为”20号文件”不适用刘一宁案件,根据盘锦中院审理刘一宁案件的相关材料显示长兴岛临港工业区管委会办公室出具了情况说明,证明涉案海域不适用”20号文件”,在结合”20号文件”第38条规定,该办法由管委会办公室负责解析,自2009年1月1日起实行。根据政策文件应遵循谁制订谁解释的原则,有权单位对该文件的适用范围已作出解释,”20号文件”所涉及新动迁政策只对2009年1月1日以后动迁的区域的适用,而不是已经动迁的区域要适用该项政策。承诺书也不适用刘一宁诈骗案件。关于省高院的判决书,涉案动迁海域不具备海参养殖条件,也没有正常养殖或者没有实际养殖海参,根据省高院(2013)辽刑二终字第46号判决书所列的证据包括刘一宁的供述,郝忠福、范铭文、赵来春等证言及书证,证明刘一宁于2007年6月中下旬至7月,在涉案海域未改造完工尚不具备养殖海参条件且在非正常放苗时间,购入3000余斤海参苗投入涉案动迁海域第一区、第二区,至同年11月该海域动迁,仅仅几个月时间,且涉案海域第三区既未按标准改建,又未实际投放海参苗,省高院46号判决书在不采信有权部门就”20号文件”适用范围所出具说明的情况下,自行对”20号文件”作出解释,并认定涉案动迁海域适用”20号文件”的新政策,且在该判决书所列证据就可以认定涉案动迁海域不具备海参养殖条件和没有正常养殖海参,或没有实际养殖海参的情况下,仍然按”20号文件”中规定的海参正常生长亩产量,每亩400斤及补偿标准,自行计算出涉案动迁海域补偿数额,并认定国家财产未遭受损失,该判决书在认定事实和证据采信方面存在不当之处,现有权机关正在对该份判决书进行审查,因此,建议法庭对此证据采信要慎重对待。通过法庭审理已经清楚的表明被告人负有组织动迁、通知、看护、监督动迁评估等工作职责,同时在动迁评估过程之中发现现场异常,按照评估的相关资质,在特定时间特定区域发现瓶子标记异常的情况都应认真予以检查,所以综合全案证据看,应当履行而没有认真履行所以才导致国家动迁补偿款被骗。此案在第一次审理中,刘一宁案件已经经过相关司法机关判决认定,案件事实不同机关证据采信问题可能存在差异,在规定范围之内。省高院的46号判决书也认定刘一宁欺诈事实的存在,但在采信证据和认定事实方面存在不当,才作出无罪判决,所以请求法庭不予采纳辽宁省高级人民法院(2013)辽刑二终字第46号刑事判决。

再审查明:2007年,大连长兴岛临港工业区决定对下辖的交流岛乡周边海域内水产养殖项目及盐场进行动迁。大连长兴岛临港工业区交流岛动迁安置指挥部于2009年7月2日向检察机关出具《关于交流岛动迁安置指挥部在2007年海域动迁中机构组成、分工、职责及工作流程的说明》载明:一、机构组成:总指挥张孝,副总指挥谢田全、崔万鹏。成员有刘学良、于宝禄等十人。下设两个办公室:(1)水产养殖项目及盐田动迁办公室,主任刘学良,副主任于宝禄,成员于广泽、任某某等十五人。(2)育苗室及渔船动迁办公司主任范全,副主任张元钊。二、人员分工及职责:总指挥张孝(党委书记)主持动迁安置全面工作。副总指挥谢田全(乡长)、崔万鹏(人大主席)协助总指挥做好动迁安置工作。成员范全(副书记)负责育苗室、渔船动迁工作;刘学良(副乡长)负责参圈、海域、盐田动迁工作,主要负责动迁现场的政府人员工作安排,衔接测绘和评估工作。于宝禄(纪委书记)协助做好参圈、海域盐田动迁工作;蔡有方(水产助理)负责所有动迁项目的表报及内业资料;刘福日(水产助理)协助做好育苗室、渔船动迁工作;曲业本(乡派出所所长)负责稳定工作;车兵(边防所所长)负责稳定工作;隋连福(信访专干)负责动迁信访稳定工作。三、工作流程及对政府工作人员要求:(一)工作流程:普查----公告----入户登记----测绘评估----审核、审计----公示----签订补偿协议----发放补偿费----动迁。(二)水产养殖项目动迁各环节对办公室工作人员职责要求:(1)普查:主要对动迁海域的养殖项目、面积及大致需要资金情况做一普查上报,以便为上级决策动迁事宜做以依据。这项工作主要由所涉及项目的部门工作人员提供概算数据,普查结果上报管委会。具体要求范围要清楚,数据要相对准确。(2)公告:动迁范围经管委会研究确定后,指挥部要将动迁内容、范围及其他事宜在动迁区发布公告。公告发布后,负责看护工作人员就进入看管,防止乱建、乱投等。要求看管人员24小时坚守岗位,发现有人弄虚作假要予以制止并适时报告主管干部。(3)入户登记:主要是负责动迁的机关干部在动迁的区域内逐户进行登记,主要包括海域承包合同、税费缴纳情况、房产执照、看护房面积等,并将登记情况送评估部门和备案。这些工作要求工作人员须认真仔细、实事求是、不准弄虚作假,登记人员和被登记人员都要签字确认。(4)测绘评估:主要是聘请有资质的中介部门参与这项工作,测绘部门主要用仪器进行测绘,机关干部提供入户登记的有关内容,测绘部门提供图纸和面积。评估部门主要评估动迁项目的补偿价格,海参采取打点评估的办法,圈坝工程计算土石方量进行评估。参与这些工作的干部要做好记录和监督。圈坝和船上都要安排机关干部进行监督,海参打点数量和坝体测量数据现场机关干部都要签字确认。要求干部必须做到坚持原则、认真负责、监督到位,如发现弄虚作假要立即逐级报告。《关于交流岛动迁安置指挥部在2007年海域动迁中机构组成、分工、职责及工作流程的说明》中还载明了审核、审计,公示、签订补偿协议、发放补偿费、动迁的相关事宜。

2007年9月25日长兴岛临港工业区交流岛乡人民政府颁布交政发(2007)43号文件,即《大连长兴岛临港工业区水产养殖项目及盐场动迁补偿实施方案》,规定了动迁补偿内容等,其中水产养殖物补偿按评估机构的据实评估价格予以补偿。原审被告人任某某参与了对案外人刘一宁所经营的海参圈的动迁评估工作。

2008年1月24日,大连长兴岛临港工业区交流岛动迁安置指挥部颁布《承诺书》载明交流岛松树咀至三盐场动迁区域内的水产养殖项目及育苗室评估、审核工作已结束,现进入补偿金发放阶段,如果动迁户补偿金领取后,此动迁区域内动迁政策发生变化,按变化后动迁政策执行。

2009年2月16日,大连长兴岛临港工业区管理委员会颁布大长管发(2009)20号文件,即《关于印发大连长兴岛临港工业区征地征海补偿安置暂行办法的通知》,该文件第三章规定了征海补偿项目和标准,征海补偿项目包括港圈养殖、开放式养殖、育苗室、为养殖服务的设施等。提前收回海域使用权的,依据海域使用权证书核准的项目、面积、使用年限给予相应的补偿。港圈养殖补偿,采取以亩为补偿计量单位,养殖物按照水生物正常生长,亩产量,一次性作价,圈坝由有资质评估机构依据附件九海域动迁补偿标准评估补偿;圈坝动迁补偿年限,自签订补偿协议之日起,至海域使用证书核准的终止日期,年限不足15年的,按补偿标准乘以补偿年限除以15的公式计算。开放式养殖补偿,采取以亩为补偿计量单位,由有资质评估机构据实评估补偿。

案外人刘一宁系大连长兴岛临港工业区征海动迁区域内的海参养殖经营者,2009年11月11日辽宁省盘锦市中级人民法院作出(2009)盘中刑一初字第00011号刑事判决,认为刘一宁明知自己海参养殖圈内海参较少,为了得到更多补偿,采取造假手段进行评估,得出大大超过其实际海参量的评估结论,获取了大大超过其应得补偿额的补偿款。认定刘一宁犯诈骗罪,判处有期徒刑十二年,并处罚金4000万元。刘一宁对该判决不服,上诉至辽宁省高级人民法院,辽宁省高级人民法院于2013年11月13日作出(2013)辽刑二终字第46号刑事判决,该判决书载明:盘锦市中级人民法院于2009年11月11日作出(2009)盘中刑一初字第11号刑事判决。宣判后,被告人刘一宁、范铭文不服,提出上诉。我院于2010年6月7日作出(2010)辽刑三字第9号刑事裁定,以事实不清,证据不足发回重审。盘锦市中级人民法院于2010年12月8日作出(2010)盘中刑一初字第00025号刑事判决。被告人刘一宁不服,提出上诉。我院于2012年11月27日作出(2011)辽刑二终字第13号刑事裁定,以原判认定事实不清为由再次将此案发回重审。盘锦市中级人民法院于2013年5月15日作出(2013)盘中刑二初字第00001号刑事判决。宣判后,刘一宁不服,提出上诉。辽宁省高级人民法院依法组成合议庭,通过阅卷,讯问上诉人,听取辩护人意见,认为本案事实清楚,决定不开庭审理。

