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实战文书||Q某某被控非法吸收公众存款罪一案 质证意见

办案律师/作者: 曾 杰倪菁华 来源:金牙大状律师网 日期 : 2020-08-27

曾杰:非法集资金融犯罪案件辩护律师、广强律师事务所高级合伙人

倪菁华:金融犯罪辩护律师,广强律所经济犯罪辩护与研究中心核心律师

一、关于犯罪嫌疑人的供述的综合质证

(一)Q某某的相关供述

1.证据内容:Q某某卷宗材料第2卷,Q某某讯问笔录,讯问时间:略

质证意见:其一,Q某某本身对YC商务中心的发展、壮大未起到决定性作用;对HJ公司整体发展、壮大和给投资人所造成的经济损失,并未起到决定性作用。其二,Q某某的主观恶性极小。

通过Q某某的供述可以了解到:

1.Q某某最初只是一名投资者,而后期只是直接推荐了G某、L某、T某某和Y某四人到HJ公司进行投资,除此之外并未进行主动进行大规模的宣传活动。反而,是G某、L某、T某某和Y某四人进行积极推广宣传。

由此可知,即使Q某某所推荐的四人发展的会员均依次挂在Q某某的名下,也并非是Q某某积极宣传的结果。同时,HJ公司具有多个省级商务中心、市级商务中心,Q某某的团队仅属于众多市级商务中心的其中一个。因此,Q某某本身对YC商务中心的发展、壮大未起到决定性作用,也并未对HJ公司整体发展、壮大起到决定性作用。

2.虽然在2017年11月,Q某某正式担任HJ公司市场部负责人,同时担任HJ公司副总裁,但其主要职责是协调和管理商务中心,并不具有管理、运营HJ公司的职责。进一步说明,Q某某对HJ公司的发展、给投资人所造成的经济损失,并未起到决定性作用。

3.因Q某某自身参与投资,并确实取得相应回报。可以看出,Q某某有理由相信HJ公司理财项目确实可以达到预期收益,但由于Q某某对于HJ公司理财项目的性质并不了解,因此,Q某某并非故意想要给投资人造成经济损失。另外,Q某某之所以在YC召开招商宣讲会,完全是出于帮助贫困学生的美好心愿。同时,HJ公司确实存在实体业务,虽然实体业务并未盈利,但Q某某在任职HJ公司总裁之前,并不知晓。由此可以看出,Q某某的主观恶性极小。

2.证据内容:Q某某卷宗材料2卷,Q某某讯问笔录,讯问时间:略

质证意见一:Q某某属于挂名副总裁,不具有管理HJ公司业务等职责,对HJ公司管理、运营、发展以及HJ公司给投资人造成的损失,并未起到主要作用。

Q某某从未拿过分红,虽然代G某某担任副总裁职务,但实际上并不具有管理公司业务的职能,反而,G某某名义上卸任公司总裁,实际上依然管理公司各项业务。故,Q某某属于挂名副总裁,不具有管理HJ公司业务等职责,对HJ公司管理、运营、发展以及HJ公司给投资人造成的损失,并未起到主要作用。

质证意见二:从所收取的佣金比例来看,Q某某与其他的商务中心一样,与实际股东所收取的佣金比例具有本质的区别。因此,并不能将Q某某与实际股东进行混淆,更不能用混淆的股东身份认定Q某某为主犯。

通过Q某某的供述可以看出,Q某某所拿的佣金从始至终都是其商务中心所有会员投资金额的百分之0.5,与其他商务中心负责人所收取的佣金比例相同,并未因其入职HJ公司而发生任何变动。而实际股东则收取下面所有发展会员的百分之一的佣金。由此可以看出,Q某某并不是真正意义上的股东。

3.证据内容:Q某某卷宗材料2卷,Q某某讯问笔录,讯问时间:略

质证意见:Q某某自愿退赃退赔,可以从轻处罚。

(二)Z某的相关供述

1.证据内容:Q某某卷宗3卷,Z某讯问笔录,讯问时间:略

质证意见:

1.Z某的供述称,Q某某是工商登记上的股东,然而,综合案卷材料31卷中,HJ公司工商登记的材料确显示,变更后的股东为Z某、S某某、J某,Q某某并不是HJ公司的股东。

2.根据Z某的供述,可以看出:G某某在担任总裁时的职责是管理公司内部日常事务,决定HJ公司的经营模式、APP商城的返利模式,负责HJ商学院等,然而Q某某在担任总裁时,仅继续管理市场。同时,也明确Q某某是后来加入,即Q某某在加入时,HJ公司所有的管理、模式、运营均已步入轨道。因此,充分说明,Q某某仅是挂名总裁,不具有管理、运营、决策HJ公司各项业务的职责,不能认定Q某某对HJ公司起到主要作用。

2.证据内容:Q某某卷宗3卷,Z某讯问笔录,讯问时间:略

质证意见:

根据Z某在供述中称:对于Q某某任职的情况并不清楚,然而,Z某作为法人代表,却对总裁的任职情况不清楚,进一步说明,Q某某并未实际履行总裁的职责,只是一名挂名总裁,对于HJ公司整体业务的组织、管理、运营,仅起到次要作用。

(三)Q某1的相关供述

证据内容:Q某某卷宗材料3卷,Q某1讯问笔录,时间:略

质证意见:

通过Q某1的讯问笔录,可以看出,是S某某、G某某、Q某1、B某某、W某、J某等人对HJ公司起到组织、管理、运营的主要作用。而Q某某仅是HBYC团队的人,只是因为她把YC的团队发展的很好,S某某才名义上将其升为股东。同时升为名义股东的还有Q某1、W某、C某某、Z某某、T某某、C某、Z某1、Z某2、Q某某、L某某等人,而Q某某对于HJ公司的作用显然是次要的。

(四)Z某某的相关供述

1.证据内容:Q某某卷宗材料3卷,Z某某讯问笔录,讯问时间:略

质证意见:从HJ公司组建、运营的时间顺序来看,Q某某从始至终对HJ公司均未起到组织、策划、领导作用。故,Q某某在本案中,仅起到次要作用。

根据Z某某的供述,对本案的基本案件情况进行梳理如下:

S某某、Z某某、G某某、W某、Q某1、J某、Z某、Z某3等人成立公司非法集资的时间顺序为:

2016年6月,Z某某介绍S某某与G某某认识后,S某某、G某某相约到长沙,与Z某某、Q某1、Z某3、J某、Z某等人组建了HNJM有限公司,发展分享经济。

2017年年初,JM公司对接车行等实体经济,

2017年4月,S某某、G某某、J某、Q某1等人将JM公司搬到GZ,正式更名为HJ公司。

2017年5月,HJ公司发展超市、车行、KTV等实体经济。

2017年11月,S某某、G某某离开HJ公司。

从HJ公司组建、运营的时间顺序来看,Q某某从始至终对HJ公司均未起到组织、策划、领导作用。故,Q某某在本案中,仅起到次要作用。

2.证据内容:Q某某卷宗材料3卷,Z某某讯问笔录,讯问时间:略

质证意见:Z某某对于Q某某管理公司的表述属于错误的主观臆断,与实际情况不符。

本案中,Z某某对于HJ公司的组织、管理、运营起到不可或缺的决定作用,但其在2017年9月便以批准离职,并一直在成都工作,对GZHJ公司总部Q某某的任职情况并不明确知晓。同时,根据Z某等人的供述,可以明确Q某某在任职总裁期间,依然管理团队,并未赋予管理公司的职责。故Z某某对于Q某某管理公司的表述属于错误的主观臆断。

(五)Z某2的相关供述

证据内容:Q某某卷宗材料5卷,Z某2讯问笔录,讯问时间:略

质证意见:Q某某仅是挂名总裁,除了负责管理市场之外,还负责维稳工作,为保障社会和谐,稳定投资人情绪,起到正面作用,进一步反映,Q某某对HJ公司非法集资一事并未起到决定性作用,同时,可以说明Q某某的主观恶性较小。

