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请求广东省高级人民法院就上诉人被判走私普通货物罪一案对上诉人作出无罪判决的刑事上诉状

办案律师/作者: 王思鲁胡寒冰 来源:金牙大状律师网 日期 : 2018-11-09

上诉人:温某某,男,19xx年出生于山西省xx市,公民身份证号码:440xxxxxxxxxxxxxxx,汉族,住xx市xx区xx路xx号大院x号xx房。因涉嫌走私普通货物罪于2017年9月4日被刑事拘留,同月14日被逮捕,现羁押于xx市公安局特殊监所。

二审辩护人广东广强律师事务所律师 王思鲁 胡寒冰。

上诉人温某某于2018年8月8日收到广东省xx市中级人民法院作出的(2018)粤xx刑初xx号刑事判决书(以下简称为“一审判决”)。一审判决认定上诉人温某某犯走私普通货物罪,判处有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币三十五万。

上诉人温某某认为一审判决认定事实不清,证据不足、程序违法,适用法律错误,特此提起上诉。

上诉请求:

恳请二审法院依法撤销(2018)粤xx刑初xx号刑事判决,依法公开开庭审理本案,在查清事实后撤销一审判决改判上诉人无罪。

事实与理由:

一、在案证据无法证明上诉人参与了招某某收取买单费用行为一审判决事实不清、证据不足

二、一审判决认定招某某是包庇走私犯罪的买单中间人,属事实不清,证据不足

三、陈某在侦查阶段的供述多次反复,其在审查起诉与庭审时的供述能够与在案证据相印证,一审判决却没有采纳,导致一审判决认定的事实错误;

四、本案自侦查阶段至审判阶段,存在严重的程序违法,一审判决不但没有对非法证据予以排除,采信存疑证据,还对辩护人指出的控方违法举证的问题不予纠正,对辩护人提出的无罪事实未组织有效的调查和质证,以至采信了非法证据、存疑证据,错误判决了温某某构成犯罪

五、一审判决适用法律错误。一审法院认为上诉人与其他走私分子构成共同犯罪没有法律依据,帮助走私行为应当是积极行为,上诉人与赖某某等人不具有走私普通货物犯罪的共同故意。上诉人作为交通警察,即使存在放纵犯罪行为也只是违反自身工作职责。

具体如下:

一、 在案证据无法证明上诉人参与了招某某收取买单费用行为一审判决事实不清、证据不足

一审判决错误认定,上诉人为牟利与招某某勾结,为走私人员运输香烟不被查缉而提供帮助,对其应该以走私犯罪共犯论处,其行为构成走私普通货物罪。

首先,上诉人并未收到任何关于走私香烟车辆的车牌信息,未有证据证明上诉人帮助、放纵走私犯罪的可能性。

未有任何证据证明招某某曾发送过任何走私犯罪车牌信息给温某某

一审判决据以定案在案证据中,只能证明走私人员赖某某、颜某某、钟某某等人发送给招某某手机的车牌信息,以及招某某发送给陈某专门手机中的车牌信息。一审判决据以定案的整个证据链条中,未有证据证明上诉人与招某某或者陈某之间传递任何关于走私车牌号的信息和通话记录。

如果按一审判决的认定,上诉人长期为运输走私香烟提供帮助,那么必然需要知道每一次相关走私香烟汽车的车牌号。一审判决认定招某某为帮助放纵走私犯罪的关键“中间人”,为上诉人提供走私犯罪车牌信息。一审判决却未有任何证据证明上诉人收到招某某相关运输走私香烟汽车车牌号信息,如果未收到走私香烟汽车的车牌信息,上诉人又如何为走私犯罪提供帮助?一审判决忽视了这一关键的矛盾点,忽视了公诉方的关键证明责任,对于本案认定属于事实不清,证据不足。