辽宁省高级人民法院(2013)辽刑二终字第46号刑事判决查明事实:2007年9月25日交流岛乡人民政府下发了交政发(2007)43号文件规定的动迁补偿方案:水产养殖物、滩涂附着物、为养殖配套服务的水产养殖项目的设施均按有资质评估机构据实评估价格予以补偿。大连长兴岛临港工业区交流岛动迁安置指挥部于2007年11月3日通知大连天成嘉地海产有限公司总经理刘一宁,将大连天成嘉地海产有限公司经营的海参圈和归骆驼村使用的参圈纳入交流岛海域动迁范围。并委托大连新华评估有限公司对动迁的海参圈进行评估。评估前,上诉人刘一宁从他人处借来1000斤海参装入网袋内,事先投放到动迁养殖区参圈内,并以矿泉水瓶及网漂做标记。指使他人将采样的铁框扔到矿泉水瓶及网漂标记处,将事先投入海参养殖圈内的网袋内海参取出作为该点位每平方米海参的数量,致使大连新华资产评估有限公司作出大连天成嘉地海产有限公司海参养殖圈平均亩产海参200余公斤的虚假评估报告结论。2008年1月24日交流岛动迁安置指挥部向刘一宁出具了《承诺书》,承诺交流岛松树咀至三盐场动迁区域内的水产养殖项目及育苗室评估审核工作已经结束,现进入补偿金发放阶段,如果动迁补偿金领取后,此动迁区域内动迁政策发生变化,按变化后动迁政策执行。依据虚假评估报告,刘一宁于2008年1月26日与大连长兴岛临港工业区交流岛动迁安置指挥部签订了水产养殖项目动迁补偿协议,共获得国家动迁补偿款6041.3848万元。其中海参补偿款3998.73万元。因刘一宁于骆驼村委会对第三区补偿款发生争议,第三区海参补偿款1712.952万元未领取。2009年1月1日,大连长兴岛临港工业区管委会以大长管发(2009)20号文件下发《大连长兴岛临港工业区征地征海补偿安置暂行办法》,该文件第二条规定在本行政区域内进行征地征海过程中的补偿安置适用本办法。第十一条规定:海域属于国家所有。因公共利益需要提前收回海域使用权的,依据海域使用权证书核准的项目、面积、适用年限给予相应的补偿。第三十七条规定本办法施行以前有关征地征海补偿安置规定与本办法不符的,以本办法为准。20号附件九:《海域动迁补偿标准》(一)港圈养殖,养殖物:海参养殖按每亩400斤,特殊情况除外;一次性作价每亩2.4-2.3万元。一审生效前,大连长兴岛临港工业区管委会出台了20号文件,在动迁款领取环节,负责动迁安置工作的政府部门向刘一宁作出了承诺,在该承诺未被撤销之前是有法律效力的。20号文件规定的海域征收中港圈养殖的养殖物补偿标准由据实评估改为一次性作价,刘一宁经营的参圈动迁区域内的动迁政策发生变化,应按变化后的动迁政策执行。根据20号文件标准,刘一宁经营的第一、二养殖区2000.15亩海参应得到4600.345-4800.345万元,第三养殖区823.4866亩海参应得到1704.617-1778.731万元。国家财产并未遭受损失。故对上诉人刘一宁上诉称客观上没有骗取国家动迁补偿款及辩护人所提出上诉人刘一宁的行为没有给国家财产造成损失的上诉理由及辩护意见予以采纳。

辽宁省高级人民法院(2013)辽刑二终字第46号刑事判决认为,上诉人刘一宁为获得更多的动迁补偿款,通过行贿人与原审被告人范铭文等人共同实施了欺诈行为,在动迁补偿过程中,负责动迁安置工作的政府部门与上诉人刘一宁进行协商,并出具了承诺书,上诉人刘一宁及原审其他被告人的欺诈行为没有给国家财产造成损失,不具有社会危害性。判决撤销盘锦市中级人民法院(2013)盘中刑二初字第00001刑事判决。上诉人刘一宁及原审被告人范铭文等五人无罪。本判决为终审判决。

2009年12月24日,瓦房店市人民法院作出(2009)瓦刑初字第411号刑事判决,认为任某某作为国家机关工作人员,在履行动迁评估工作监督管理职责时,在负责监督动迁养殖海域评估过程中,严重不负责任,不履行监督职责,致使刘一宁骗取国家动迁补偿款,造成了国家财产重大损失,其行为严重侵犯了国家机关正常的管理活动,构成玩忽职守罪,鉴于国家经济损失已被挽回,被告人任某某认罪态度较好,有悔罪表现,判决被告人任某某犯玩忽职守罪,免于刑事处罚。

本院认为,玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任,不履行或不正确地履行自己的工作职责,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。构成本罪需具备三个重要条件,一是国家工作人员具有玩忽职守行为;二是具有”使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的客观结果;三是当事人的玩忽职守行为与上述客观结果之间具有直接的、必然的因果关系。本案原审被告人任某某系国家工作人员,在对案外人刘一宁经营的海参圈进行动迁评估时,负责评估现场的监督工作。案外人刘一宁被盘锦市中级人民法院认定采取欺诈手段骗取动迁补偿款而判处犯诈骗罪,刘一宁上诉后被辽宁省高级人民法院认定未给国家财产造成损失,不构成诈骗罪,改判无罪。原审判决认定原审被告人任某某犯玩忽职守罪的事实依据是原审被告人任某某的玩忽职守行为使案外人刘一宁通过弄虚作假手段得到虚假的评估报告,进而骗取国家动迁补偿款3500余万元,给国家财产造成巨大损失。现因已经发生法律效力的辽宁省高级人民法院(2013)辽刑二终字第46号刑事判决认定,刘一宁的欺诈行为没有给国家财产造成损失,判决刘一宁无罪。相应的,本案原审判决认定原审被告人任某某”不认真履行职责致使刘一宁骗取国家动迁补偿款3500余万元”的事实发生变化,即”使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的客观结果不复存在,原审被告人任某某的行为不具有客观的危害结果,不符合玩忽职守罪的犯罪构成,故关于原审被告人任某某的”有新的证据证实其未给国家财产造成重大损失,其不构成玩忽职守罪”的申诉意见,本院予以采纳。虽然公诉机关提出已经发生法律效力的辽宁省高级人民法院(2013)辽刑二终字第46号刑事判决在认定事实和证据采信方面存在不当之处,不应采信,但其未提出相关证据证明(2013)辽刑二终字第46号刑事判决的效力发生变化,公诉机关的意见没有事实依据,本院不予采纳。经本院审判委员会讨论认为,原审定罪错误,证据不足,指控的犯罪不能成立。原审被告人任某某的申诉有事实和法律依据,应予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条、第一百九十五条(三)项、第二百四十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十四条之规定,判决如下:

一、撤销本院(2009)瓦刑初字第411号刑事判决;

二、原审被告人任某某无罪。

如不服本判决,可于接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向辽宁省大连市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本一份。

审 判 长  阎立顺

代理审判员  牟林德

人民陪审员  李 杰

二〇一五年六月十八日

书 记 员  李江红

(十)无罪判决原因:根据现有证据,难以证实被告人黄某甲有严重不负责任,不认真履行自己的工作职责,致国家遭受严重损失的行为。公诉机关指控被告人黄某甲犯玩忽职守罪的事实不清,证据不足,黄某甲犯玩忽职守罪的罪名不成立。

无罪判例十七:黄某甲被控玩忽职守罪一审刑事判决书

广东省佛冈县人民法院

刑 事 判 决 书

(2015)清佛法刑初字第91号

公诉机关佛冈县人民检察院。

被告人黄某甲,女,广东省佛冈县人,身份证号码×××0028,汉族,大学本科,任佛冈县××运输局办公室副主任,住广东省佛冈县。因本案于2014年10月16日被刑事拘留,同年10月31日被取保候审。2015年9月22日被本院决定取保候审,2016年4月20日被本院决定监视居住。

辩护人杜玉明,是北京市盈科(广州)律师事务所律师。

辩护人蒋院强。

佛冈县人民检察院以佛检公刑诉(2015)97号起诉书指控被告人黄某甲犯玩忽职守罪,于2015年9月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭,于2015年11月9日、2016年1月28日公开开庭进行了审理。佛冈县人民检察院指派检察员黄星任、李某甲出庭支持公诉,被告人黄某甲及其辩护人杜玉明、蒋院强到庭参加了诉讼。本案在审理过程中,佛冈县人民检察院因补充侦查建议延期审理,本院于2015年12月16日决定延期审理,并于2016年1月15日决定恢复审理。经清远市中级人民法院批准,延长审理期限一次。本案现已审理终结。

公诉机关指控:2012年,被告人黄某甲作为佛冈县交通运输局的工作人员,在负责对佛冈县永通公共汽车有限公司所提交的燃油补助申报基础数据进行初核的工作过程中,没有按照国家对燃油补助申报的相关文件要求进行审核,没有对行驶里程、百公里油耗等数据的真实性进行认真审核,在审核过程中只是简单地审核佛冈县永通公共汽车有限公司所报的数据是否超过广东省交通运输厅规定的参考标准,导致佛冈县永通公共汽车有限公司违规领取了国家燃油补贴专项资金。经鉴定,佛冈县永通公共汽车有限公司在2012年度多获取的国家燃油补助资金为2232736.27元,造成国家重大损失。被告人黄某甲负有直接的责任。