1.根据Z某2的讯问笔录可以看出,S某某、G某某让Q某某担任副总裁的职务,其主要目的是为了让Q某某负责维稳工作,因此,Q某某在担任副总裁期间,除了管理团队之外,还负责维稳,因此,并未对扩大投资人损失起到决定性作用,反而,通过维稳工作,稳定投资人情绪,保障社会和谐。进一步反映,Q某某对HJ公司非法集资一事并未起到决定性作用,同时,可以说明Q某某的主观恶性较小。

2.Z某2明确称:“当时G某某、S某某二人说他们要组成战略部,主要在背后操控公司的运作。”该表述说明,G某某名义上辞掉总裁职位,但实际上依然在操控公司的运作。进一步明确,Q某某担任副总裁期间,并未实际履行副总裁的职责,属于挂名副总裁,对HJ公司的后期运营并未起到决定性作用。

二、关于证人证言等证据的质证意见

证据内容:Q某某4卷,Y某某辨认笔录

质证意见:在辨认笔录中,Y某某称Q某某是股东兼市场总监,进一步明确Q某某只是管理市场,对公司的管理、运营、决策并未起到决定性作用。

三、关于书证等证据的综合质证

(一)关于J某提供的股东协议的质证意见

证据内容:Q某某卷宗材料5卷,股东协议

协议内容明确:股东:S某某12%、Z某310%、G某某10%、J某8%、Q某18%、Z某某8%、Z某3%、W某5%、T某某3%。剩余股份待时机成熟时由全体股东决定再行分配

质证意见:该股权分配进一步说明,Q某某仅是名义上的股东。

(二)L某1提供的书证材料

1.证据内容:Q某某补充7-1卷,L某1提供的Q某某现场宣传国家政策的招聘的图片,以及Q某某宣传用的微信群人员截图

质证意见:对于L某1所提供的上述材料,三性不予认可。

1.L某1提供的Q某某现场宣传国家政策的照片,该照片完全无法体现Q某某所为何事,不能证明Q某某进行非法集会讲课,鼓动会员投资,更不能证明Q某某在宣传HJ公司以及相关理财产品。

2.关于微信群图片,不能证明该群与Q某某帮助HJ公司非法集资存在任何关联。

故,辩护律师对于L某1所提供的上述材料,三性不予认可,不能作为定罪量刑的依据。

2.证据内容:Q某某补充7-1卷,L某1提供的《关于Q某某人事任命的通知》

该《关于Q某某人事任命的通知》内容:根据公司战略发展需要,经公司董事会研究决定,任命Q某某女士为公司市场部副总裁,全面负责公司市场工作,主管各地商务中心,各地分公司的业务调配和业绩考核、指挥调配商学院、客户部的工作流程。时间2017年10月21日

质证意见:该《关于Q某某人事任命的通知》内容与实际情况不符,不能作为定罪量刑的依据。

首先,Q某某是在2017年10月29日正式入职HJ公司,并非是2017年10月21日。

根据了解,Q某某是在处理完所有的事情后才在2017年10月28到GZ,于2017年10月29日正式入职。因此,该《关于Q某某人事任命的通知》并不能证明Q某某入职的准确时间。

其次,根据前述Z某2的供述,以及辩护律师通过会见了解到,2017年10月28日至12月期间,Q某某虽然担任HJ公司副总裁,但实际上的工作内容主要是管理市场,G某某依然实际管理HJ公司,而且,在12月之后,Q某某便再也没有从事过其他工作。

因此,该《关于Q某某人事任命的通知》既不能Q某某的入职时间,也不能证明Q某某为HJ公司管理、运营等方面起到决定性作用,不能作为定罪量刑的依据。

(三)HJ公司的工商资料

质证意见:通过HJ公司工商资料可以看出,Q某某并不是HJ公司的股东。

HJ公司工商资料内容:工商变更后:法人Z某,股东Z某10%、S某某30%、J某60%

(四)司法审计报告

四、Q某某到案经过等诉讼程序材料

质证意见: 将同案人员与Q某某的供述进行对比,可以看出Q某某自始至终都是如实供述。

五、《关于GZHJ合创电子商务有限公司涉嫌非法吸收公众存款案其他专项审计报告》

辩护人对GZYQ2020年4月13日作出《关于GZHJ合创电子商务有限公司涉嫌非法吸收公众存款案其他专项审计报告》(以下简称《审计报告》)做如下质证意见。

《审计报告》存在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(以下简称《刑事诉讼法司法解释》)第八十五条规定的多种不得作为定案根据情形,因此,《审计报告》不应被采信作为认定Q某某等人非法吸收公众存款罪定罪量刑的依据,主要理由如下:

(一)《审计报告》不属于《刑事诉讼法》第五十条规定八类证据,不能作为本案对Q某某等人定罪量刑的依据。

(二)鉴定机构、鉴定人不具备法定资质,或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的;

(三)检材的来源、取得不符合法律及有关规定;

(四)《审计报告》的形式要件不完备,未注明提起鉴定的事由、鉴定要求、鉴定方法。

(五)鉴定过程严重违反了《司法鉴定程序规则》等规定,鉴定程序违法。

(六)《审计报告》仅对HJ公司的相关情况进行审计,并未审计HJ公司下属各商务中心吸收资金的情况,因Q某某仅应承担其所在商务中心吸收资金的刑事责任,故该《审计报告》不应作为Q某某非法吸收公众存款罪的定罪量刑依据。

综上所述,辩护人对《审计报告》真实性、合法性不予确认,鉴定人鉴定活动及《审计报告》存在《刑事诉讼法司法解释》第八十五条不能作为定案的情形,因此,《审计报告》不得作为认定Q某某等人非法吸收公众存款罪定罪量刑的依据。同时,因《审计报告》内容并未针对Q某某入职期间的情况进行鉴定,故亦不能作为Q某某非法吸收公众存款罪的依据。

以下是关于《审计报告》的具体质证意见:

(一)《审计报告》不属于《刑事诉讼法》第五十条规定八类证据,不能作为本案对Q某某等人定罪量刑的依据。

《刑事诉讼法》第五十条规定了八类证据:物证,书证,证人证言,被害人陈述,犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解,鉴定意见,勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录,视听资料、电子数据。

从上述规定可知,《刑事诉讼法》规定的八类证据中并不包括《审计报告》,不符合证据的要求,不能作为本案对Q某某等人定罪量刑的依据。

退一步说,即使控方坚持认为《审计报告》符合《刑事诉讼法》规定的证据类型,纵观上述八类证据,《审计报告》也只是与鉴定意见的要求比较相近。

《司法鉴定执业分类规定(试行)》规定了十三种司法鉴定,其中第九条规定的司法会计鉴定,“运用司法会计学的原理和方法,通过检查、计算、验证和鉴证对会计凭证、会计帐簿、会计报表和其它会计资料等财务状况进行鉴定”,与《审计报告》内容比较接近,因此,辩护人主要从司法会计鉴定的角度对《审计报告》做出质证。

(二)鉴定机构、鉴定人不具备法定资质,或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的;

《刑事诉讼法司法解释》第八十四条规定,法院应着重审查鉴定机构法定资质;第八十五条规定,鉴定机构不具备法定资质,鉴定事项超出该鉴定机构业务范围的,不得作为定案的根据。

辩护人查询工商登记资料发现,GZYQ经营范围并不包括“司法会计鉴定”业务。同时,在该《审计报告》中,GZYQ和Q某2、W某的司法鉴定资质证明材料并未一起随案移送。

而根据辩护律师通过广东省司法厅网站查询,GZYQ既不是司法鉴定机构,Q某2、W某也不是司法鉴定人员。

因此,GZYQ不具有鉴定机构的法定资质,而Q某2、W某也不具有司法鉴定人员的资质,故该《审计报告》不能作为定案的依据。

(三)检材的来源、取得不符合法律及有关规定;

《刑事诉讼法》第六十一条,证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后,才能作为定案的根据。

《人民检察院司法会计工作细则(试行)》(以下简称《细则》)第二十四条,鉴定意见不得依据犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言等非财务会计资料形成。