未有任何证据证明陈某发送过任何走私犯罪车牌信息给上诉人

一审判决据以定案的证据中,只有招某某发给陈某相关车牌信息,而且这些车牌信息是否是走私车辆也未有任何证据证明。在这些车牌信息本身是否一定是运输走私香烟的车辆信息还存疑,也未有任何证据表明陈某在收到这些短信后,把车辆短信发送给过上诉人。

一审判决所认定的证据中,关于陈某与温某某的微信聊天记录中,没有任何关于车辆号码牌信息的内容,也未有任何收取买单费用的内容。一审判决以温某某对其与陈某之间的微信聊天记录无法作出合理解释,就认定其供述不具有真实性,存在逻辑上的错误,温某某并没有证明自己无罪的举证责任,举证责任在控方;

在案证据充分表明,上诉人至始至终无法得知任何运输走私香烟车辆的信息,更加不可能在不知道车辆号码牌的情况下,故意放纵走私犯罪。

其次,一审判决认定温某某为牟利而帮助走私犯罪,事实不清,证据不足

一审判决既然认定上诉人是以牟利为目的帮助招某某“买单”,但是根据在案的证据却无法证明其牟利的具体事实,具体数额和具体时间,属于典型的事实不清,证据不足。

招某某的个人银行卡流水记录中,没有任何与上诉人的资金往来

一审判决认定,招某某使用的是以其母亲身份证开户的中国农业银行账户,户名张某某,账号622xxxxxxxxxxx8,据招某某自己供述,该银行卡都是其用来接收买单费用;侦查机关调取相关银行流水可以直接证实,招某某与上诉人之间没有任何资金往来,而招某某供述也从未支付过现金给上诉人,一审判决认定上诉人非法牟利无任何事实依据。

陈某的个人银行卡流水记录中,没有任何与上诉人的资金往来

一审判决认定陈某是受上诉人指使,但是在陈某的银行账户中,其所拥有的户名陈某,账号62xxxxxxxxxxxxxx3的中国农业银行账户的所有流水账号中,既未有与招某某之间的资金往来,也未有与上诉人之间的资金往来,因此,一审判决认定上诉人指使陈某收取买单费用无任何事实依据及证据。

上诉人个人的银行账户流水记录中,也没有任何与走私犯罪人员相关的往来记录

上诉人的银行账户为53xxxxxxxxx0的中国工商银行信用卡,该信用卡中的收支情况,没有任何与走私犯罪人员相关的往来记录,相关资金往来上诉人都能作出合理解释,与本案所争议的犯罪事实并无任何关联性,但是一审法院却对该事实视而不见。

一审判决认定上诉人以牟利为目的帮助走私犯罪行为,但是却无法提供任何有效证据证明上诉人如何牟利,牟利了多少,在何时牟利,通过谁牟利,属于典型的事实不清,证据不足。

再次,在案证据不能排除招某某虚构事实,骗取走私老板的买单费用的合理怀疑。

根据同案人陈某的供述与辩解,2015年8月,招某某和上诉人一起到陈某经营的某大排档吃饭,并给一部红色诺基亚手机(红色手机是招某某还是温某某给的,供述有反复),并要求记录手机短信中的车牌号码,统计每天有多少车辆。依据该供述,在2015年8月招某某和上诉人就为走私香烟提供保护,但是根据招某某的供述和辩解,2015年8月开始,走私老板为了不让其“点水”(即向交警队举报走私),开始向其买单,按照350元/车的标准将运输走私香烟的车辆的车牌号码发送至其指定的手机中,其保证走私老板运输走私香烟的车辆经过xx路段不会被执法部门查处,如果出问题就赔钱给走私老板,2015年9月底,其曾经赔过3万多块钱。如果从2015年8月,招某某和上诉人即已为走私香烟车辆提供保护,那么2015年9月底招某某却因为走私香烟车辆被查处而赔钱给走私老板3万多块钱,这两者存在矛盾。上诉人作为某市交警支队高速公路一大队xx中队指导员,负责xx高速公路xx路段的巡逻执法工作,如果两人已经开始合作“买单”,则不应当发生这种情况。因此,不能排除这样一种合理怀疑,即:招某某通过举报走私香烟运输车辆,造成走私人员车辆频繁被查,后招某某虚构可以通其向交警买单不被查处,走私老板为了不让招某某“点水”,按照车辆数量给予其费用,之后招某某未再举报走私香烟车辆。此外,由于高速公路车辆众多,交警不可能对每辆车都进行检查,因此走私香烟车辆被查缉的几率并不高。招某某就可以利用这一点通过虚构和交警队的关系不断收取走私老板的买单费。招某某供述中称他收到老板的车牌信息后,会去相关路段查看是否有警车上路,正说明他是通过虚构和交警队关系来收取买单费。