案发后,佛冈县永通公共汽车有限公司股东刘某丙代表公司退回390万元。

为指控上述事实,公诉机关向法庭提供如下证据:1.广东省清远市人民检察院检验报告、广东康正司法会计鉴定所司法鉴定意见书;2.到案经过、2013年1月29日记录的油补工作会议记录、文件收发登记、关于油补工作的情况说明、佛冈县交通运输局文件;3.证人朱某、刘某丙、李某乙、易某、范某、黄某乙、钟某、李某丙、柳某、李某丁、邓某甲、缪某证言;4.被告人黄某甲的供述、辩解:5.户籍证明、公务员登记表、工作简历、收款收据、组织机构代码证、暂时扣留财物收据等。

公诉机关认为,被告人黄某甲无视国家法律,身为国家机关工作人员,在具体负责油补数据审核的工作过程中,严重不负责任,不认真履行职责,致使国家利益遭受重大损失,情节特别严重,其负有直接的责任,其行为应当以玩忽职守罪追究其刑事责任,鉴于被告人黄某甲在犯罪中起次要作用,依法应当从轻、减轻处罚。

针对公诉机关指控被告人黄某甲犯玩忽职守罪的罪名、事实及证据,被告人黄某甲认为其只是负责收集永通公司提供的数据及对数据初审,看数据是否符合文件规定的参考值标准,再经油补小组、领导审核后在网上向上级部门申报,对数据的真实性审核并不是其所负责的范围,审核数据的真实性是交通总站和道路运输管理股负责的。因为对玩忽职守的构成不清楚,故其自己是否构成犯罪不清楚,请求法庭给予公正的裁判。

被告人的辩护人认为,公诉机关提供的证据《广东省清远市人民检察院检验报告》不具有真实性、合法性,且该报告所得损失数额与计算实际下发燃油补贴的标准不一致,数据不准确,不应当作本案认定事实的依据;被告人黄某甲的工作职责与核实油补数据的真实性无关,其行为与损失之间没有因果关系,不存在起诉书指控的玩忽职守的犯罪行为。被告人的辩护人向法庭提交了:1.关于燃油补贴资金分配有关问题的复函;2.佛冈县交通运输局说明;3.清远市财政局文件;4.清远市交通运输局文件;5.证人邓某甲证言等证据。

经审理查明:被告人黄某甲是佛冈县交通运输局综合行政执法局法制室主任,是2012年7月成立的油价改革中央财政补贴资金审核领导小组成员,负责对申报燃油补贴的企业所提交的燃油补助申报基础数据进行初审和网上申报。黄某甲在对佛冈县永通公共汽车有限公司所报的2012年数据进行初审后,提交佛冈县交通管理总站审核,经交管总站审核后提交油补小组讨论审核。佛冈县交通运输局油价改革中央财政补贴资金审核领导小组于2013年1月29日经讨论审核后,由黄某甲上报清远市交通运输局。清远市财政局于2012年8月27日、2013年7月17日两次下文下拨了2012年度对城市公交的油价补贴资金共6341500元,佛冈县交通运输局于2012年11月19日、2013年10月23日两次划入佛冈县永通公共汽车有限公司油价补贴共6341500元。

上述事实,有经庭审举证、质证的下列证据予以证实:

1.户籍证明、公务员登记表、佛冈县交通运输局相关任职文件、通知等,证实被告人黄某甲的公务员身份、任职情况、工作经历,2012年期间黄某甲任佛冈县交通运输局综合行政执法局法制室主任。

2.文件收发登记、营业执照、机构代码证证实,2011年3月、2012年4月,佛冈县交通运输局收到清远市财政局文件下达油价补贴是由黄某甲负责落实,对广东省交通运输厅的燃油消耗申报通知也是由黄某甲负责落实;佛冈县交通运输局、佛冈县永通公共汽车有限公司的基本情况。

3.佛冈县交通运输局文件、油补工作会议记录、情况说明证实,佛冈县交通运输局于2012年7月18日成立的油价改革中央财政补贴资金审核领导小组,组成人员有八人,黄某甲是小组成员之一;2013年1月29日油价改革中央财政补贴资金审核领导小组审核了申报企业2012年上报的数据,与会人员一致通过认为数据基本属实并签名确认,会议记录真实;数据是在油补领导小组审核后直接上报市局。

4.佛冈县交通运输局油价改革中央财政补贴资金申报和审核工作实施方案、佛冈县交通运输局关于油补工作的情况说明证实,交通管理总站及运输行政管理部门每年不定期组织一至两次旅客运输量调查,油补审核小组据调查核算出车辆使用数和行驶总里程(9月5日至10日油补小组作调查,按数据及节假日增运20%推算出2012年油补年度公交车辆总里程约为964万公里/年)。县交通管理总站在每年1月底,对企业上报的数据进行初审,重点是核查企业申报的车辆年运营总里程是否超过当年运管部门运输量调查所得数据推算的油补年度车辆总里程,县交通管理总站根据核定的总里程,按省交通厅的百公里油耗参考标准进行核算(如公交车:车长6米以下,柴油消耗为15升/百公里,6-7米,柴油消耗为25升/百公里,7-8米,柴油消耗为30升/百公里),对申报数据超过参考值的退回企业自查,初审后,提交油补小组核实后方可上报市级交通运输部门。财政部门下达补助资金后,县交通运输管理部门确定分配方案,城市公交补助资金按照《城乡道路客运成品油价格补助专项资金管理信息系统》生成的标台数值进行分配,或者按每辆公交车行驶总里程推算出的成品油消耗数量进行分配。佛冈县油补申报和审核工作由县交通运输部门和道路管理机构负责,领导分工2010年起油补工作由副局长邓某甲分管,2012年4月后由周某副局长分管,责任部门为县交通管理总站,负责人为缪某,黄某甲具体负责数据初审和网上申报。2012年7月成立的佛冈县交通运输局油价改革中央补贴资金审核领导小组,具体负责油补工作。

5.收款收据、银行付款凭证证实,佛冈县交通运输局于2012年11月19日向某县永通公共汽车有限公司支付2012年油价补贴共2952100元,2013年10月23日支付2012年油价补贴3389400元。

6.交通运输部办公厅文件厅运字(2011)38号证实,文件要求各级交通运输主管部门和道路运输管理机构要督促城乡道路客运经营者据实上报油耗数据,严格审核、层层把关,进行现场抽查,确保燃油消耗统计数据真实、准确、有效,及建立完善燃油消耗统计及补助资金发放长效工作机制,规范车辆认定标准和发放程序,建立完善基础数据库。

7.财政部与交通运输部财建(2009)1008号文件、通知证实,两部门制定《城乡道路客运成品油价格补助专项资金管理暂行办法》,其中规定油补申请者应当根据规定和要求,建立健全企业管理档案和管理制度,完整、准确地记录所属车辆、行驶里程、用油量等基础信息,并按燃料种类对每辆车燃料消耗量进行统计、汇总、核实无误后,按程序逐级上报。各级交通运输部门和道路运输管理部门应当建立各企业的基础档案和数据库,完整、准确地填报各项基础数据,科学准确地核算燃料消耗,并编制报表;补助用油量按企业拥有的车辆数量、车型和行驶里程等,计算核定在一个补贴年度内合法营运消耗的成品油数量。佛冈县交通运输局的通知提供部分参考值:公交车,年运营里程约为12万公里,车长为6米以下,柴油15升/百公里;6-7米,柴油25升/百公里;7-8米,柴油30升/百公里;8-10米,柴油35升/百公里;10-12米,柴油40升/百公里;12-13米,柴油50升/百公里。对申报数据超过参考值的重点自查。

8.佛冈县永通公共汽车有限公司上报2012年度城市公交燃油消耗量明细表、永通公司公交车耗油数据、情况说明证实,永通公司2012年车辆加油明细,及向某县交通运输局上报的2012年度燃油消耗量数据为柴油2219923升,车辆98辆。永通公司无法提供2010年至2013年上报的行驶里程数据,及燃油申报数据只能查看当年最后一次的数据,燃油申报系统无法进入。

9.佛冈县交通运输局上报2012年城市公交燃油消耗量明细表证实,佛冈县交通运输局向上级部门上报的城市公交全年燃料消耗总量为柴油2254763升,车辆98辆,柴油1吨=1176升换算。

10.佛冈县永通公共汽车有限公司城市公交燃油补助分配情况证实,永通公司2012年的油补资金两次的分配情况,第一次98辆车2952100元,第二次98辆车3389400元,合共6341500元

11.广东省财政厅粤财工(2013)232号文件、清远市财政局清财工(2012)92号、清财工(2013)47号文件证实,广东省财政厅于2013年6月21日下文下拨2012年度油补资金,清远市(不含英德市)平均每吨油补3994元;清远市财政局于2012年8月27日下文预拨2012年油补资金,其中向某县预拨城市公交油价改革中央财政补贴资金(预拨部分),车辆总数为92辆、折算标台数91.03、补贴资金2952100元;清远市财政局于2013年7月17日下文下拨2012年油补资金,其中向某县下拨城市公交油价改革中央财政补贴资金,车辆总数99辆、折算标台数80、补贴资金3389400元。

