杨*与*行行长涉嫌集资诈骗罪一案的应对分析

河南杨*梅与鹤壁中*长*支行行长

犯罪嫌疑人刘*、理财部经理齐*芳

涉嫌集资诈骗罪一案的

初步应对分析

一、构成集资诈骗罪定性存有瑕疵

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)规定：

第一条 违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

第二条 实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：

(九)以委托理财的方式非法吸收资金的;

第四条 以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。

使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：

(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的;(二)肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的;(三)携带集资款逃匿的;(四)将集资款用于违法犯罪活动的; (五)抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的;(六)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的;(七)拒不交代资金去向，逃避返还资金的;(八)其他可以认定非法占有目的的情形。

集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚;非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。

根据上述法律规定，若需以非法吸收公众存款罪追究相关人员的刑事责任，相关人员的行为应满足上述法规第一条的四个条件;若需以集资诈骗罪追究相关人员的刑事责任，处需满足上述四个条件还，还应符合“以非法占有为目的”且具有第二条所规定的相关情形。

本案，犯罪嫌疑人刘*、齐*芳，利用银行的平台，银行的信誉及他们在银行的职员身份，以销售银行理财产品为幌子，以高息揽储为诱饵，非法获取公民个人信息，在其任职银行开立的近30名基本户中骗取“过桥资金”，以谋取一定的高息。犯罪嫌疑人刘*、齐*芳的行为已符合“以委托理财的方式非法吸收资金的”，但考虑其二人并未向社会公开宣传，且其手段具有隐密性,不符合集资行为必须面向多数人或者不特定人的特征，因此，此案无论是以非法吸收公众存款罪，还是以集资诈骗罪定罪都会存有瑕疵。

以上分析，需要相关证据证实才得以证成。相关证据的获取、案件事实的查明，均需要尽快委托律师介入，律师持本案被害人授权委托书、所函、律师执业证书，向公安机关、检察机关调卷查阅，核实证据，以查明事实真相，也便于下一步或同步行使民事诉讼，请求借款及借款利息返还，以实现被害人合法利益的最大化。

二、借款合同效力问题

1.根据相关法律法规规定：对于集资诈骗的，借款合同无效，担保合同也无效;对于非法吸收公众存款罪的，单个借款合同有效，担保合同也有效。此案借款人伙同担保人在银行30家基本户中进行高息揽储行为所签订的借条是否有效，要视具体情况而定。

根据现有资料显示的三张借条复印件(实为两张，盖有银行业务章的是同一份复印件)，分两种处理模式：

(1)对于未盖有业务章的，可视为出借人与借款人的个人借贷，以民间借贷纠纷为案由，由律师代理向人民法院提起民事诉讼，请求借款人齐*芳及担保人刘*清偿借款及利息;

(2)对于盖有银行业务章的，可以以表见代理为请求权基础，由律师代理出借人向人民法院提起民事诉讼，请求借款人中国银行鹤壁分行长风路支行清偿借款及利息。

2.在借款合同无效的情况下，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，亦应当折价补偿。

三、公诉案件中被害人的权利如下：

1.当庭控诉权

检察院自收到移交审查起诉的案件材料之日起3日以内，应当告知被害人及其法定代理人或者近亲属，有权委任诉讼代理人，被害人在公诉案件中作为当事人是以个人身份承担部分控诉职能的诉讼参与人。

2.申请回避权

被害人及其法定代理人对具备法定回避情形的侦查、检察、审判人员和书记员、鉴定人、翻译人员，有权要求他们回避。

3.质证辩论权

庭审中，被害人有权就起诉书指控的犯罪进行陈述;辩论法庭出示的物证;经审判长许可，可对证人、鉴定人发问;有权申请通知新的证人到庭，调取新的证物，申请重新鉴定或者勘验;对案件情况发表意见并且可以互相辩论。

4.审判监督权

被害人作为直接遭受犯罪行为侵害的人，对审判过程是否公正非常关心，法庭笔录应交给受害人阅读或者向他们宣读并签名或盖章，受害人认为记载有遗漏或者差错的，可以请补充或者改正。

5.请求抗诉权

被害人不服一审判决的，自收到判决书5日以内，有权请求检察院提出抗诉，检察院自收到被害人的请求后5日以内，应作出是否抗诉的决定并答复受害人。

三、关于犯罪嫌疑人刘*、齐*芳是否构成非法获取个人信息罪的分析

非法获取个人信息罪是指国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的行为。

“窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。”

犯罪嫌疑人刘*、齐*芳利用工作、职务便利，非法窃取在其任职银行开立的近30名基本户个人信息资料，及存款信息，用以骗取“过桥资金”，以谋取一定的高息，给国家和近30名基本户造成了严重损失，其行为完全符合非法获取公民个人信息罪的主客观构成。

四、关于涉案行为是否构成单位犯罪的分析

从本案的基本案情分析，是完全有可能构成单位犯罪的，理由如下：

1.从主体资格上来看，犯罪嫌疑人刘*是行长、齐*芳是银行理财部经理，两人所从事售卖银行理财产品，且有部分大额借款是直接汇入中*长*支行开设的专门帐户(所谓的理财资金池)，是完全可以视为中*长*支行的单位行为;

首先，主观要件，从所表现出来的犯罪意志，签名、盖章等形式上，部分借款合同不能反映是银行内部某个成员的意志，而恰是银行单位的整体意志。如果有证据证实此整体意志是由银行单位决策机构按照决策程序形成的，则更能说明其系单位意志，符合相关法律关于单位犯罪的规定。

其次，骗取近30名基本户“过桥资金”的行为场所都在中*长*支行营业场所内，如果有证据证实犯罪嫌疑人刘*、齐*芳之所为是为单位谋取非法利益的话，基于以上分析，至少在部分借款上可以认定中*长*支行是构成单位犯罪的。

五、收费

因此案涉及民事、刑事两个法律领域，在处理上采取刑民并进的方式较好，故刑事案件中的诉讼代理人全程跟进，除差旅费实报实销外，律师费**万元;民事诉讼方面，前期律师费**万元，后按追回出借款及利息两项总金额的*%提成。

六、现阶段的建议与初步方案

从事态进展情况看来，此案已经进入检察院审查起诉阶段，要想最大程度地保护全体被害人的合法利益，必须要尽早委托律师介入，且需争取大部分被害人都委托同一律所，以便律师统筹、制定策略，组成律师团形成诉讼合力，同时也要在法律允许的框架内通过各种渠道推动本案的妥善解决。为此，我们根据以往多起类似案件的成功介入、办理经验，建议从三个方向着手开展工作：

第一，查阅案卷，查清事实，获取相关证据。充分行使被害人在公诉案件中的权利，尽早委托律师介入，通过参与公诉案件的审理，便于对全案有清晰的认识和掌握，并寻找证据突破，为行使民事诉讼，主张民事权利做好准备。

第二，发动媒体攻势。近30名基本户被银行诈骗不是小事情，属重大的群体性事件。全体被害人应理性、合法地行使自己的当事人权利，有理、有节地寻求当地具影响力媒体介入，对案件的进展展开相应报道，并实行监督。

第三，及时向上级反映案情，寻求高层关注。从材料中看来，全体或部分被害人都有给市领导、专案组写信控告犯罪嫌疑人刘*、齐*芳，相关领导已就此案也已作了批示，接下来必须要及时将本案的真实办理情况反映至上级法院以及高层领导，使他们能够慎重、依法办理本案。

以上意见，供当事人参考并提供意见。

广东广强律师事务所

王思鲁等律师

2015年4月8日

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