二、一审判决认定招某某是包庇走私犯罪的买单中间人,属事实不清,证据不足

首先,招某某并非包庇走私犯罪的买单中间人,一审判决事实不清,证据不足。

本案中的关键人物招某某到底是帮助走私犯罪行为的买单中间人,还是协助警方查处走私犯罪行为的线人,一审判决所认定的事实不清,证据不足。

根据招某某一直以来的供述和辩解,其一直否认与xx交警合作“买单”,否认受人指使作为走私老板“买单”的中间人、否认将受到的买单费用转账给其他人,走私老板向他买单,主要是为了不让其“点水”,也就是希望其不向交警举报走私行为。招某某不向交警举报,与招某某与交警合作“买单”是性质完全不同的两种行为,是否罪与非罪的关键事实与证据。

根据一审判决据以定案的依据,招某某与上诉人之间没有任何关于走私犯罪车牌信息的沟通记录,也没有任何非法利益的转账记录。

一审判决错误认定,招某某和上诉人、陈某相互认识,却在照片辨认中不指认温、陈,据此认定招某某的供述存在可以隐瞒真相的情形。这种认定明显以偏概全,并没有任何事实依据。招某某和上诉人见面次数不多,和陈某只是在大排档见过,且辨认照片与上诉人差距过大,在辨认时无法准确指认完全符合常理。

关于走私人员赖某某、颜某某、钟某某找“龙哥”招某某买单的事实,只有赖某某、颜某某、钟某某等人单方面的供述,招某某是否真的为他们买单,是否真的为他们买通了相关交警,招某某买通了哪位交警,如何买通,一审判决的定案依据中,都没有相关证据,不能排除招某某虚构事实,故意在走私老板面前说自己可以向交警买单而不被查处的合理怀疑。

其次,招某某的身份是上诉人等人的秉公执法的线人,在案相关证据可以印证该事实。

招某某作为上诉人打击违法犯罪的线人,是有相关事实依据的,可以通过相关的交警执法记录证明。在2015年,上诉人通过招某某提供的一些线索,经过大队领导同意,查缉了十几辆运输香烟的车辆。据上诉人多次笔录显示:“我和阿龙(招某某)合作过程中没有安排陈某帮忙做记账之类的事情,我和阿龙、陈某之间没有任何金钱往来。同时,该证据也与招某某的供述相印证。

该证据也可以证明,上诉人不仅没有包庇走私犯罪行为,还积极投入到打击违法犯罪的工作中,如今反而被错误判决为帮助走私犯罪,一审判决严重事实不清,证据不足。

再次,走私人员的证言无法证明招某某是否真实买通交警,更无法证明与上诉人有任何关联。

一审判决认定:“走私人员颜某某和曹某某的证言,反映他们是通过“龙仔”(招某某)向xx交警“买单”的,在“买单”过程中,运输香烟的车辆曾在xx高速公路被交警查获,经联系龙仔,交警当场就放行了。”

一审判决的该项认定,并不能证明招某某与上诉人合作。该认定中的xx交警是谁?是否是真实的警察?颜某某和曹某某的证言是否有任何确实的事实依据?一审判决中都没有提及,因此,该项证人证言与指控上诉人犯走私犯罪的争议焦点并没有关联性。