12.查封扣押财物/文件清单、银行凭证、收据、情况说明证实,佛冈县人民检察院扣押刘某丙款两笔3760000元、140000元,被告人黄某甲3500元。佛冈县人民检察院返渎职侵权局2015年11月9日出具的情况说明,说明2012年1月至12月的各线路公共汽车加油数据统计表是永通公司经理李某乙主动提交的。

13.广东康正司法会计鉴定所司法鉴定意见书证实,佛冈县公安局于2015年8月26日委托广东康正司法会计鉴定所对佛冈县永通公共汽车有限公司是否骗取国家油补进行司法会计鉴定,鉴定所认为由于永通公司及车辆承包人提供资料没有具体加油数据或台账,无法出具鉴定意见。

14.证人朱某的证言:其是佛冈县永通公共汽车有限公司的法人代表、董事长,公司是以承包经营的形式与承包者合作经营公司车辆,由于申报燃油补贴按规定必须以公司名义才能申报,2010年至2013年度以永通公司名义申报了燃油补贴,公司申报不是以实际耗油量申报的,而是增加行驶里程,乘以规定的最高或略低于最高的平均单耗。2010年开始申报时县交通局就把一份通知提供给公司参考,且当时公司就是按通知给的参考值上限填报的,如6米以下平均单耗不超每百里15升就行。公司设有油库,对加油数据有统计表,但1、2号线公交车加油数据不是公司管理。燃油补贴是先下拨到交通局,交通局再划拨到永通公司,永通公司再把补贴划拨给各承包者。佛冈县永通公共汽车有限公司提供的加油统计表可真实反映公司公交车辆全年真实的加油数量,但统计员错误输入2012年1月的为12月的表,及将南线、新车的牌号。据加油数据与公司所得补贴相比,公司2012年度多收补贴2232736.27元。2011年8月,其因申报数据不真实有虚增,想与相关人员搞好关系,有送40000元给黄某甲和邓某甲,但该款被退回。

15.证人刘某丙的证言:其曾是佛冈县永通公共汽车有限公司经理,永通公司2011年开始享受国家燃油补贴,2012年的数据审核是由其根据车辆行驶日记进行审核的,审核后交县交通运输局的黄某甲备案,交通局通过后再逐级申报。车辆行驶总里程是根据公式计算出来的,实际油耗量不是车辆的实际油耗,也是计算出来的,平均单耗不超过最大值就行。交通局曾下发一份通知,填报时就是按通知给出的参考最大值填报的,填报时6米以下车长的平均单耗统一不超过15升/百公里等。永通公司有建立油库,南北线的公交车只能在油库加油,油库可以提供每台车辆在该油库加油的实际数据。据此数据与公司所得补贴相比,公司2012年度多收补贴2232736.27元。朱某与其向黄某甲和邓某甲送现金40000元,被两人退回。

16.证人李某乙的证言:其是佛冈县永通公共汽车有限公司经理,2012年1-12月的各线路公共汽车加油数据是永通公司提供的,可以真实准确反映加油数量。该表是由财务易某制作的。

17.证人易某的证言:其是永通公司的出纳员,负责收取车队的车费,统计加油数据,收取加油费及支付油款。2012年度城市公交企业燃料消耗明细表是公司申报燃油补贴的数据,据此数据与公司所得补贴相比,公司2012年度多收补贴2232736.27元。

18.证人范某的证言:其是佛冈县永通公共汽车有限公司副经理,公司有记录车辆的里程数据,申报年度结束后由其审核后上报县交通局。

19.证人钟某的证言:其是佛冈县交通管理总站副站长,也是燃油补贴领导小组成员,燃油补贴上报数据、统计、核对及下发资金的具体工作都是由黄某甲负责的。2012年度燃油补贴申报工作,永通公司向交通局申报,黄某甲将申报数据打成纸质材料通知交管总站核查,周某建议核实数据,其与黄某甲、李某丙一起到佛冈县永通公司抽查行车日志,但对其他数据没有核查。交管总站只对车辆的更新、变更、报停、实际营运天数核查,其他内容是没有办法核查的,是交领导小组审核。领导小组主要对燃油补贴的申报数据审核把关,通过后交局领导班子审批。2012年永通公司上报的数据其认为行驶里程有假,小组讨论后黄某甲通知了永通公司重新申报,新的数据比之前的有减少,经小组讨论通过了。小组主要对行驶里程、油耗进行审核,但只是对行驶里程的数据进行了审核,是抽象性对永通公司的行车日志进行抽查,是按照行程趟数乘以单趟路程乘实际营运天数计算,没有要求永通公司提交车辆的行驶里程原始数据,油耗并没有审核过。审核时大家一直认为燃油补贴是以车辆的全年行驶里程作为依据,其不知道按规定补贴的依据是什么。

20.证人李某丙的证言:其是佛冈县交通运输局运输行政管理、规划基建和安全股副股长,也是燃油补贴小组成员,燃油小组主要是对燃油补贴的申报数据进行审核、把关,主要应是对行驶里程、油耗量进行审核,但小组只对行驶里程的数据进行了审核,油耗量的数据并没有审核过,审核通过后交局领导班子审批再由黄某甲上报市局。领导小组都没有提出要求永通公司行驶里程与油耗量的真实数据。大家一直认为燃油补贴是以车辆的全年行驶里程作为依据,其不知道按规定补贴的依据是什么。燃油补贴的工作主要是由黄某甲负责的跟进的,主要是数据的审核、报送、及款项下拨后的事项。

21.证人柳某的证言:其是佛冈县交通管理总站站长,也是燃油补贴小组成员,其证言与李某丙的证言基本一致。

22.证人李某丁的证言:其是清远市交通运输局综合运输科科员,负责燃油补贴审核、申报和资金下拨工作。每年清远市基层的交通局审核运输企业的燃油消耗明细表上报市局,市局审核后再上报省交通运输厅,佛冈县交通运输局专门负责燃油补贴工作的是黄某甲。按规定,燃油补贴的补贴依据是车辆燃油消耗总量、车辆的行驶里程、营运天数、车辆数,这些数据需要确保真实,填入数据系统会自动生成平均单耗数据。2012年省财厅是按实际用油量及每吨油的补贴计算金额下拨给清远市的,清远市为平衡各县区的利益,按标台数为基础计算各县区的补贴金额,2012年度城市公交每吨的油补为3994元。

23.证人邓某甲的证言:其在佛冈县交通运输局2004年5月至2012年4月任副局长,2010年、2011年分管燃油补贴工作,该项工作开始时已是黄某甲负责收集、审核数据,据2010年省厅的一份通知文件规定,对城市公交燃油补贴数据给出了部分参考值,超过就重点查处。黄某甲曾向其建议过到永通公司核实每台车辆的总油耗,但永通公司说没有油单,最后就没有进行核实。

24.证人缪某的证言:其是佛冈县交通运输局运输行政管理规划基建安全股任股长,燃油补贴小组成员。2010年省厅曾有份通知,对城市公交燃油补贴数据给出了部分参考值,规定不同汽车有相对应的平均单耗最高值。交通运输局没有要求永通公司按规定建立基础档案和数据,也没有组织对公共汽车每年总油耗的油单和单耗进行核实,黄某甲没有就以上两问题向其提议,也没有向其反映公交公司在申报过程中有问题,其也没有发现有什么问题。

25.被告人黄某甲的供述和辩解:其是佛冈县交通运输局负责燃油补贴的数据收集、初核、上报的工作,也是燃油领导小组成员。佛冈县只有永通公司可以申报城市公交燃油补贴。2012年永通公司的申报数据,经其初核没有超过国家给出的标准后交给了交管总站的钟某,钟某核查车辆数、车辆型号、公里数、营运天数再上报给周某审核,经燃油补贴小组讨论同意再经局班子讨论后由其向市局上报。燃油领导小组讨论审核时会传阅燃油消耗量明细表,得到各成员的同意才上报的。其审核数据是依据2010年省交通厅下发的一份通知所提供的年营运里程12万公里参考值审核的,永通公司所报数据在参考值范围就可以了,超过该标准会要求永通公司说明,上报到省省也会下发公司修改,行驶总里程因没有资料,其是没办法核对的。因发现永通公司上报的数据有问题,其曾向时任局长的周某提议到该公司核查,但永通公司没有提供加油单,车辆里程表损坏的原因也无法统计总里程。2010年至2014年的燃油补贴申报时没有燃油消耗总量的原始数据,是公司根据平均单耗乘以行驶总路程得到的,其也是根据此法审核燃油消耗总量的。2012年7月其与李某丙、钟某到永通公司核查车辆发班数,计算得出车辆每天行驶总里程,据此估算出永通公司一年的行驶总里程。永通公司没有建立健全的管理档案,县交通局也没有建立基础档案和数据库,交管总站保存的车辆号码、车辆型号、车某、排放标准、车长、发动机号码、燃料类型、变更情况等情况,其他就没有记录了。邓某甲做主管副局长时提出以省的参考值审核,不超过最大值就行了,后周某也提出加油单的核查没有用,就一直按之前的方法审核企业上报的数据。2011年,刘某丙曾向其与邓某甲送现金三四万元,后其将该款退回。对永通公司上报的平均单耗有虚假成份,其是没有办法核实的,也没有能力和责任查实。