证据需要在庭审中经质证后,法院才能以此作为判定案件的依据。本案的所有证人证言、被告供述与辩解都未经过法院的质证,其真实性、合法性及关联性未被确认,鉴定人以此作为检材得出《审计报告》,不合法。

《细则》第二十四直接规定鉴定意见不得依据犯罪嫌疑人供述、证人证言等非财务会计资料形成,也是基于此种考虑。

然而,《审计报告》中明确检验过程是,依据《中国注册会计师执业准则》以及公安机关提供的2017年1月1日至2017年12月31日嫌疑人Z某、J某、Z某3、T某等人名下101各银行账户用于吸收公众存款及返现的银行流水、29个往来账户银行流水、来源于“HJU盘及王勤电脑资料”数据清算文档和嫌疑人、被害人询问笔录实施了整理、核对、计算和分析汇总等得出的。这里包括嫌疑人S某某、T某某、W某讯问笔录,以及被害人的询问笔录等非财务会计资料,明显违反了《细则》的禁止性规定。

故,GZYQ以此检材得出的《审计报告》,不合法,不能作为本案定罪量刑的依据。

(四)《审计报告》的形式要件不完备,未注明提起鉴定的事由、鉴定要求、鉴定方法。

(五)鉴定过程严重违反了《司法鉴定程序规则》等规定,鉴定程序违法。

(1)《司法鉴定程序通则》第十二条规定,司法鉴定机构应当核对并记录鉴定材料的名称、种类、数量、性状、保存状况、收到时间等。《审计报告》没有任何的体现了鉴定机构核对鉴定材料,并记录了鉴定材料的基本信息。

(2)《司法鉴定程序通则》第二十六条规定,司法鉴定机构应当在与委托人签订司法鉴定协议书之日起三十个工作日内完成委托事项的鉴定。鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊的技术问题或者检验过程需要较长时间的,经本机构负责人批准,完成鉴定的时间可以延长,延长时间一般不得超过三十个工作日。

《审计报告》明确GZYQ接受委托的受理日期为2018年8月2日,而GZYQ作出《审计报告》的时间是2020年4月13日作出。鉴定时间远远超过了《司法鉴定程序通则》规定的时限。

因此,GZYQ的鉴定过程严重违反了《司法鉴定程序规则》等规定,鉴定程序违法。

(六)《审计报告》仅对HJ公司的相关情况进行审计,并未审计HJ公司下属各商务中心吸收资金的情况,因Q某某仅应承担其所在商务中心吸收资金的刑事责任,故该《审计报告》不应作为Q某某非法吸收公众存款罪的定罪量刑依据。

同时,辩护律师申请将2017年10月29日至2017年12月,Q某某入职HJ公司期间,HJ公司吸收资金的数额进行补充审计,并于2017年10月29日之前同日期的吸收资金的数额进行对比。进一步反映Q某某在入职HJ公司期间,对HJ公司的业务并未起到正面的帮助作用。

综上所述,鉴定人不仅在出具《审计报告》鉴定过程严重违反了《司法鉴定程序规则》程序性规定,而且检材的来源、取得不符合法律及有关规定,鉴定人直接将言辞证据等非会计资料作为鉴定材料等情形,《审计报告》真实性、合法性不予确认。鉴定人的鉴定活动及《审计报告》存在《刑事诉讼法司法解释》第八十五条多种关于不得作为定案的情形,因此,辩护人认为,鉴定人及《审计报告》存在严重违法,不应被采信用于认定Q某某等人非法吸收公众存款罪的依据。同时,因《审计报告》内容并未针对Q某某入职期间的情况进行鉴定,故亦不能作为Q某某非法吸收公众存款罪的依据。

 

广东广强律师事务所

曾杰律师 倪菁华律师

二〇二〇年   月   日


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曾 杰
曾 杰高级合伙人,广强律所非法集资犯罪辩护与研究中心主任
证件号:14401201810070214
紧急刑事案件咨询可直接加广强律师事务所案管专员手机:13503015895)
如情况紧急,请直接致电:13503015895 电话:020-37812500
倪菁华
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