三、陈某在侦查阶段的供述多次反复,其在审查起诉与庭审时的供述能够与在案证据相印证,一审判决却没有采纳,导致一审判决认定的事实错误

首先,一审判决未有任何证据证实陈某受上诉人指使,一审判决认定事实不清,证据不足

广东省xx市中级人民法院(2016)粤xx刑初xx号判决书中,认定陈某参与走私犯罪行为的事实是:“陈某为私情参与帮助招某某记录走私犯罪分子发送给招某某的买单车牌信息并汇报给招某某,参与为走私犯罪提供帮助”由此可知,在此前xx市中级人民法院的判决中,只认定了陈某是因为私情帮助招某某记录走私车辆信息,根本没有提到上诉人,其并非受上诉人指使。

而一审判决却错误的认定陈某受上诉人指使,无视先案判决的最终事实认定,属于典型的事实认定错误。

其次,陈某在侦查阶段的供述多次反复,其在审查起诉与庭审时推翻侦查阶段供述,一审判决错误采纳侦查阶段供述,导致案件事实认定错误

陈某关于受上诉人指使,参与帮助走私犯罪的供述多次反复,不能作为定案依据。陈某对于整个案件的描述,多数是在侦查阶段,与侦查人员的沟通过程中了解到了片面案情之后的个人猜测,并不能证明其行为当时的主观认知和心态。因此其所作的供述内容,不具有客观性,无法作为定案依据。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第83条第三款:

被告人庭前供述和辩解存在反复,但庭审中供认,且与其他证据相互印证的,可以采信其庭审供述;被告人庭前供述和辩解存在反复,庭审中不供认,且无其他证据与庭前供述印证的,不得采信其庭前供述。

一审判决对于陈某的供述,并未结合在案其他证据组织合理的举证和质证,导致一审判决认定事实不清,证据不足。

再次,关于陈某受上诉人指使的事实,只有陈某本人的言词证据,属于典型的孤证

一审判决之所以认定陈某受上诉人指使,所依据的仅仅是陈某本人在侦查阶段的供述,而陈某的供述多次反复,对于案件的关键细节(红色诺基亚手机到底是谁给她的)无法说清,关于招某某是否从事走私犯罪,上诉人是否帮助从事走私犯罪,陈某的供述都极不稳定,而且其还当庭翻供,因此其供述不能作为一审判决的定案依据。

最后,不能排除陈某在变相刑讯逼供情形下栽赃上诉人的合理怀疑。

在案证据中,能明确指向上诉人的证据只有陈某的供述,但是该供述多次反复,前后矛盾,存在无法合理解释的疑点。如陈某供述称上诉人组织查车时,会打电话给其,询问手机信息里是否有相关车辆的车牌。如果短信息里有相关车辆的信息,他们就会放行。而根据招某某的供述,向其买单的老板有7、8人,一般是2、3台车,多的时候是5、6台。这些车牌信息都通过电话,由温某某临时记忆,有违常理。再如,陈某供述称黑色手机里的信息,龙仔(即招某某)已经发到他手机里,但这一说法并无任何其他证据可以印证,法庭不应采信。再如,陈某供述称温某某让其把收取买单费的一张卡给他,但公诉方也没有提出任何上诉人使用该卡取现或消费的证据。目前在案证据只能证明招某某给陈某发送过车牌信息,招某某给陈某的卡中汇入钱款,但一审判决认定上诉人与招某某为牟利相勾结,为走私人员运输走私香烟不被查缉提供帮助,属于事实不清,证据不足。

四、本案自侦查阶段至审判阶段,存在严重的程序违法,一审判决不但没有对非法证据予以排除,采信存疑证据,还对辩护人指出的控方违法举证的问题不予纠正,对辩护人提出的无罪事实未组织有效的调查和质证,以至采信了非法证据、存疑证据,错误判决了温某某构成犯罪