26.广东省清远市人民检察院清检技术鉴(2014)15号检验报告证实,(1)以佛冈县永通公司提交的数据98台公交车辆申报柴油用油量2219923升,减去数据不齐全的23台车辆用油量数,余下75台公交车辆用油量为1705702升,据佛冈县永通公司提供的车辆实际燃油消耗明细表,该75台车辆的用油数为751163.59升,申报数虚增954538.41升,据文件所定1吨=1176升及2012年补贴标准每吨3994元计算,75台公交车辆2012年虚增用油从而虚增国家燃油补贴资金为3241859.19元;(2)据佛冈县永通公司提供的车辆实际燃油消耗明细表75台公交车辆2012年实际油耗751163.59升,按折算1吨=1176升及每吨3994元,所应得补贴金额为2551145.73元,按实际98台公交车辆2012年度的燃油补贴6341500元,减去23台未有实际油耗数据获得补助资金1557618元,余下75台公交车辆收到油补资金为4783882元,以收到的补助数减去按实际油耗应得的补助数得到多获取的补贴数,2012年度佛冈县永通公司75台公交车多获取国家燃油补贴为2232736.27元。

在审理过程中,被告人黄某甲及其辩护人向法庭提交了如下证据质证:

1.佛冈县交通运输局关于油补工作的几点说明(与佛冈县交通运输局关于油补工作的情况说明一致)证实,被告人黄某甲只负责数据初审和网上申报,重点是核查企业申报的车辆运营总里程是否超过当年交通运输部门运输量调查所得数据推算的油补年度车辆总里程。

2.佛冈县交通运输局出具的黄某甲工作经历、成立油补领导小组的通知证实,黄某甲2009年为交通综合行政执法局科员、法制室主任,2010年起一直参与油补工作,具体负责数据初审和网上申报,是2012年成立的油补领导小组的成员。

3.佛冈县交通运输局主要职责、综合行政执法局主要职责、工作分工、任职通知证实,佛冈县交通运输局、综合行政执法局的职责及分工情况,被告人黄某甲在行政综合执法局的工作职责是负责法制及执法局办公室工作。

4.交通运输部厅运字(2012)298号文件证实,县、市级道路运输管理机构要对道路客运经营者填报的数据进行审核,确保纳入统计的客运经营者、车辆、燃油消耗量等数据真实可靠,避免出现漏报和多报情况。

5.清远市交通运输书局出具的清市交函(2015)570号关于燃油补贴资金分配有关问题的复函证实,清远市交通运输局于2015年12月1日向某县交通运输局回复请示,说明2012年向下辖各区(县、市)下拨燃油补贴时并非按申报的城市公交车辆燃油消耗量分配,也非按3994元/吨的标准进行分配,是按车辆标台数分配,每标台的补贴资金为32430元,预拨补贴资金时佛冈县的车辆标台数为91.03,第二次下拨是以折算标台数80计算。

6.佛冈县交通运输局于2015年12月7日出具关于黄某甲在油补工作中工作内容的说明证实,油补数据的汇总审核由县级道路运输管理机构负责,黄某甲对上报的数据进行初审后交该机构核查。2012年7月成立的油补小组也是根据该机构核查的结果对数据进行讨论并决定是否进行网上申报。黄某甲自2010年起至2014年10月参与油补工作,具体负责数据初审和网上申报,核实油补数据的真实性不属于黄某甲工作职责范围,黄某甲是根据油补小组的决议在网上申报油补数据,对油补小组通过的数据黄某甲无权拒绝进行网上申报。

7.证人邓某乙的证言,其于2004到2012年4月份在在佛冈县交通运输局任副局长,2011年的油补工作是由道路运输基建规划安全股负责的,简称综合股。2011年黄某甲是管法制的,真正工作在执法局。当时油补工作是由企业通过系统向黄某甲申报数据,黄某甲审核后,看里程与油耗是否有计算错误、是否超过参考标准、是否符合逻辑,然后交综合股核实,综合股审核后再决定是否上报。黄某甲的油补工作是收集和审核数据。数据中公里数是由综合股和交管总站提供的,油耗是综合股组织核查的,综合股认为需要核实的就去核实,不需要的就通知黄某甲提交了。

上述证据均经庭审质证,经综合认证,能够证实本案事实。

关于控辩双方所争议的被告人黄某甲是否存在严重不负责任,不认真履行职责,致使国家利益遭受重大损失的问题,本院予以裁断如下:

1.就现有证据,无法认定被告人黄某甲存在严重不负责任,不认真履行职责的行为。虽然财政部与交通运输部财建文件要求油补申请者应建立健全企业管理档案和管理制度,完整、准确地记录所属车辆、行驶里程、用油量等基础信息,各级交通运输部门和道路运输管理部门应当建立各企业的基础档案和数据库,完整、准确地填报各项基础数据,科学准确地核算燃料消耗,计算核定在一个补贴年度内合法营运消耗的成品油数量,对道路客运经营者填报的数据进行审核,确保纳入统计的客运经营者、车辆、燃油消耗量等数据真实可靠,但根据佛冈县交通运输局油价改革中央财政补贴资金申报和审核工作实施方案,交通管理总站及运输行政管理部门只在每年不定期组织一至两次旅客运输量调查,油补审核小组据调查核算出车辆使用数和行驶总里程,县交通管理总站重点是核查企业申报的车辆年运营总里程是否超过当年运管部门运输量调查所得数据推算的油补年度车辆总里程,并按省交通厅的百公里油耗参考标准进行核算,初审后,提交油补小组核实后上报市级交通运输部门。从实施方案可明确,燃油补贴申报企业申报数据的审核工作,并不是由被告人黄某甲一人负责,且审核企业申报的总里程数据是不能超过当年运管部门运输量调查所得数据推算的油补年度车辆总里程(9月5日至10日油补小组作调查,按数据及节假日增运20%推算出2012年油补年度公交车辆总里程约为964万公里/年),该实施方案已将2012年度的调查,推算的车辆总里程列明,及百公里油耗是按省交通厅的百公里油耗参考标准进行核算。该方案中已明确企业申报数据的审核方法,审核人员、部门,其中,并没有明确规定要求燃油补贴申报企业健全企业管理档案和管理制度,记录全年全部车辆真实数据,以及交通运输部门和道路运输管理部门建立各企业的基础档案和数据库等措施,对提供真实数据作出保障。

佛冈县交通运输局关于油补工作的情况说明、佛冈县交通运输局关于黄某甲在油补工作中工作内容证实,佛冈县油补申报和审核工作是由县交通运输部门和道路管理机构负责,责任部门为县交通管理总站。黄某甲具体负责数据初审和网上申报,核实油补数据的真实性不属于黄某甲工作职责范围,黄某甲是根据油补小组的决议在网上申报油补数据,对油补小组通过的数据黄某甲无权拒绝进行网上申报。虽然黄某甲的供述及朱某、刘某丙的证言中有承认申报油耗数据不真实,但均认为数据是计算出来,没有超过参考最大值,是符合相关规定的。黄某甲在油补工作中是负责具体操作的工作人员,虽然其也有审核的职责,但在实际操作中,也是按其部门所作规定进行,且从其单位所作说明证实,核实油补数据的真实性不属于黄某甲工作职责范围,也无权拒绝进行网上申报。

证人钟某的证言也证实,黄某甲在收集到永通公司的上报2012年数据初审后,把数据材料交给了交管总站核查,经周某建议,交管总站的钟某与黄某甲、李某丙一起到佛冈县永通公司抽查行车日志,交管总站只对车辆的更新、变更、报停、实际营运天数核查,油补小组讨论后认为2012年永通公司申报数据的行驶里程有假,小组讨论后由黄某甲退回永通公司重新申报。证人缪某的证言证实,交通运输局没有要求永通公司按规定建立基础档案和数据,也没有组织对公共汽车每年总油耗的油单和单耗进行核实。证人邓某甲的证言证实黄某甲的油补工作是收集和审核数据,公里数是由综合股和交管总站提供的,油耗是综合股组织核查的,黄某甲曾向其建议过到永通公司查核每台车辆的总油耗。

综上,虽然有文件规定要申报企业、各级运输部门提供真实数据,但根据佛冈县交通运输部门现有的制度及现行的操作方法,难以提交车辆行驶里程、百公里油耗真实数据,申报数据的不真实是多方原因造成的,核查数据也有多个部门,更有专门为油补工作成立的燃油补贴领导小组,对申报企业作调查、审核数据,把不能核实真实数据的责任归究于黄某甲一人是显失公平的;在平常的工作中,黄某甲也有对油补工作发生的问题向领导反映,及时上报数据,由此,指控黄某甲的行为严重不负责任,不认真履行职责缺乏确实、充分的证据。

2.根据现有证据,难以认定公诉机关指控国家利益遭受重大损失2232736.27元是被告人的行为造成的。该损失数据依据的是广东省清远市人民检察院清检技术鉴(2014)15号检验报告,该检验报告并非以佛冈县交通运输局2012年向清远市交通运输局上报的佛冈县永通公共汽车公司车辆全年燃料消耗总量为柴油2254763升为计算依据,而是以佛冈县永通公共汽车有限公司所报的2219923升为依据,且永通公司没有建立完善的数据库,所提交数据并不完整;对于永通公司加油数据的相关证据,永通公司朱某、刘某丙、李某乙的证言相矛盾,且从检验报告中也可证实,永通公司98台车辆的加油数据不完善、不完整,难以真实完整反映98台车辆全年油耗的真实数据。检验报告中补贴的标准是以广东省财政厅向清远市财政局下拨2012年度油补资金表中的标准平均每吨油补3994元计算,但清远市财政局向某县财政局及佛冈县交通运输局向某县永通公共汽车有限公司划拨燃油补贴时均是用车辆标台数作为计算标准,永通公司取得燃油补贴与检验提报告中依据的标准并不相符。检验报告所引用数据、计算标准、计算所得数额与永通公司实际所得补贴数额没有关联性,不能真实反应永通公司因黄某甲上报的数据多收取的数额。