首先,本案相关证据不合法

陈某在侦查阶段的言词证据,其提出时侦查机关以恐吓、变相刑讯逼供的方式取得,不具有合法性,不能作为定案依据。一审判决没有组织有效的庭前会议启动非法证据排除程序,属于严重的程序违法。

    其次,控方举证不能

控方并没有单独就上诉人构成走私普通货物罪的每一项事实进行举证、没有概括说明所要证明的内容,无法举证说明上诉人的牟利数额和时间,无法举证说明上诉人指使陈某的切实证据,同时,对于上诉人关于接受招某某的走私线索,对走私犯罪行为进行查处的供述没没有组织有效的质证和回应,违反最高人民检察院公诉厅关于《公诉人出庭举证质证指导意见(试行)》第六条、第七条的规定,属于程序违法。

最后,侦查人员选择性调取证据

在侦查阶段,办案机关刻意忽略了有利于上诉人的事实和证据而未取证。

根据《刑事诉讼法》第五十条之规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”被告人温某某在供述和辩解中称,在2015年,温某某通过招某某提供的一些线索,经过大队领导同意,查缉了十几辆运输香烟的车辆。办案机关对此并未进行调查核实,并未调取相关的交警执法记录,究竟招某某提供了哪些线索,经过了哪位大队领导同意,查缉了车辆牌号、香烟数量和金额等。如上述事实得到证实,则招某某的身份是温某某等人的线人。

五、一审法院判决适用法律错误

一审判决认定上诉人身为交通警察为牟利与他人相勾结,为走私人员运输走私香烟不被查缉而提供帮助,对其应按走私犯罪共犯论处,从而判处上诉人走私普通货物犯罪。上诉人认为法院上述判决适用法律错误。

首先,上诉人是交通警察,不是缉私警察,也不是刑事警察,上诉人的职责主要是负责xx高速公路xx路段的高速路面执法管理工作,例如维护事故现场、救助、查处非法运输车辆、非法上路车辆等道路违法情况的查缉,查缉走私物品并不属于上诉人的职责,上诉人之前确实查处了非法走私香烟的车辆,但之后都移交xx海关处理。

一审判决认为上诉人作为交通警察为走私提供了帮助,是错误理解了交通警察的职责。

其次,一审法院认为上诉人与其他走私分子构成共同犯罪是没有任何法律依据的。

根据《刑法》第一百五十六条规定,与走私罪犯通谋,为其提供贷款、资金、账号、发票、证明,或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的,以走私罪的共犯论处。根据《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第十五条、第十六条规定,通谋是指犯罪行为人之间事先或者事中形成的共同的走私故意。下列情形可以认定为通谋:

(一)对明知他人从事走私活动而同意为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、海关单证,提供运输、保管、邮寄或者其他方便的;

(二)多次为同一走私犯罪分子的走私行为提供前项帮助的。

即使依照检察机关的指控,上诉人也是事后放纵犯罪行为,并不存在提供上述帮助行为。

放纵走私行为,一般是消极的不作为,帮助走私行为应当是积极行为,积极配合走私分子逃避海关监管或者在放纵走私之后分得赃款的,才应以共同走私犯罪追究刑事责任,故上诉人与赖某某等人不具有走私普通货物犯罪的共同故意。上诉人作为交通警察,即使存在放纵犯罪行为也只是违反自身工作职责,应当受到纪律处分。

综上所述,由于本案现有证据存在诸多无法排除的矛盾和无法解释的疑问,一审判决错误地采信了陈某单方面的猜测性陈述作为定罪量刑的根据,并没有对全案证据和事实作出客观、全面的审查,一审判决无视一审辩护律师针对现有证据提出的法律意见,在无法排除合理怀疑得出唯一结论的情况下错误地认定上诉人犯走私普通货物罪,适用法律错误。

因此,上诉人恳请二审法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第一款第一项的规定依法开庭审理本案,在查清事实后撤销一审判决改判上诉人无罪。

此致              

广东省高级人民法院

上诉人:      

日期:2018年8月13日


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王思鲁
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