根据现有证据证实,该检验报告所依据数据不准确,不能真实反映黄某甲所提交数据造成永通公司多收取款数。

本院认为,根据现有证据,难以证实被告人黄某甲有严重不负责任,不认真履行自己的工作职责,致国家遭受严重损失的行为。公诉机关指控被告人黄某甲犯玩忽职守罪的,事实不清,证据不足,黄某甲犯玩忽职守罪的罪名不成立。综上,案经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条(三)项的规定,判决如下:

被告人黄某甲无罪。

如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向广东省清远市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份、副本四份。

审 判 长  刘永红

审 判 员  邹敏俏

人民陪审员  朱 妍

二〇一六年五月三日

书 记 员  刘 东

附引用法律条文:(略)

无罪判例十八:郭某被控玩忽职守罪一审刑事判决书

河北省唐山市丰南区人民法院

刑 事 判 决 书

(2015)丰刑一初字第148号

公诉机关河北省唐山市丰南区人民检察院。

被告人郭某,男,1958年8月9日出生于唐山市丰润区,住唐山市丰润区。因涉嫌犯玩忽职守罪经唐山市丰南区人民检察院决定于2015年8月1日被取保候审,2015年11月13日、2016年11月13日经本院决定被取保候审。

辩护人槐伍一,河北弘诚律师事务所律师。

唐山市丰南区人民检察院以丰检诉刑诉[2015]181号起诉书指控被告人郭某犯玩忽职守罪,于2015年11月6日向本院提起公诉。本院于同日立案,并依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。唐山市丰南区人民检察院指派检察员周新峰出庭支持公诉,被告人郭某及其辩护人槐伍一到庭参加诉讼。在审理过程中,公诉机关以需要补充侦查为由,于2016年2月2日、8月30日提出建议并经本院决定延期审理,补充侦查完毕后于2016年3月2日、9月30日移送本院。期间,本案经唐山市中级人民法院批准再延长审限三个月。现已审理终结。

唐山市丰南区人民检察院指控:唐山市人民政府为保证张唐铁路在唐山市境内顺利建设,于2010年12月10日印发了“唐山市人民政府关于张唐铁路唐山市境内建设的通告【唐政通字(2010)5号】”。该通告第四条明确规定:“自本通告发布之日起,任何单位和个人不得在规划红线范围内新建、扩建、改建建(构)筑物,搭建各种大棚;不得抢栽、抢种树木、苗木和其他作物;不得挖沙取土和打井、倾倒垃圾及实施其他有碍工程实施的行为。对于抢栽抢种的植株和抢建的建(构)筑物和其它设施,一律不予补偿。”岔河镇宋家口头村村民么某1、宋某1、宋某6等六人获知张唐铁路建设的消息及大概线路位置后,于2010年12月10日由么某1、宋某6出面,找该村承包地在张唐铁路红线范围内的有关村民租地并签订了部分租赁协议(部分口头协议),后在租得的土地上抢建大棚、抢种各种苗木。2012年4月12日,丰润区人民政府印发了《唐山市丰润区人民政府关于印发张家口至唐山铁路工程丰润段土地征收补偿方案的通知》【丰政函(2012)31号】,该通知第二条第八款明确规定:“1、自2010年12月10日唐山市人民政府《关于张唐铁路唐山市境内建设的通告》发布后,抢栽、抢种的作物或抢建的设施、建筑物不予补偿。2、支领青苗及地上附着物补偿时,要出具身份证、土地承包经营权证书及其复印件;青苗及地上附着物所有人与土地承包经营权人不一致的,要出具合法有效的流转手续及其复印件,无合法有效流转手续的不予补偿。”另“唐山市人民政府令(2010)第1号《唐山市征收土地地上附着物补偿标准暂行规定》”第二十条规定:自征地公告发布之日起,抢栽、抢种的作物或抢建的设施不予补偿。

时任副科级干部的被告人郭某,在发放岔河镇各村张唐铁路建设项目地上附着物补偿款的过程中,不认真执行上述相关规定,没有收取合法有效的土地承包经营权证书、流转手续及未核实是否存在抢栽、抢建的情况下,于2012年7月6日在《张唐铁路工程地上附着物补偿款支领表》(宋家口头村)上签了字,岔河镇财政所依据该支领表向岔河镇宋家口头村村民么某1发放补偿款848027元,给国家造成了巨大财产损失。

针对指控事实,公诉机关提供了相应证据。公诉机关认为,被告人郭某的行为已构成玩忽职守罪,提请依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条之规定予以判处。

被告人郭某对指控事实予以供述,与其辩护人辩解、辩护称,郭某在岔河镇张唐铁路附着物占地清理登记及发放补偿款期间并无失职行为,且按程序不能认定么某1的行为构成抢栽、抢建,故其行为不构成玩忽职守罪。并提供了唐山市铁路建设和管理领导小组办公室出具的证明等证据材料。

经审理查明,被告人郭某于2011年2月14日经唐山市丰润区岔河镇人民政府党政班子会议研究决定主管岔河镇境内张唐铁路征地、拆迁及地上附着物补偿工作。

2010年12月31日,唐山市丰润区人民政府召开了张家口至唐山铁路工程丰润段放线动员会正式启动张唐铁路在丰润区的建设。会议印发了《张唐铁路丰润段放线清登工作方案》,方案显示,第一阶段放线清登工作涉及老庄子镇及杨官林镇等六个乡镇,于2011年1月4日上午开始进行勘界放线及青苗、地上附着物的清理登记工作,第二阶段涉及岔河镇等乡镇的清理登记工作待征地红线确定后另行通知;方案还显示,该工作首先由地质二队技术人员放出铁路征地红线,国土局负责张贴《唐山市人民政府关于张唐铁路唐山市境内建设的通告》并录像,镇政府工作人员负责召集相关村干部指认村界,做好宣传,提前告知可能涉及的相关被占地村和被占地户,确保相关人员及时到场确认签字等。2011年2月下旬,岔河镇开始进行勘界放线及地上附着物的清理登记工作。在放征地红线及清理登记工作中,岔河镇宋家口头村村民么某1指认其划入征地红线内的大棚系其所建(该大棚系么某1等人获知铁路的大致走向后于2010年12月10日租地建设,清登时已建成),清登组予以登记,并由么某1及在场的村干部、乡镇人员、设计人员、施工单位人员、监理人员、公证人员、勘验人员在地上附着物现场勘查表上签字。2012年2月份,丰润区支重办将起草的张唐铁路补偿安置方案征求意见稿下发相关乡镇,并于2月23日召集相关乡镇进行了讨论。2012年4月17日,丰润区人民政府印发了《唐山市丰润区人民政府关于印发的通知》【丰政函(2012)31号】,该通知所附补偿方案第二条第八款规定:“1、自2010年12月10日唐山市人民政府《关于张唐铁路唐山市境内建设的通告》发布后,抢栽、抢种的作物或抢建的设施、建筑物不予补偿。2、支领青苗及地上附着物补偿时,要出具身份证、土地承包经营权证书及其复印件;青苗及地上附着物所有人与土地承包经营权人不一致的,要出具合法有效的流转手续及其复印件,无合法有效流转手续的不予补偿。”为防止涉及的乡镇解释方案不一致,该方案仅发放到有关部门掌握,没有下发到乡镇。2012年5月,丰润区物价局价格认证中心对青苗、地上附着物等进行作价并出具了评估报告。区支重办将评估报告发放给涉及的乡镇要求公示。由被告人郭某召集,岔河镇政府召开会议,将评估报告发放给相关各村负责人并要求公示。2012年5月28日,丰润区支重办与岔河镇政府签订了张唐铁路工程地上附着物补偿付款协议,郭某作为主管负责人在协议上签字,并在履行相关手续后,由丰润区支重办将补偿款拨付岔河镇。2012年7月5日宋家口头村与么某1签订补偿付款协议,同年7月6日郭某在《张唐铁路工程地上附着物补偿款支领表》(宋家口头村)上签字,7月9日岔河镇财政所将补偿款848027元打入以么某1名义办理的银行卡内,后么将该款支取。

2015年8月1日,被告人郭某经唐山市丰南区人民检察院侦查人员电话联系自行到该院配合调查。

上述事实,有关公诉机关提交、辩护人提交并经法庭质证的下列证据予以证实:

公诉机关提供证据:

1、被告人郭某的供述证实,2007年7月份其从岔河镇政府副镇长的职位上退居二线后继续留任副科级干部。2011年初,经岔河镇党委班子会决定,由其分管张唐铁路在岔河镇的征地补偿工作。2011年2月份,岔河镇地上附着物清理登记前,丰润区支重办组织沿线负责人开会,其作为岔河镇分管负责人参加了会议。支重办参加会议的有副主任李某4、办公室主任田某、返聘的张某。会上支重办的负责人对地上附着物的清点工作进行了布置,确定各乡镇清点时间,要求各乡镇安排人员进行积极配合。清点程序:首先由业主北京铁路局雇佣的唐山市地质二队测量划线,区物价局录像清登、公证处公证等。2012年4、5月份,岔河镇向涉及农户发放地上附着物补偿款之前,其主持召开过各村村干部会,会上发放了物价局的评估报告,要求回去张贴,并要求各村提供占地户本人的身份证复印证、粮食直补存折或银行卡账号。2012年7月份岔河镇开始向占地农户发放补偿款。支重办没有具体要求镇政府在负责发放补偿款时对涉及农户的地上附着物是否属于抢栽、抢建、抢种等情况进行核实,岔河镇政府在发放补偿款时只要求涉及到的各村对物价局的评估报告进行公示,让老百姓监督举报。

2、证人刘某1的证言证实,其于2012年2月份借调到丰润区支重办负责张唐铁路建设项目,该工作由其牵头,田某和张某负责具体工作。其到任时清登工作已结束。其到任后与田某、张某下乡镇督促乡镇和老百姓签订补偿协议,做好解释工作。岔河镇于2012年4、5月份开始地上附着物补偿工作,支重办和岔河镇签订了地上附着物补偿协议。签订及付款步骤为:先由田某和张某将协议打印出来在协议上签字,其签字后再交主任李某2签字,后加盖支重办公章,之后乡镇将协议取回,由乡镇主管负责人和法人签字后再交给支重办,由支重办交给机关事务管理局一份,由机关事务管理局向乡镇拨款。支重办与岔河镇签订补偿协议依据是物价局的评估报告,没有具体要求过岔河镇政府对占地农户的地上附着物是否属于抢栽、抢建、抢种情况进行核实。2012年5月28日支重办和岔河镇签订补偿协议之前,岔河镇没有向丰润区支重办提供过补偿方案中规定应出具的相关手续,因当时工期紧张,没来得及要。

3、证人张某证言证实,其于2008年12月份办理退休手续,2009年3月份返聘到丰润区支重办工作。张唐铁路清登工作大概于2011年1月份开始,清登之前在丰润区政府召开了丰润区张唐铁路放线动员会,其与田某参加了会议,会上支重办副主任李某4宣读了清登方案。方案分两个阶段,老庄子以北到杨官林为第一阶段,机场路以南至岔河镇和丰南交界处为第二阶段。当时清登方案确定第一阶段清登从2011年1月4日开始,第二阶段另行确定。当时还明确地质二队负责勘测划线、镇政府负责召集村干部指认村界,同时要求各乡镇搞好宣传,提前告知占地村户确保到场签字等。第二阶段从2011年2月份开始,清登前一天在区支重办召集相关乡镇主管副职开会,会上布置了清登工作时间,要求各乡镇安排人员进行积极配合。其参与了房产清登工作。清登工作结束后,由丰润区物价局对占地各户的地上附着物出具了评估报告,之后区支重办根据区物价局出具的评估报告与各乡镇签订了补偿协议,最后区支重办通过丰润区机关事务管理局把补偿款拨付到各乡镇财政所。

4、证人田某证言证实,其于2010年7月由丰润区政府办公室调入丰润区支重办工作。2010年12月31日丰润区政府召开了丰润区张唐铁路放线动员会,会上支重办副主任李某4宣读了清登方案,当时清登分两个阶段,老庄子以北至杨官林镇为第一阶段,机场路以南至岔河镇和丰南交界处为第二阶段。当时清登方案确定第一阶段从2011年1月4日开始,第二阶段涉及到岔河镇的待征地红线确定后另行通知。当时还明确地质二队负责勘测划出征地红线、镇政府负责召集村干部指认村界,区物价局负责清登、林业局负责树木认定等,同时还要求各乡镇搞好宣传,提前告知占地村、户确保到场签字。第二阶段清登从2011年2月份开始,清登前一天在区支重办召开了由相关乡镇主管副职参加的清登会,会上布置了清登工作时间,要求各乡镇安排人员积极配合。清登工作结束后,由丰润区物价局对占地各户的地上附着物出具了评估报告,之后区支重办根据评估报告与各乡镇签订了补偿付款协议,最后支重办通过丰润区机关事务管理局把补偿款拨付到各乡镇财政所。其在清登时负责协调联络工作。在付款协议上签字之前其没有向岔河镇政府要过土地合法的流转协议或承包合同。另证实《唐山市人民政府关于张唐铁路唐山市境内建设的通告》不是支重办组织张贴的,公告张贴一般在清登当天或前一天,还证实《张家口至唐山铁路工程丰润段土地征收补偿方案》是其起草,起草后丰润区支重办以公文形式发送给相关的林业局、物价局等单位征求过意见,还在丰润区凯悦宾馆召集相关乡镇主管副职和部门负责人征求意见,之后报区政府,以区政府的名义印制成文,发文时政府办委托区支重办下发,因各县区补偿标准掌握不一致,该文件未向乡镇发送。

5、证人李某1(丰润区机关事务管理局财务资产管理科科长)证言证实,丰润区机关事务管理局代管丰润区支重办的账目,张唐铁路建设工程项目由支重办委托其所在的财务科拨款,拨款程序为:先由区支重办与乡镇签订协议,之后支重办领导签发拨款单,支重办将签好的协议及有领导签字的拨款单交财务科审核,审核一致后,乡镇再将正式的收款收据提交财务科,财务科就可以向乡镇拨款。

6、证人刘某2(岔河镇政府财政所会计)证言证实,岔河镇财政所向宋家口头村拨款的时间是2012年7月份,拨款程序为先由岔河镇主管重点工程的人员依据评估报告制作张唐铁路工程地上附着物补偿款支领表,由镇长高某和主管副职郭某签字后财政所就可以拨款。

7、证人黄某(丰润区物价局价格认证中心主任)证言证实,其于2011年2月底,参加了岔河镇宋家口头村的清登工作,清登时没有要求物价局收取占地户的土地权属证明或土地流转协议,清登人员只负责清点登记,权属确定好像就是村镇派人指认,经辨认么某1的地上附着物勘查表上有其签名。

8、证人冯某1(丰润区物价局价格认证中心副主任)证言证实,其于2012年5月份开始经手岔河镇地上附着物的评估工作,当时清登工作已于2011年2月份结束,其组织价格认证中心的工作人员对前期的清登材料进行了整理,并依据唐山市人民政府1号令和区政府丰政函31号文进行了评估,2012年5月份评估报告出来后就交给了支重办。评估时其没有看到过土地权属证明或土地流转手续,支重办和岔河镇都没提交过这些手续,价格认证中心只负责评估,不负责收取这些手续。

9、证人高某(原岔河镇镇长)证言证实,2010年12月31日下午,丰润区政府组织各乡镇及相关部门负责同志召开了张唐铁路放线清登动员会,支重办主任李某4宣读了清登方案,方案分两段,第一段是北段,从老庄子镇至杨官林某,第二段是南段,从老庄子镇至岔河镇与丰南交界处。会上布置的是北段的清登工作,南段的具体清登工作另行通知。方案要求国土部门负责张贴公告和录像,物价局负责清登和评估,林业局负责占地范围内的树木,公证处负责公证等。2012年7月份左右区支重办将地上附着物补偿款发放到岔河镇财政所,其与主管副职郭某在发放补偿表上签了字。

10、证人李某2(原丰润区支重办主任)证言证实,张唐铁路清登工作在2011年2月份结束,其到任时到了区物价局出具评估报告的阶段。张唐铁路占地补偿工作刘某1是主管领导,张某、田某负责具体工作。其到任前《唐山市人民政府关于张唐铁路唐山市境内建设的通告》已张贴完毕。【2012】31号补偿方案是田某负责起草的,起草后支重办以公文形式发送林业局、物价局等相关各局征求意见,此外支重办还在凯悦宾馆召开会议征求意见,之后报到区政府,以区政府的名义印发了这个文件。这个文件没有下发到各相关乡镇,因当时乡镇做工作主要依据2010年唐山市人民政府1号令,因怕涉及的八个乡镇解释方案时不一致,没有下发,但告知乡镇如有疑问可以咨询物价局,由物价局统一解释。其在补偿协议上是代表支重办法人签字的。

11、证人么某1证言证实,其得到补偿的大棚是其与本村村民宋某6、宋某1、宋某2、孙某1、孙某2等人获知张唐铁路的大概线路后,为多得国家补偿合伙建的。建大棚的土地是2010年12月10日向本村部分村民租赁的,有口头或书面协议,当时有的地里种着小麦有的是白地。大棚是12月11日开始建的,2011年1月份建完。2011年2月份,村委会的人带着岔河镇的工作人员和评估人员进行了实地照相和清点登记,当时其和宋某6、宋某1在场,在场人还有村支委高志明,清点后其签了名字。清登时没人找其要过租地协议,其和宋某6、宋某1也没出示租地协议,就口头说大棚是他的。在支款过程中没有人或相关部门让其出具过身份证、土地承包经营权证书及复印件和合法有效的流转手续及复印件等。

12、证人宋某6、宋某1、宋某2、孙某1、孙某2等人的证言相互印证证实,几人在获知张唐铁路的大致走向后,与么某1合伙建大棚获得国家补偿的情况,其中宋某6证实是通过别人介绍及向村内勘测的技术人员打听和根据打孔情况知道的征地范围,另还证实大棚建了20多天。

13、证人宋某3(岔河镇政府城建员)证言证实,清登时镇政府领导没有安排核实地上附着物是否属于抢栽、抢种问题。

14、证人刁某(岔河镇张富庄村村委会主任)、么安营(岔河镇孙庄子村村委会主任)、冯文海(岔河镇赵家口头村党支部书记)、宋艳伟(岔河镇刘庄子村村委会主任)的证言分别证实,2012年4、5月份,岔河镇政府就发放地上附着物补偿款一事召开了会议。会上郭某发放了一些协议,要求回去后找涉及占地的村民签字,并将丰润区物价局出具的评估报告进行公示。郭某还要求提供占地户本人的身份证复印件、土地承包经营权证复印件、粮食直补存折或银行账号,青苗及地上附着物所有人与土地承包经营权人不一致的,要提供土地流转协议复印件,后因镇里没要,在发放补偿款之前,均未提供土地承包经营权证复印件和土地流转协议复印件。

15、证人李某5(岔河镇高坨村村委会主任)证言证实,2012年4、5月份,岔河镇政府就发放地上附着物补偿款一事,召开了会议,会上郭某发放了一些协议,要求回去后找涉及占地的村民签字,并将丰润区物价局出具的评估报告进行公示。会上郭某还要求提供占地户本人的身份证复印件、土地承包经营权证复印件、粮食直补存折或银行卡号,另证实《唐山市人民政府关于张唐铁路唐山市境内建设的通告》是2011年2月份清登前两三天张贴的。

16、中国共产党唐山市丰润区委员会任免职通知、2011年2月14日丰润区岔河镇人民政府党政班子会会议记录及岔河镇人民政府出具的证明材料等证实被告人郭某的任职及其职责情况。

17、铁道第三勘察设计院集团有限公司地质路基勘察设计研究院出具的证明材料证实,该院于2010年11月底在丰润区岔河镇宋家口头村开展过张唐铁路地质勘察钻探工作,并留有钻孔痕迹。

18、《唐山市征收土地地上附着物补偿标准暂行规定》即唐山市人民政府令(2010)第1号,所载内容证实,自征地公告发布之日起,抢栽、抢种或抢建的设施不予补偿。

19、《唐山市人民政府关于张唐铁路唐山市境内建设的通告》所载内容证实,自本通告发布之日起,任何单位和个人不得在规划的红线范围内新建或搭建各种大棚不得抢栽、抢种,该公告落款时间为2010年12月10日。

20、2010年12月31日《张唐铁路丰润段放线清登工作方案》及高某的工作笔记所载内容证实,杨官林等六个乡镇为放线清登第一阶段,于2011年1月4日起开始,因岔河镇征地红线尚未确定划线清登为第二阶段。并证实划线与清登同时展开,先由地质二队技术人员负责放出铁路征地红线,镇政府工作人员负责召集相关村干部指认村界,由国土分局负责张贴《唐山市人民政府关于张唐铁路唐山市境内建设的通告》并录像,支重办负责全面协调联络工作等。

21、杨官林镇关于张唐铁路征地通告张贴情况说明及相关张贴照片证实,该镇国土资源站于2011年1月5日接唐山市国土资源局丰润区分局通知,到张唐铁路征地范围内各村张贴《唐山市人民政府关于张唐铁路唐山市境内建设的通告》的相关情况。

22、丰润区支重办起草的《张家口至唐山铁路工程丰润段征收土地及地上附着物和房屋拆迁补偿安置方案》所载内容证实,自征地公告发布之日,抢栽、抢建、抢种的作物或抢建的设施不予补偿;支领青苗及地上附着物补偿时,要出具身份证、土地承包经营权证书及其复印件;青苗及地上附着物所有人与土地承包经营权人不一致的,要出具合法有效的流转手续及复印件,无合法有效流转手续的不予补偿。

23、丰润区支援重点工程建设办公室、丰润区杨官林镇人民政府出具的证明材料分别证实,丰润区支重办于2012年2月份将《张家口至唐山铁路工程(丰润段)征收土地及地上附着物和房屋拆迁安置补偿方案(征求意见稿)》下发到各相关乡镇和区直有关部门,要求各单位将提出的意见于2012年2月20日前报区支重办。2012年2月23日区支重办在丰润区凯悦宾馆组织召开了相关单位参加的方案意见征求会。

24、唐山市丰润区人民政府办公室出具的情况说明证实,《张家口至唐山铁路工程丰润段征收土地及地上附着物和房屋拆迁补偿安置方案》由区支重办起草,报区政府办公室把关后,于2012年4月17日印制成文,并由区支重办负责分发到有关单位。

25、有么某1与宋洪岩等人于2010年12月10日签订的土地租赁协议、2011年2月25日么某1及相关清登人员签字的地上附着物现场勘查表、岔河镇宋家口头村张唐铁路地上附着物补偿明细表、丰润区支重办与岔河镇政府签订的张唐铁路工程地上附着物补偿付款协议、么某1与宋家口头村委会签订的张唐铁路工程地上附着物补偿付款协议及相关付款凭证等相佐证。

26、对张唐铁路所占岔河镇宋家口头村村南农用地的测量报告、唐山市国土资源局丰润区分局关于唐山市丰南区国土测绘队出具的张唐铁路占丰南区岔河镇宋家口头村村南部分农用地勘测定界图坐标范围内土地规划情况说明、宋家口头2014年补助铁路占地补偿款发放表、土地承包合书等证实,张唐铁路占丰南区岔河镇宋家口头村土地位于宋家口头村村南,占地面积24.6412亩,该地块为基本农田。

27、唐山市丰南区人民检察院反渎职侵权局出具的到案经过说明材料证实,被告人郭某于2015年8月1日经该院侦查人员电话联系到该院配合调查的情况。

辩护人提交证据:

1、唐山市铁路建设和管理领导小组办公室证明证实,唐山市政府组织的征地拆迁大会于2010年12月15日在市政府召开,正式启动张唐铁路征地拆迁工作并下发公告。

2、北京市铁路局张家口至唐山铁路工程建设指挥部出具的关于张唐铁路唐山丰润区征地情况的说明证实,张唐铁路唐山市政府于2010年12月15日启动,2010年12月31日丰润区政府组织召开征地拆迁工作动员会,布置放线清登,2011年1月4日开始组织清登工作,因原线路改线2011年1月下旬铁三院提供了韩城改线申购用地图,因临近春节,丰润区政府于2011年2月21日到25日组织完成红线放线及地上附着物清点登记工作。

3、唐山市国土资源局征地告知书证实,向宋家口头村及有关农户发布征地告知书的时间为2011年12月1日。

4、证人宋某5出具的证明材料证实,其系宋家口头村村主任,张唐铁路征地唐山市政府公告是在丰润区2011年清登前一天张贴的。

5、证人李某3出具的证明材料证实,其系岔河镇高坨村村主任,张唐铁路征地唐山市政府公告是在丰润区2011年清登前一天张贴的。

上列证据,已经法庭调查核实,予以确认。

本院认为,根据公诉机关提供的《张唐铁路丰润段放线清登工作方案》、杨官林镇人民政府出具的该镇于2011年1月5日张贴《唐山市人民政府关于张唐铁路唐山市境内建设的通告》的证明材料及相关照片、2011年2月25日么某1签字的地上附着物现场勘查表、被告人郭某的供述、证人田伟、张振友、刘广明、高丽敏等人的证言及相关工作记录等证据与辩护人提供的唐山市铁路建设和管理领导小组办公室证明、北京市铁路局张家口至唐山铁路工程建设指挥部出具的关于张唐铁路唐山市丰润区征地情况的说明等证据,相互印证可以证实,划定征地红线与张贴公布《唐山市人民政府关于张唐铁路唐山市境内建设的通告》随放线清登工作展开,岔河镇于2011年2月下旬开始清登,划定征地红线及张贴通告应在清理登记地上附着物的同时进行,此时么某1等人的大棚已经建成,且清登时跟随的村干部及镇政府工作人员等并未指认么某1等人所建的大棚系抢栽、抢建或无合法的土地流转手续或为基本农田种植果树不再补偿范围之内等,亦未有证据证明清登后评估报告公示期间有人就此提出异议,故即使么某1出具了相关土地流转手续,郭某在补偿付款协议上签字时也不能依唐山市人民政府的通告或【丰某函(2012)31号】文、唐山市人民政府令(2010)第1号的相关规定认定么某1等人的大棚为抢栽、抢建或么某1等人土地流转手续不合法或基本农田种植果树等不予补偿,且本案公诉机关除了提供么某1等人的证言外并未提供足以认定么某1等人构成抢栽、抢建及土地流转手续不合法等不应获得补偿款的其他证据,也未提供证据证实被告人郭某具有界定以上不予补偿情形的具体职责,故本院认为公诉机关提供的现有证据不足以证明郭某的行为致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的危害后果,指控郭某的行为构成玩忽职守罪证据不足,罪名不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(三)项之规定,判决如下:

被告人郭某无罪。

如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向河北省唐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本二份。

审 判 长  董丽臣

代理审判员  张 舫

人民陪审员  郭秀红

二〇一六年十二月十五日

书 记 员  张金玲

(广东广强律师事务所魏乐,整理于2017年9月10日)

关键词:渎职犯罪;玩忽职守罪;渎职犯罪辩护;无罪判例;广强刑事律师;魏乐


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